Sentencia Administrativo Nº 6/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 966/2011 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000966/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0007263

SENTENCIA Nº 6/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a catorce de enero de dos mil quince.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000966/2011, promovido por el Procurador don Francisco Alario Mont en nombre y representación de D. Hernan Y D. Jesús contra la desestimación presunta, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros QBE Insurance Europe, representada por la Procuradora doña Begoña Camps Saez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 13 de enero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los actores, ya que a su juicio se le presto una deficiente atención sanitaria a su madre en las Urgencias del Hospital Clínico de Valencia, en el Centro de Salud de Tabernes Blanques, y en Centro de Especialidades del Grao, en el periodo comprendido entre el 16/2/09 y el 4/7/2009, pues aun admitiendo que en la primera consulta no fuera posible el diagnostico correcto, la paciente fue asistida en 16 ocasiones por servicios sanitarios diferentes antes de ingresar por Urgencias en el Hospital Clínico el 4/7/2009, donde finalmente fue diagnosticada de carcinoma gástrico con metástasis hepática y peritoneal falleciendo por dicha causa el 20/12/2009. La paciente sufrió una clara perdida de oportunidad derivada de no realizarle las pruebas oportunas que hubieran permitido un diagnostico mas temprano con las ventajas terapéuticas que ello hubiera supuesto.

Solicitan una indemnización de:

A don Hernan 123.288,92 € por fallecimiento de su madre, más 60.000€ por el daño moral generado por el tardio tratamiento a su madre.

A Don Jesús , la cantidad de 17.612, 70€ por fallecimiento de su madre, más 60.000€ por el daño moral generado por el tardio tratamiento a su madre.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente alprincipio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En el caso que nos ocupa los recurrentes anudan la existencia de responsabilidad patrimonial a las circunstancias anteriormente expuestas de que su madre no recibió una atención medica conforme a la lex artis que hubiera podido retrasar e incluso evitar su fallecimiento el 20/12/2009.

El Inspector Medico emitió informe el 13 de febrero de 2012, siendo las conclusiones A) y C) las siguientes:

'Que del análisis de la documentación existente se concluye que:

Del periodo de tiempo analizado desde el mes de febrero de 2009 hasta el mes dejulio de 2009, la interesada tiene dos atenciones en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario y diferentes asistencias en su centro de salud.

De las mismas se concluye que la paciente presenta unas molestias abdominales inespecíficas, descartándose en las exploraciones realizadas la existencia de patología orgánica, siendo el principal problemas el dolor dorso lumbar como consecuencia de su patología lumbar, por lo que se prescribe tratamiento con AINES (Ibuprofeno).

Por otro lado, la sangre oculta en heces es negativa, aunque presenta progresivamente anemia leve con cifras de hemoglobina de 9,3 gr/dl.

Asimismo no consta en ninguna documentación anailzada la solicitud de realizar transfusiones de sangre, y en relación con el cuadro anémico por el médico de cabecera se prescribe suplemento de hierro.

En las anotaciones de la visita programada en digestivo en el CE El Grao en junio de 2009, no se refieren datos sugerentes de sospecha de neo gástrica, relacionándose en cualquier caso las molestias abdominales con la ingesta de Aines.

Esta misma sospecha es la que incina al Servicio de Oncologia en la visita del 10 de julio al solicitar valoración al servicio de Neurocirugía y de Digestivo. El día 4 de julio ya se solicitó gastroscopia a la paciente, tanto este proceso como la admisión a la primera visita en el servicio de Oncología no se encuentran documentados.

En la anamnesis realizada en el servicio de digestivo se refiere la existencia de dolor en columna desde más o menos 4 meses, que requiere analgesia con Aines, mejorando el dolor que cede unas 6 horas, se refieren los hallazgos de TAC dorsolumbar. Anemia ferropénica, sin alteraciones coagulación, ritmo defecatorio normal, falsas melenas asociadas a la toma de hierro, no se refiere pérdida de peso, sin fiebre, a la exploración buen estado general, abdomen blando y depresible.

En el esquema clínico que se adjunta se establecen una sospecha diagnóstica en relación con la toma de Ames, se programa gastroscopia para el día siguiente con los hallazgos conocidos de adenocarcinoma gástrico con metástasis pulmonares (enfermedad localmente avanzada con metástasis), iniciándose pocos días después el tratamiento quimioterápico.

Por lo anteriormente expuesto no se aprecia responsabilidad del sistema público en el expediente informado'.

La compañía de seguros aporto junto con su demanda informe emitido por medico especialista en cirugía general y cirugía digestiva, cuyas conclusiones son las siguientes:

'1. No se reconoce actuación médica contraria a normopraxis.

2. El diagnóstico del carcinoma gástrico que aquejaba a la paciente no fue posible en la primera consulta por ausencia de sintomatología que orientara hacia la patología gástrica.

3. Los dolores de espalda sugería patología a nivel de columna que se confirmó en las exploraciones radiológicas efectuadas.

4. Una vez que la clínica se hizo más evidente se practicó un estudio endoscópico y un TAC que permitieron el diagnóstico de su patología gástrica.

5. El proceso neoplástico se encontraba en un estadio evolutivo que no hubiera hecho posible una alternativa terapéutica que posibilitara su curación.

6. El pronóstico no hubiera cambiado en el caso de haber diagnosticado el proceso unos meses antes.

7. El tratamiento paliativo quimoterápico fue el único y el adecuado, aunque no efectivo'.

Se practico testifical pericial del oncologo que asistió a la paciente en el Hospital Clínico de Valencia, el mismo tras ratificar su informe clínico realizado a la paciente en el primer día de su visita el 16/7/2009, en el que consta que es remitida por el servicio de digestivo para valoración oncologica de neoplasia de la unión esófago gástrica, figurando en el apartado de enfermedad actual.

Enfermedad actual: Refiere iniciar los síntomas actuales en febrero de 2009 con un dolor en epigastrio que se acompañaba de dolor de espalda irradiado posteriormente en hemicinturón al costado izquierdo. Cedía inicialmente con la toma de ibuprofeno 600 mg. Consultó en urgencias y fue remitida al médico de cabecera.

Fue diagnosticada de meteorismo y gastritis secundaria a antiinflamatorios con anemia ferropénica y sangre oculta en heces negativa. No vómitos, pero refiere sensación de plenitud epigástrica.

Refiere pérdida de peso aunque no la ha cuantificado. El dolor es visceral de carácter retroperitoneal y empeora con el decúbito y mejora en anteversión y con la actividad fisica.

Procediendo a continuación a contestar a las preguntas que formulo el abogado de los recuentes y la propia magistrada ponente, que analizaremos en el siguiente fundamento de derecho

QUINTO.-El examen de todo el material probatorio, - informe pericial de la compañía de seguros, informe del Inspector Medico, la historia clínica de la paciente, y el testimonio del doctor Carlos Francisco , Catedrático, jefe de sección de oncologia medica del hospital Clínico de Valencia y especialista en cáncer digestivo y gastrointestinal y que asistió a la enferma tras el diagnostico, nos lleva a considerar frente a lo sostenido por la administración, que la atención medica recibida por la madre de los recurrentes no se ajustó a la diligencia debida en el periodo comprendido entre el 16/2/09 y el 4/7/2009.

Lo explicamos con detalle.

Desde el 16 de febrero hasta el 4 de julio de 2009 resulta que la paciente acude a diferentes servicios médicos hasta en 16 ocasiones, presentando desde el principio anemia ferropenica, dolor en fosa renal derecha que irradia a genitales y dolor abdominal, siendo el abdomen doloroso a la palpación en flanco derecho inespecifico, y así se plasma en el informe de Urgencias del Hospital Clínico efectuado el 28/2/09, acompañado por los demandantes como documento num. 5 de su demanda.

Posteriormente la paciente acude por los mismos síntomas al centro de salud donde es vista por médicos de familia y por diferentes especialistas en traumatologia y digestivo, y cuyo tratamiento se orientan a evitar el dolor, y a reponer el hierro perdido, con diagnostico de meteorismo y gastritis junto con la anemia ferropenica, pero sin realizar pruebas de diagnostico especifico alguno salvo radiografiás y análisis , impidiendo ello un diagnostico que se lleva a cabo en julio de 2009 tras la realización de una gastroscopia que se efectuá por la anemia ferropenica que presenta y los dolores abdominales. Y como nos dijo Don Carlos Francisco dichos síntomas ya estaban presentes en febrero de 2009, destacando que fue la anemia ferropenica lo que acelero el proceso diagnostico y que ello ya lo presentaba desde el principio, estuvo bien que se le recetara hierro pero es insuficiente pues se debe diagnosticar el origen de las perdidas.

También nos indico que la gastroscopia es una técnica rápida y se debe hacer en pacientes que tenían síntomas de este tipo.

El perito testigo manifestó que el diagnostico temprano es importante siempre, cuando se diagnostico en este caso se encontraba en estadio IV no siendo posible su reversibilidad.

En cuanto a la evolución de la enfermedad, desde febrero hasta julio de 2009, el doctor contesto que era una pregunta especulativa ya que todos los enfermos no evolucionan igual, pero se le hubiera podido aliviar mucho antes y quizá hubiera mejorado su expectativa de vida.

El perito de la Compañía de Seguros manifiesta en su informe que no existió infracción de la lex artis, y que aun cuando hubiera sido diagnosticada en febrero de 2009 la evolución hubiera sido la misma dado el grado de extensión del tumor.

Pues bien aun cuando no pueda descartarse que a pesar de haber llevado a cabo dicha prueba gastrocopia en un primer momento, el fallecimiento hubiera sido inevitable, es indudable que la paciente sufrió una perdida de oportunidad en la aplicación tempana de los tratamientos médicos adecuados que hubieran aliviado sus síntomas y padecimientos y quizá mejorado su expectativa de vida, que debe ser indemnizada.

En este sentido el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

La sala considerando el informe pericial de la codemandada, y el testimonio del doctor Carlos Francisco que sostienen que probablemente el desenlace hubiera sido el mismo, pero testificando el oncologo que la trato que un diagnostico temprano habría aliviado sus síntomas y quizá alargado su expectativa de vida , y teniendo en cuenta la edad de los hijos en el momento del fallecimiento, fijamos la indemnización en 20.000 euros para cada uno de los hijos mas el interés correspondiente desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

QUINTO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso 966/11, promovido por el Procurador don Francisco Alario Mont en nombre y representación de D. Hernan Y D. Jesús , contra la desestimación presunta, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; la cual se anula. Reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cantidad de 20.000 euros cada uno más los intereses que correspondan desde la fecha de la reclamación hasta la sentencia, correspondiendo posteriormente los previstos en el art. 106 de LJCA .

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.