Sentencia Administrativo Nº 598/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 17/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 17/2014

Parte apelante: DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

Representante de la parte apelante: Catalunya Advocat Generalitat

Parte apelada: Isidora

Representante de la parte apelada: ANTONIO CORTADA GARCIA

S E N T E N C I A Nº 598/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 05/09/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 4 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 148/2013, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución dictada por el Secretario General del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 14 de julio de 2011 de la revisión y revocación de la Resolución de 5 de diciembre de 2008, relativa a la solicitud de abono de los trienios no percibidos correspondiente a los últimos cuatro años. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 21 de julio de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia dictada a 5 de septiembre de 2.013 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de los de Barcelona en autos de procedimiento abreviado núm. 148.13, cuyo fallo estima el recurso, anula y deja sin efecto los actos administrativos recurridos, y determina 'iniciar la Administración demandada, Generalitat de Catalunya el procedimiento de revocación del acto administrativo firme de 27 de noviembre de 2.009 y proceder a dictar otro en el que se reconozca a la actora su derecho a percibir el abono de la cantidad en concepto de trienios devengados y correspondientes a los últimos cuatro años anteriores a la reclamación administrativa, de fecha 9 de junio de 2.008, mas los intereses que procedan, una vez deducida la cantidad ya abonada en aplicación de la Ley 7/2007, de 12 de abril', con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-Esta Sala ya ha destacado en anteriores sentencias que la virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto.

TERCERO.-La sentencia estima el recurso frente a la reclamación de trienios devengados y no percibidos por la actora en los años en que ha prestado servicios como funcionaria interina, con el límite de la prescripción, es decir, en los cuatro años anteriores a su solicitud, por virtud de la Directiva del Consejo 1999/70/CE, de 28 de junio. Y lo hace teniendo en cuenta el principio de cooperación, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia en Sentencia de 13 de enero de 2.004 , y a la vista del contenido de la Sentencia de 22 de diciembre de 2.010 .

CUARTO.-Antes de entrar en la cuestión debatida en apelación es importante aclarar que, al margen de la fecha de la resolución recurrida, acerca de la que a tenor de lo expuesto en apelación parece que existe una cierta confusión, la divergencia de las partes se centra en la cuestión jurídica.

Pero ello no excluye efectuar una breve síntesis de los principales antecedentes fácticos y jurídicos que acotan el objeto del recurso a fin de centrar en los siguientes fundamentos aquella cuestión de derecho. Y del mismo modo evitar en lo posible un incidente de ejecución.

A. Así, la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco entre las organizaciones interprofesionales de carácter general, de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, como Anexo a la Directiva establece el 'principio de no discriminación' en la cláusula 4, apartados 1 y 4, con arreglo al cual:

'1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

(...)

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.

B. A tenor del artículo 2, párrafo primero, de dicha Directiva:

'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a lo mas tardar el 10 de julio de 2.001 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión'.

C. En virtud de la competencia exclusiva que confiere el artículo 149, apartado 1, regla 18, de la Constitución , el Estado Español aprobó la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y en ella se contempló por primera vez el reconocimiento de los derechos económicos derivados de los trienios a los funcionarios interinos, pero en los siguientes términos:

'Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo'(artículo 25.2, con entrada en vigor a 13 de mayo de 2007; la negrita es nuestra).

D. Consta en el expediente administrativo que la actora, funcionaria interina del cuerpo de gestión procesal y administrativo de la Administración de Justicia, percibe trienios desde el 1 de junio de 2.007, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el anterior precepto del EBEP.

Y que solicitó a fecha 5 de diciembre de 2.008, con invocación del efecto directo de la Directiva antes citada, el abono del complemento de antigüedad (trienios) no percibido desde el 10 de junio de 2.002, correspondiente a los cuatro años anteriores a la fecha de la solicitud (retroactividad que nos lleva al 5 de diciembre de 2.004 dada la aplicación al caso del plazo de prescripción), deduciendo en su caso la cantidad ya abonada por ese concepto hasta la fecha, con los intereses que procedan.

La Administración denegó la solicitud por resolución de 27 de noviembre de 2.009.

Dicha resolución fue impugnada en vía judicial y confirmada mediante sentencia dictada a fecha 17 de junio de 2.010 por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 15 de los de Barcelona (autos 27/2010). La sentencia desestimaba el recurso con base, en síntesis, a que la Directiva no era de aplicación directa a los funcionarios públicos; que estaban excluidos de su ámbito, por lo que 'podría incluso mantenerse que la nueva regulación vino a trasladar principios o planteamientos que en el ámbito comunitario se consideraban relevantes al ámbito subjetivo de la función pública, pero eso no significa que esa previsión legal viniera impuesta por la aplicación de la Directiva'. En definitiva, entiende que la Directiva era aplicable a las relaciones laborales (incluidas las correspondientes a aquellas en que la Administración actúa como empleador de una relación laboral) sujeta total o parcialmente al Estatuto de los Trabajadores, por lo que niega al EBEP el carácter de norma de trasposición de la Directiva porque niega la obligación en la función pública, sin perjuicio de que el legislador haya optado por reconocer y asimilar, pero sin carácter retroactivo, el derecho a los trienios.

E. Con posterioridad se dictó Sentencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a fecha 22 de diciembre de 2.010 sobre sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por los Juzgados de lo Contencioso administrativo nº 3 de A Coruña y nº 3 de Pontevedra.

De la citada sentencia merece destacar que:

'40. La definición, a efectos del Acuerdo marco del concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada', formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan (sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 56).'

F. A la vista de la sentencia que resolvía la cuestión prejudicial en los términos indicados que interpreta la extensión subjetiva de la aplicación de la Directiva a la función pública, la recurrente volvió a solicitar los citados trienios y lo hizo mediante dos solicitudes, con contenido distinto en relación al periodo solicitado:

La primera, a fecha 20.1.2011 en la que solicita se proceda a reconocer los trienios '(...) correspondientes a los últimos cuatro años anteriores a la solicitud presentada en el día 20.1.2011 mas los intereses legales que procedan (...)' Dicha solicitud se inadmite por la Administración a fecha 19 de septiembre de 2.011.

La segunda, a fecha 20 de julio de 2.011 (según sello de presentación) en la que solicita 'que se tenga por presentada la presente solicitud y tras los trámites que considere oportunos, se proceda a revisar y revocar la resolución administrativa firme de fecha 27.11.2009, dictada por el Secretari General del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, por la que desestima la meva sol.licitud d'abonament dels triennis no percebuts corresponents als quatre anys anteriors a la data de la sol.licitud inicial, por aplicación incorrecta de la normativa comunitaria, concretamente de la Directiva 1999/70/CE del Consejo y proceda a dictar nueva resolución por la que, estimando mi solicitud inicial, se proceda al reconocimiento de mi derecho al abono de la cantidad correspondiente en concepto de trienios correspondientes a los últimos cuatro años anteriores a la solicitud presentada el día 5.12.2008, mas los intereses legales que procedan y al pago de los mismos'.

La actora interpuso recurso de reposición a fecha 2 de noviembre de 2.011 en el que mezcla ambas solicitudes y termina por solicitar que '(...) estimando mi solicitud inicial presentada el día 5 de diciembre de 2.008 se proceda al reconocimiento de mi derecho al abono de la cantidad correspondiente en concepto de trienios correspondientes a los últimos cuatro años anteriores a la solicitud presentada ese día (...)'.

Finalmente, la Administración resuelve la reposición de ambas solicitudes por resolución de 25 de marzo de 2.013 acordando 'desestimar el recurso de reposición interpuesto por Doña Isidora , contra la resolución, de 19 de septiembre de 2.011, del Secretario General del Departamento de Justicia y la solicitud de revisión y revocación de la resolución, de 27 de noviembre de 2.009, del Secretario General del Departamento de Justicia, relativa a la solicitud de abono de los trienios no percibidos correspondientes a los cuatro años anteriores a la fecha de la solicitud inicial'.

Es esta la resolución que constituye el objeto del proceso y sobre la que resuelve la sentencia aquí apelada.

QUINTO.-La administración opone en su escrito de apelación, en apretada síntesis, que nuestro ordenamiento no prevé la posibilidad de revocar un acto administrativo firme, en virtud de una sentencia judicial desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el mismo, cuando, como sucede en este caso, con posterioridad se resuelva que esta sentencia resulta errónea por infracción del derecho estatal o del derecho comunitario. Alega el valor superior de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada. Y afirma que la sentencia aquí impugnada no ha hecho una debida aplicación del obstáculo procesal de la cosa juzgada, entendiendo erróneamente que estamos ante una cuestión cuyo objeto es sólo la resolución administrativa inicial.

SEXTO.-El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pronunciándose sobre la cuestión planteada en el caso Kühne & Heitz declara que:

El principio de cooperación que deriva del artículo 10 CE (actual 4.3 TUE ) obliga a un órgano administrativo ante el que se presenta una solicitud en este sentido a examinar de nuevo una resolución administrativa firme para tomar en consideración la interpretación de la disposición pertinente del Derecho Comunitario efectuada entre tanto por el Tribunal de Justicia cuando:

según el derecho nacional dispone de la facultad de reconsiderar esta resolución;

la resolución controvertida ha adquirido firmeza a raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última instancia;

dicha sentencia está basada en una interpretación del Derecho comunitario que, a la vista de una jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior a ella, es errónea y que se ha adoptado sin someter la cuestión ante el Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, conforme a los requisitos previstos en el artículo 234CE , apartado 3, y

el interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia.

SÉPTIMO.-Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de diciembre de 2.010 que resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas con arreglo al artículo 234 CE señala, en la parte que aquí nos interesa, que:

Las disposiciones contenidas en la Directiva y el Acuerdo Marco Anexo se aplican a los contratos laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público: que la definición del concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan (sentencia Adeneler y otros, apartado 56); que la Directiva tiene alcance general, habida cuenta de la importancia de los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión, por lo que de ellas debe disfrutar todo trabajador, al ser disposiciones protectoras mínimas; en consecuencia, la Directiva y el Acuerdo Marco se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador; que la mera circunstancia que un empleo sea calificado como 'de plantilla' con arreglo al Derecho nacional y presente alguno de los elementos que caracterizan a la función pública del Estado miembro de que se trate carece de relevancia a este respecto, so pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva y del Acuerdo Marco así como la aplicación uniforme de éstos en los Estados miembros, reservando a estos últimos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos del Derecho de la Unión.

Añade que la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TFUE , apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (principio de tutela judicial efectiva como principio del Derecho de la Unión reconocido en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), si no existe una medida que adapte correctamente el Derecho Español a la Directiva 1999/70 durante dicho periodo, asegurando y garantizando la protección jurídica que para los justiciables se deriva de las disposiciones del Derecho de la Unión y su pleno efecto (72 y 75). Tales obligaciones pesan sobre estas autoridades, incluidas, en su caso, las autoridades en su condición de empleador público.

Siendo de especial interés, que este efecto directo se aprecia de las disposiciones de la Directiva, cláusula 4, apartado 1, al ser incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por los particulares ante un juez nacional, por lo que las demandantes en el litigio principal pueden alegar válidamente sus pretensiones de abono de los trienios a los que tienen derecho con carácter retroactivo, correspondientes al periodo comprendido entre la expiración del plazo para la trasposición y la fecha de entrada en vigor de la norma (en este caso el EBEP aunque ésta no identifique la norma como de trasposición), sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción, basándose directamente en las disposiciones de dicha cláusula, añadiendo que no parece pues necesario un recurso de indemnización basado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la responsabilidad de los Estados miembros por violación del Derecho de la Unión (63, 65,87 y 90).

Finalmente, que a pesar de la existencia en la normativa nacional que traspone la Directiva 1999//70 al Derecho interno de una disposición que reconoce el derecho de los funcionarios interinos al pago de trienios, pero que excluye la aplicación retroactiva de ese derecho, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo, a conferir efecto retroactivo a este derecho al pago de trienios desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno.

Por su parte, la sentencia Adeneler ya citada fue dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia a 4 de julio de 2.006 y de ella merecen destacarse las observaciones 54 y 56 con arreglo a las cuales:

'54. Para responder adecuadamente a las cuestiones planteadas, es necesario comenzar por precisar que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican igualmente a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público'.

'56. Por el contrario, por una parte, como muestra el tenor literal de la claúsula 2, apartado 1, del Acuerdo marco, el ámbito de aplicación de éste se ha definido con amplitud, pues en él se incluyen. Además, la definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de, formulada en la cláusula 3. apartado 1, de dicho Acuerdo engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan'.

Precisamente esta Sala y Sección del TSJC ya ha aplicado estos criterios en diversas sentencias (autos núms. 442/2009 , 618/2009 , 465/2011 y 100/2012 ). Teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en el Recurso de Casación en Interés de Ley núm. 35/2010 de 18 de mayo de 2011.

OCTAVO.-Lo expuesto anteriormente nos permite entrar directamente en la cuestión debatida, a la vista del planteamiento que la Administración suscita en apelación.

Todo ello teniendo en cuenta que la sentencia apelada aprecia que concurren todas y cada una de las condiciones expuestas por la sentencia mas arriba transcrita (caso Kühne & Heitz) para la revisión de la resolución administrativa firme que denegó los trienios, respecto al periodo de tiempo que no reconoce el derecho interno pero si el derecho de la Unión.

Todo ello desde el análisis que impone ir de más a menos, es decir, abordando en primer lugar el principal argumento expuesto como obstáculo a la conclusión estimatoria de la demanda.

NOVENO.-Por ello, interesa destacar:

COSA JUZGADA Y EJECUCION FORZOSA.

Contrariamente a lo afirmado en el escrito de apelación, un acto administrativo desestimatorio de una pretensión confirmado en sentencia no está sujeto a ejecución forzosa por la autoridad judicial.

La Administración, que ha visto confirmado el acto dictado por ella y que el recurso judicial interpuesto por un tercero ha sido desestimado, puede, por razones de oportunidad o de legalidad, dejar sin efecto el mismo con el fin de reponer la legalidad material o sustantiva ( art. 103.1 de la CE ).

Máxime teniendo en cuenta que el único interesado, en el caso que plantea de momento la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no desea su ejecución, por lo que no es planteable un escenario que exija aplicar el artículo 103.4 de la LJ .

No podemos olvidar que la presencia de terceros -que no es el caso- plantearía un escenario diferente que hasta el momento no ha sido resuelto, y al que la sentencia ya citada alude, pero no en la decisión final porque tampoco allí se da esta presencia.

COSA JUZGADA Y SEGURIDAD JURÍDICA

La seguridad jurídica es sin duda uno de los principios del Derecho de la Unión, como lo es de cualquiera de los ordenamientos jurídicos merecedores de tal consideración. Precisamente son razones de seguridad jurídica las que obligan a los Estados miembros a someterse a la primacía del Derecho Comunitario que encarga al Tribunal de Justicia velar por dicha aplicación uniforme.

La cosa juzgada es sólo uno, aunque sea uno de los más caracterizados, de los posibles medios para alcanzar esta necesaria seguridad jurídica como fundamento de la convivencia, a la que ya aludía el órgano judicial de los Países Bajos al presentar la cuestión prejudicial en el caso Kühne.

Pero a esta finalidad pueden coadyuvar también otros instrumentos, como la aplicación del principio de cooperación derivado del artículo 10 de la CE (actual 4.3 TUE ), que persigue una aplicación efectiva y uniforme del Derecho de la Unión. Y desde luego el sistema de cuestión prejudicial instaurado por el artículo 234 CE que garantiza la unidad de la interpretación del Derecho comunitario de los Estados miembros estableciendo una cooperación directa entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes (en palabras de la Sentencia Kempter contra Kempter 'la remisión prejudicial se basa en un diálogo entre jueces'). (41, 42).

Así, en el caso de las Directivas, que reconocen derechos subjetivos plenamente, transcurrido el plazo fijado para su trasposición al derecho interno, es necesario dar seguridad a la aplicación del Derecho Comunitario y mas concretamente al resultado que deba conseguirse tras la aprobación de la Directiva; de otra forma su cumplimiento podría quedar en manos del Estado durante un tiempo mas o menos corto o largo, teniendo en cuenta que es a éste a quien compete adoptar, tras su entrada en vigor y en el plazo fijado, las medidas precisas para conseguir los resultados fijados en el Directiva.

El artículo 73 de la LJ , invocado por la Administración, no resulta de aplicación dado que estamos ante una cuestión diferente. La sentencia dictada en la cuestión prejudicial resuelve una duda sobre la interpretación del Derecho Comunitario, derecho que no se ve modificado materialmente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Y así se afirma en la Sentencia Kempter contra Kempter de 12 de febrero de 2.008 '... que la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 234 CE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario aclara y precisa, cuando es necesario, el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor (...). En otros términos, una sentencia prejudicial no tiene un valor constitutivo, sino puramente declarativo, con la consecuencia de que sus efectos se remontan, en principio, a la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada (...)' (35).

No obstante, la propia redacción del precepto, auque en un caso diferente, apoya incluso la posibilidad de inejecución de la sentencia firme cuando una sentencia posterior dictada sobre una disposición general pueda suponer una mejora en la situación jurídica del administrado sancionado, mediante exclusión o reducción de las sanciones,

FACULTAD DE RECONSIDERAR UNA RESOLUCIÓN FIRME QUE HA ADQUIRIDO FIRMEZA A RAIZ DE UNA SENTENCIA QUE RESUELVE EN ULTIMA INSTANCIA.

La Administración niega esta posibilidad, pero la lectura del artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que regula el procedimiento administrativo común, no cita en ningún caso la cosa juzgada como límite a la revocación de los actos de gravamen o desfavorables dictados por las Administraciones Públicas, al decir que éstas 'podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las Leyes, o sea contraria al ordenamiento jurídico'(la cursiva es nuestra).

La Ley podría haber añadido como límite a la revocación por parte de la Administración la cosa juzgada material, pero no lo hace.

Y es evidente que justamente el supuesto que analiza la sentencia Kühne pretende la aplicación del Derecho de la Unión, no una dispensa o exención o una aplicación contraria al ordenamiento jurídico, y lo hace en atención a bienes o valores considerados superiores a la cosa juzgada material que en este caso no es sino un obstáculo procesal (pues el acto es contrario al Derecho Comunitario, no hay terceros interesados que se beneficien con el acto administrativo, etc), pero no un límite para la Administración como hemos dicho.

Tanto es así que la Administración no afirma que la revocación del acto administrativo incurra en dispensa o exención no permitida por las Leyes, ni que ésta sea contraria al ordenamiento jurídico.

Sólo invoca como causa que impediría la revocación la existencia de cosa juzgada.

Pero como hemos visto en primer apartado, la Administración puede válidamente inejecutar un acto administrativo que le favorece por razones de oportunidad o de legalidad, del mismo modo que puede reconocer un derecho previamente denegado en aplicación de la legalidad.

Y si lo puede hacer por la vía de los hechos o de oficio o a instancia de parte por la vía de la revisión de oficio de los actos nulos, ello equivale a afirmar que puede hacer patente su voluntad de forma ya no sólo tácita, sino expresa.

Por ello la Sentencia Kühne hace patente lo que es una realidad; y lo hace como expresión del principio de legalidad en unas determinadas y concretas circunstancias que no implican una generalización, como es patente que no es generalizable que la Administración dicte un acto y se desentienda, o pueda hacerlo, de su ejecución.

Precisamente porque no hay tercero afectado por el acto de gravamen o desfavorable que la Administración deja sin efecto en consideración a aquel principio de legalidad o de oportunidad.

CONCLUSIÓN.

La sentencia aquí apelada, contrariamente a lo afirmado como motivo de apelación, en ningún momento deja sin efecto aquella cosa juzgada material, como tampoco lo hace la sentencia Kühne, dado que únicamente se refiere a la posibilidad real de que el órgano administrativo reexamine su inicial postura a la luz de hechos posteriores (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión que resuelve una cuestión prejudicial) que revelan que aquel acto originario no es conforme con el Derecho de la Unión. Incluso desde este punto de vista no existiría propiamente cosa juzgada material a la luz del artículo 222 de la LEC (perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron).

En este sentido, hay que concluir que estamos ante un instrumento prioritario frente a la acción de responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión, por aplicación errónea o insuficiente del Derecho de la Unión por parte de la Administración, unido a la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional interno que resuelve en última instancia.

Pues como pone de relieve la STJUE de 22 de diciembre de 2.010 el Estado no hizo la trasposición de la norma en plazo, y cuando lo hizo en relación al personal funcionario a su servicio limitó los efectos en el tiempo con incumplimiento de la Directiva, pues la relación estatutaria al que la Sentencia Adenaler ya se refirió en el año 2.006 no obsta a la aplicación de aquel principio plasmado en la Directiva de no discriminación.

Por todo ello y haciendo nuestro los razonamientos contenidos en las sentencias expuestas procede desestimar la apelación.

DÉCIMO.-No son de apreciar méritos en orden a un pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales a la parte apelante a tenor de lo expuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional habida cuenta que esta Sala aprecia una divergencia razonable para la sustentación de la apelación, sin perjuicio de confirmar la sentencia objeto de la apelación.

Fallo

Primero.-Desestimar el presente recurso de apelación.

Segundo.-Sin costas

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de septiembre de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.