Sentencia Administrativo Nº 597/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3684/2008 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00597/2010

Recurso nº 3684/08

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: Proc. D. Antonio García Martínez (de "Casbar Tecnología

Industrial, S.L.")

Demandados: Abogado del Estado (por Ministerio de Defensa)

Proc. D. Ramón Rueda López (de "Manufacturas Metálicas

Madrileñas, S.L.")

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM. 597.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz En Madrid, a cinco de Julio

----------------------------------- del año dos mil diez.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 3684/08 formulado por el Procurador D. Antonio García Martínez en nombre y representación de "CASBAR TECNOLOGÍA INDUSTRIAL, S.A.", contra resolución original, confirmada en alzada, de la Subdirección de Abastecimiento del Mando de Apoyo Logístico del Ejercito de Tierra de 10 de Octubre de 2.007 sobre adjudicación de contrato administrativo; habiendo sido partes demandadas el MINISTERIO DE DEFENSA representado por Abogado del Estado, y "MANUFACTURAS METÁLICAS MADRILEÑAS, S.L." con el Procurador D. Ramón Rueda López. La cuantía del recurso no se ha determinado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de Julio de 2.010.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por "Casbar Tecnología Industrial, S.L." la resolución de 10.10.07 del Subdirector de Abastecimiento del Mando de Apoyo Logístico del Ejercito de Tierra, confirmada en alzada mediante resolución de 7.5.08 del Secretario de Estado de Defensa por delegación del Ministro de Defensa, que adjudicó el contrato relativo a la "adquisición de 2.970 taquillas para MTPM" a "Manufacturas Metálicas Madrileñas, S.L.", de acuerdo con la propuesta de adjudicación formulada por la Mesa de Contratación a la vista del informe técnico correspondiente.

Demanda la recurrente, en síntesis, que con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas, declare su derecho a ser adjudicataria del contrato y, de haberse ya ejecutado el mismo, a ser indemnizada por la Administración en la suma de 268.785 ? como importe dejado de percibir en concepto de beneficio industrial por la operación, formulando alegaciones de disconformidad con el informe técnico que sirvió para la propuesta de la adjudicación contractual, sobre la base de informe que aporta elaborado por ingeniero técnico industrial de Madrid con el objeto de "analizar, desde el punto de vista técnico, las posibles inexactitudes reseñadas en informe de los representantes del Órgano de Contratación y Asesor Técnico en la Mesa de Contratación del E.T. para el expediente IN-120/07- S de 21.9.07 , y en especial en los documentos obrantes en el expediente administrativo, denominados respectivamente "Evaluación de Muestras sobre informe de resultado realizado por PCAMI" y los denominados "Informe de reconocimiento dimensional y funcional nº 426/07 y 427/07" en los que figura como fecha de recepción la de 31.7.07 y como fecha de inspección la de 6.9.07, todos ellos respecto de la adjudicación del concurso de taquillas del ejército ref. 576/25/800".

SEGUNDO.- La pretensiones actoras no pueden ser atendidas, lo que supone la desestimación de este recurso, por las razones que a continuación se exponen.

Como punto de partida, en orden al enjuiciamiento que nos ocupa, conviene reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia de que se trata, de la que es fiel exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.006 dictada en recurso de casación 410/04.

Según la misma, es tajante el art. 87 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ) al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la Administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 de LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente, el art. 75.3 de LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la Administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 (recurso de casación 7645/00 ), con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989, 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999, la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 (recurso de casación 8816/99 ) tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00, y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 ).

Como se dijo en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ), con cita de otra anterior de 4 de Noviembre de 1.997, "puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir el contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar, adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentado que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico".

Significa, pues, que aceptadas las bases de la convocatoria solo podemos entrar a examinar si la adjudicación del concurso ha respetado o no los pliegos de condiciones. Como se afirmaba en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ) "la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación".

En la misma línea, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Julio de 2.004 que la doctrina reiterada de este Tribunal admite la posibilidad de una cierta discrecionalidad por parte de la Administración, en la fase de valoración de las distintas proposiciones, precisamente en atención a la finalidad pública que cumplen este tipo de convenios, pero sostiene con igual vigor la necesidad de acomodarse a los criterios objetivos de valoración indicados en el Pliego de Condiciones o Prescripciones Técnicas, como normas concretas a las que ha de acomodar la resolución del concurso, y también la exigencia de utilización de criterios adecuados en la valoración o puntuación a otorgar a los distintos participantes. Las SsTS de 25 de Enero y 30 de Junio de 2.000 y 24 de Junio de 2.004 discurren sobre el alcance de la discrecionalidad de la Administración en cuanto a los criterios a seguir sobre la valoración de propuestas u ofertas concurrentes en caso de adjudicación de contratos por el sistema de concurso, negando rotundamente que cuando la selección haya de hacerse con arreglo al concepto jurídico indeterminado de "proposición más ventajosa" puede separarse la Administración de los criterios objetivos básicos especificados en los pliegos de cláusulas de todo orden por los que haya de regirse la apreciación de esa mayor ventaja.

Finalmente, se afirma en la STS de 22 de Marzo de 2.005 que la doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la existencia de la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración en los procedimientos de concurrencia competitiva no supone desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución, ni del principio de sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2 ), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1 ), y si bien reconoce cierta limitación de los Tribunales de Justicia en el control de esa actividad administrativa, señala que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 , vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STC 219/2.004 de 29 de Noviembre ).

TERCERO.- En el caso de los presentes autos el debate litigioso se centra en determinar si la resolución administrativa que adjudicó el contrato a "Manufacturas Metálicas Madrileñas, S.L." en detrimento de la hoy recurrente "Casbar Tecnología Industrial, S.L." es o no conforme a Derecho según la adecuación de sus respectivas ofertas a las exigencias del correspondiente pliego de prescripciones técnicas.

Centrado así el presente enjuiciamiento en la adjudicación del contrato de autos, ha de reseñarse la doctrina jurisprudencial sobre el alcance que ha de darse a la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos calificadores de concursos y los supuestos en que debe ser admitido el control jurisdiccional respecto de esas clases de decisiones, siendo exponentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2.000 y 27 de Julio de 2.002 , cuyos criterios pueden resumirse en los siguientes principios: a) la regla general es respetar el cometido de valoración que, en virtud de esa discrecionalidad técnica que es inherente a ellos, corresponde a los órganos calificadores de concursos; b) la revisión jurisdiccional de tal valoración sólo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coacción o infracción, y ésta última bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuación de tales órganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria; c) debe asimismo diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y sus aledaños, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos, lo cual viene a traducirse en la afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión será también procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad; y d) un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituirá el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoración que haya sido efectuada de los méritos, concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficiente equilibrada del órgano de calificación.

Como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 , con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989, 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999, la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Pues bien, por la parte hoy recurrente se alegan disconformidades y discrepancias con relación a determinadas apreciaciones y valoraciones que de las ofertas presentadas se contienen en el informe técnico administrativo sobre la propuesta de adjudicación del contrato. Sin embargo, no se atisba razón válida alguna para otorgar prevalencia a los criterios particulares e interesados de la parte recurrente sobre los manifestados en aquel informe, dotados de una suficiente especialización y objetividad, y del que derivaba una cierta vinculación para la Mesa de Contratación a la hora de proponer a la empresa adjudicataria del concurso. Por lo demás, del análisis del repetido informe técnico no se desprenden errores o desviaciones, en las valoraciones y puntuaciones aplicadas de los baremos establecidos en el concurso, de tal entidad que desnaturalicen la operatividad de la discrecionalidad técnica administrativa cuestionada y obliguen a su corrección o sustitución por el órgano jurisdiccional, pues una cosa es que los resultados del informe sean manifiestamente erróneos o irregulares, que no es el caso, y otra que tengan que coincidir con los intereses de una de las participantes en el concurso.

En definitiva, esta Sala comparte las apreciaciones y valoraciones del informe técnico, así como el contenido argumental de la resolución administrativa confirmatoria en alzada de la adjudicación contractual en cuestión, sin necesidad ahora de su reiteración o reproducción, lo que de ningún modo enerva la motivación de la presente Sentencia, pues, "tal y como afirma la doctrina constitucional, tratándose, no de las pretensiones, sino de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentarlas, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" (Sentencia de 18 de Julio de 2.006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en rec. 2611/04 ), y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/2.007 de 7 de Mayo (rec. 5703/04 ), con remisión a la STC 314/2.005 de 12 de Diciembre , declara que "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (SsTC 14/1.991, 175/1.992, 105/1.997, 224/1.997), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (STC 165/1.999 ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (SsTC 147/1.999 y 173/2.003)".

Con relación a la actividad probatoria en procesos como el presente, es de advertir que la prueba fiable es la pericial judicial practicada en el seno del procedimiento jurisdiccional con todas las garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que, por el contrario, participen de la calificación de auténtica prueba pericial los informes particulares aportados por las partes. Sin duda, un dictamen técnico practicado en autos constituye prueba idónea, a los fines pretendidos por la parte actora, de desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa, bien entendido que como toda prueba pericial, debería ser apreciada libremente por el Tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica, y a lo que resulte del restante material probatorio, no viniendo vinculado por el informe del perito (SsTS 12 de Noviembre de 1.988, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989, 10 de Marzo, 11 de Octubre y 7 de Noviembre de 1.994, 17 de Mayo de 1.995, 18 de Julio y 29 de Septiembre de 1.997, y 21 de Febrero de 2001 ). Por el contrario, los informes técnicos aportados unilateralmente por la parte interesada carecen de las garantías procesales exigidas para ser decisivas en un proceso contradictorio.

Y en el caso de los presentes autos la recurrente ha presentado un informe técnico que se ha ratificado en sede procesal, pero que, a juicio de este Tribunal, no basta para desacreditar objetiva y fehacientemente el informe administrativo que sirvió de base para la propuesta de adjudicación contractual objeto del enjuiciamiento, y ello porque, según el criterio jurisprudencial expuesto, los informes particulares carecen por sí solos de una completa y definitiva eficacia probatoria si no van acompañados de una revisión y convalidación pericial procesal que no se ha instado en estos autos, lo cual requería haber solicitado del órgano jurisdiccional la designación de un perito judicial que valorando y contrastando el dictamen aportado por la parte actora emitiese un informe independiente que permitiera desautorizar o desvirtuar el informe oficial a que remite la actuación administrativa impugnada. Así se le puso de manifiesto a la parte recurrente por esta Sala en Auto de 19.10.09 resolutorio de recurso de súplica sobre elementos de prueba: "la parte recurrente aporta a los autos un informe elaborado por perito que ella ha designado extraprocesalmente y propone como práctica probatoria, no solo la ratificación y explicación de tal informe por el perito, sino además que éste amplíe su informe a la vista de determinadas muestras que habrían de serles puestas a su disposición en sede procesal; sin embargo, abundando en lo resuelto en la providencia ahora impugnada, el informe aportado es una prueba preconstituida de parte interesada, de manera que si lo que se pretende es la emisión en sede procesal de un independiente y objetivo informe pericial, debía haberse así solicitado a los efectos de su práctica previa designación de perito por este Tribunal".

Finalmente, la ausencia, por todo lo expuesto y razonado, de fundamento para la adjudicación del contrato a la recurrente elimina la base de la reclamación indemnizatoria formulada en su demanda.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de "Casbar Tecnología Industrial, S.L." representada por el Procurador D. Antonio García Martínez, y confirmamos las resoluciones sobre adjudicación contractual a que remite esta sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.