Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 6/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 257/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

SENTENCIA: 00006/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 257/20

APELANTE: D. Humberto PROCURADOR: D. BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ APELADO: AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA PROCURADOR: D. ALFREDO VILLA ALVAREZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.: Presidente:

Dña. María José Margareto García Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a quince de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 257/20, interpuesto por D. Humberto, representado por el Procurador D. Benigno González González, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Villaviciosa, representado por el Procurador D. Alfredo Villa Alvarez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 349/19, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 14 de enero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES

1.1. Plantea el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Humberto, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 28 de septiembre de 2020, por la que se desestima el recurso interpuesto por el aquí apelante, contra la desestimación presunta de la solicitud de licencia de obras para cerramiento de finca, presentada ante el Ayuntamiento de Villaviciosa el 3 de agosto de 2018.

1.2 El recurrente, como motivos de esta alzada: 1º La infracción del Derecho Fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, recogido en el art. 24.2 de la C.E. al dictar Sentencia un Juez distinto al que conoció del procedimiento Ordinario nº 349/19, en el que se dictó la apelada. Cita para ello, la STC 177/2014, de 3 de noviembre. 2º La inexistencia del efecto de cosa Juzgada que acoge la sentencia de instancia, al no concurrir identidad en el objeto del recurso, ni en la pretensión articulada. Y 3º La concurrencia del supuesto excepcional del art. 6.2.5 del Plan Especial de protección Paisajística de la Ría de Villaviciosa, al existir en la finca del recurrente construcciones al borde de la carretera.

1.3 El Letrado de la Administración, se opone a la apelación, señalando que no cabe apreciar la vulneración del art. 24.2 de la C.E. en tanto que no ha sido precisa la inmediación del Juzgador en la actividad probatoria para el dictado de la sentencia, en la que por otro lado, se acoge el argumento de la concurrencia de cosa Juzgada, sin entrar a valorar cuestiones de fondo, concurrencia que defiende, como hizo en el escrito de contestación a la demanda, al que se remite, en este punto. Y en cuanto al fondo, defiende la aplicación de los retranqueos que establecen los artículos 6.2.6 y 6.2.7 del Plan Especial de protección Paisajística de la Ría de Villaviciosa.

SEGUNDO.- SOBRE EL JUEZ NATURAL

Denuncia el actor que la Sentencia que se apela fue dictada por un Juez distinto al que venía conociendo del procedimiento Ordinario nº 349/19, ante el que se había practicado la prueba propuesta y admitida.

Pues bien, esta misma Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre cuestiones idénticas, siendo de citar la sentencia de 28 de febrero de 2020 (Recurso nº 372/19), que cita a su vez la de 30-11-2018. En la primera con trascripción de la segunda, se razona, partiendo de la cita que en el segundo supuesto se hacía por la parte de la STSJ de Galicia de 7 de febrero de 2018: ' El supuesto que ahora se examina se encuadra en estos últimos porque el actor manifestó expresamente la causa legal de recusación, que se ha visto impedido de ejercitar como consecuencia de aquella omisión judicial (...) Pues bien, es esa imposibilidad del ejercicio de derecho a recusar cuando- como en este caso ocurre- la parte manifiesta que hay causa legal para el mismo',lo que no se postula en el caso de autos y teniendo asimismo en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30-10-2017 ' lo que es relevante (...) que hubo grabación de la prueba testifical, por lo que el resto de miembros de la Sala pudo apreciar debidamente el transcurso de la misma y valorar con pleno fundamento la pertinencia o no de la diligencia sugerida por el magistrado que practicaba la prueba (...) no existe tampoco infracción procesal por el hecho de que el magistrado que dirigió la prueba testifical no formara luego Sala. No hay vulneración del principio de inmediación, habida cuenta de la constancia en grabación de la prueba testifical practicada por el magistrado que luego no formó parte de la sala juzgadora',en que hizo énfasis el Ayuntamiento apelado al referirse en las sentencias citadas que la vista está íntegramente grabada recogida en soporte audiovisual. Y en el mismo sentido ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 3-11-2014 en un supuesto en que se dictó sentencia por ' la Juez sustituta, persona distinta, por tanto, al Magistrado Juez que presenció directamente la práctica de la prueba' indicando que ' La cuestión reside en despejar, desde el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), si era constitucionalmente exigible en un caso como el de autos, la inmediación de la Juez que sentenció o si, por el contrario, puede entenderse que se cumplieron las garantías del proceso, al verificarse un trámite de conclusiones escritas sobre la prueba y un soporte audiovisual que reflejaba la prueba personal practicada en presencia de otro Juez en la actuación',añadiendo ' el criterio seguido en nuestra doctrina ha sido el de valorar, a la luz de la jurisprudencia sobre la indefensión material constitucionalmente relevante, la presencia en las actuaciones de medios objetivos de conocimiento que permitan emitir un juicio fundado (conconocimiento de causa) a quien tiene encomendado el enjuiciamiento del caso. Se advierte, así pues, que no será la indefensión meramente formal la que pueda producir un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental; antes bien al contrario, la vulneración del mismo podrá residir únicamente en una eventual indefensión material, generadora de un perjuicio',atendido igualmente el artículo 60-5 de la L.J.C.A ,lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos conlleva a desestimar dicho motivo de recurso'.

En el mismo sentido, la STSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso- administrativo, con sede en Gran Canaria, de 27 de julio de 2018: 'CUARTO. Son motivos que deben ser objeto de examen por separado, y comenzando por el referido a posibles vulneración de derecho a la tutela judicial solo decir que, en el orden contencioso-administrativo, la posibilidad de que un Magistrado dicte sentencia no constituye razón invalidante de la práctica de la prueba, pues el diseño del proceso y la prueba no tiene esa inmediación propia del proceso civil como ha puesto de relieve reiterada jurisprudencia que hace constar que, sin perjuicio de la remisión al Código Civil en lo que es la celebración y desarrollo de las pruebas ( art 60.4 LJCA ), no existe una unidad entre ese momento y las fases sucesivas del proceso previas a la sentencia, y ello por cuanto, finalizado el periodo probatorio, y conforme a lo dispuesto en los artículos 62 y ss., se procederá dar respuesta a si procede vista pública o conclusiones escritos conforme a lo solicitado por las partes, o si se deben declarar conclusas las actuaciones.

Por tanto, no existe esa inmediación característica del proceso civil en un modelo en el que las pruebas son objeto de grabación, de forma que el Magistrado en comisión pudo examinar dicha grabación y valorar los testimonios ofrecidos, y pudo, si lo hubiera considerado oportuno, pedir, como Diligencia Final, aquellas nuevas aclaraciones que considerase procedentes, cosa que no hizo, por lo que no puede decirse que la valoración probatoria, hecha por el Magistrado a quien conforme a las normas gubernativas correspondía dictar Sentencia, y, por tanto, Juez natural en ese momento, haya causado indefensión alguna a la parte recurrente, siendo otra cosa que no haya aceptado su versión y que dicha conclusión sea o no errónea, labor de depuración que se realiza vía recurso de apelación.

Por lo demás, la posibilidad de que la sentencia la dicte otro/a Magistrado/a distinto/a a quien celebró las pruebas aparece expresamente prevista en la LJCA, a cuyo fin base señalar que el artículo 60.5 permite que las Salas deleguen en uno de sus Magistrados/as o en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo la práctica de todas o algunas de las diligencias probatorias, previsión legislativa referido a procesos ante el Tribunal pero que permite constatar que sería posible que se dictase sentencia en pruebas celebradas por un Magistrado/a de lo Contencioso-administrativo, a quien se delega con esa finalidad, sin que este formase parte de la Sala que dicta sentencia'.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un procedimiento ordinario, en el que aparecen perfectamente diferenciadas las distintas fases procesales. En concreto, la práctica de prueba, posteriormente, la fase de vista o conclusiones escritas, lo que aconteció en el presente supuesto, y finalmente la de dictado de sentencia. Por ello, el que fuera un Magistrado distinto el que intervino en la práctica de prueba, respecto del que dictó la sentencia, no genera vulneración del derecho invocado, en tanto que esa prueba, se realiza de forma procesalmente autónoma, quedando perfecta e íntegramente incorporada al procedimiento judicial mediante grabación audiovisual, de forma que a la hora de dictar sentencia, el Magistrado sentenciador tuvo a su disposición la misma, y pudo analizarla y valorarla con plenitud. Ello, además de la posibilidad que le confería el art. 61.2 para acordar cualquier diligencia probatoria, si lo hubiera considerado necesario. Por otro lado, aun cuando se aduce la posibilidad de recusación es lo cierto que, antes del dictado de Sentencia, por Providencia de fecha 10 de septiembre de 2020 (folio 140 de los Autos), se declaró concluso el pleito para sentencia, providencia firmada por el Magistrado sustituto D. José Carlos Martínez Alonso, y notificada a la parte aquí apelante, sin que realizase alegación alguna, o plantease causa de recusación. Por ende, no consta que el cambio de Magistrado haya causado indefensión alguna al apelante.

Por otro lado, como señala la STSJ Galicia de 6 de septiembre de 2007, no es aplicable al caso 'el artículo 194 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual únicamente prescribe la identidad del órgano entre la vista o juicio --en los asuntos que deban fallarse después de ellos-- y la sentencia, pero no la extiende a las fases o actuaciones anteriores, incluida la práctica de la prueba; de hecho, la propia Ley admite casos de disociación como ocurre en los supuestos de práctica de la prueba por la vía del auxilio judicial'.

TERCERO.- SOBRE LA COSA JUZGADA

Sustenta el recurrente de apelación que la sentencia impugnada acoge indebidamente el instituto de la cosa Juzgada, puesto que no existe identidad objetiva alguna. Razona que la sentencia que se alega, dictada por el mismo Juzgado en fecha 29 de enero de 2013 ( Sentencia 29/2013 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo de Gijón), no entra en el debate que se plantea en estos autos, sobre si procedía o no la concesión de la licencia, puesto que lo constituía el objeto de aquel procedimiento (P.O. 86/2010), era la restauración de la legalidad por no respetar la obra ejecutada a las condiciones de la licencia otorgada.

Pues bien, en este apartado, deben acogerse los argumentos del apelante.

Efectivamente, como viene a señalar la sentencia de instancia, deben distinguirse dos efectos perfectamente diferenciados al aplicar el instituto de la cosa Juzgada recogidos en el art. 222 de la LEC: '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

...

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme quehaya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuandoen éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que loslitigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellospor disposición legal'.

Este precepto recoge esos dos aspectos de la cosa juzgada. Por un lado, el negativo, o excluyente, que impide al órgano judicial entrar a analizar de nuevo el objeto de la Litis, estando obligado a declarar la inadmisibilidad del proceso cuando advierte que el objeto de este coincide o es jurídicamente idéntico al resuelto en sentencia firme. Por otro lado, concurre un aspecto positivo o prejudicial, por el que, si el segundo proceso es solo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en este.

La STS de 30 de junio de 2.003, precisa y define perfectamente el instituto procesal de la cosa juzgada, cuando señala: ' El principio o eficacia de cosa juzgada material -que es de la que se trata- se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagraba el artículo 1252 del CC y ahora el artículo 222 de la LEC 2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firmeanterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida'.

Y la STS de 18 de diciembre de 2017 (RC 4/2017 ) en la que se argumenta: ' Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: '... esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo y 8074/1999, fundamento jurídico segundo ), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquella. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución , de suerte que éste es también desconocido cuando aquella lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que lajurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación'.

Ahora bien, descartada la aplicación del efecto negativo de la cosa Juzgada, dada la ausencia de identidad de la resolución objeto de recurso, y de la pretensión que se articula por el recurrente en ambos procedimientos, debemos también negar la concurrencia del efecto positivo. Y ello, porque como bien razona el apelante, lo que se planteaba y analizaba en el procedimiento pretérito del mismo Juzgado (P.O. 86/2010), y en la sentencia de 29 de enero de 2013, que le puso fin, era una Resolución dictada en el seno de un expediente de restauración de la legalidad urbanística, directamente vinculado al cumplimiento de las condiciones de una previa licencia concedida al Sr. Humberto, licencia que efectivamente, le imponía, para el cerramiento de su finca, un retranqueo de 3,50 metros al eje del camino (Fundamento Primero y Tercero de la sentencia, especialmente párrafo tercero del folio 90 de los autos). Y en los presentes autos se plantea una cuestión distinta, sobre la que no se había pronunciado el Juzgado en aquella sentencia, cual es la conformidad o no a los preceptos del Plan Especial de protección Paisajística de la Ría de Villaviciosa, de la licencia solicitada el 3 de agosto de 2018. Es decir, la sentencia de referencia, únicamente coteja la coincidencia entre lo ejecutado y las condiciones de una licencia concedida, y no la legalidad o no de ésta, y su adecuación a estas normas urbanísticas, por lo que no se puede apreciar el efecto de cosa Juzgada, en su vertiente positiva, que recoge la apelada.

CUARTO.- SOBRE LA ADECUACIÓN DE LA LICENCIA SOLICITADA AL PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN PAISAJÍSTICA DE LA RÍA DE VILLAVICIOSA

El recurrente solicita una licencia para ejecutar un muro de cierre de su propiedad, sita en DIRECCION000, Parroquia de DIRECCION001, Ayuntamiento de Villaviciosa, de siete metros de longitud que discurriría entre el muro ya existente hasta la esquina de la casa, conforme al croquis que aporta. Ese muro plantea una distancia al eje del camino con el que colinda la finca que varía desde los 3,70 metros en la zona más próxima al muro existente, hasta 3 metros en el vértice de la casa ya construida.

Pues bien, no se discute que resulta de aplicación las normas del Plan Especial de protección Paisajística de la Ría de Villaviciosa, aprobadas definitivamente por Acuerdo de CUOTA, de 5 de noviembre de 1993 (BOPA de 24 de febrero de 1994), con la Modificación Puntual aprobada definitivamente por CUOTA el 14 de diciembre de 1998 (BOPA de 9 de febrero de 1999).

El art. 6.2.6 de estas Normas establece en cuanto a Retranqueo en el cerramiento de fincas: ' 1. Salvo en los casos de edificios a borde de la carretera que recoge el punto 2 del artículo anterior, los cierres de fincas, cuando vayan a ser edificadas, deberán retranquearse, en su caso, a una distancia de 8 metros del eje de carreteras comarcales y de 4,5 metros del eje de carreteras locales. Con respecto a los caminos la distancia de los cierres al eje será de 3,5 metros como mínimo.

2. La corrección o retranqueo del cierre de la finca se incluirá formando parte del proyecto sometido a licencia y su ejecución vinculará al conjunto del edificio'.

Pues bien, el art. 6.2.5 regula: ' Cerramiento de fincas.

Se recomienda la integración, en los nuevos cierres, de las delimitaciones de las fincas primitivas... se favorece el mantenimiento de las delimitaciones del mosaico paisajístico tradicional, mediante una flexibilización de la aplicación de las normas de parcela mínima cuando tal supuesto se produce.

Excepcionalmente se permitirá ejecutar muros de fábrica en torno a las edificaciones, encerrando un espacio junto a ellas (corrada) que no tiene por qué ser el de la parcela completa, del modo siguiente: a) siempre que el muro de cierre no se sitúe a más de 15 metros de distancia de algún punto de la construcción principal en plantas normales por encima del terreno, su altura no supere 1.30 metros y el máximo de fachadas cerradas del edificio principal sea de 3. B) Se ejecutará en mampostería de piedra....'.

Y el art. 6.2.7: ' Acceso a las vías.

Las fincas incluidas en un núcleo rural, podrán tener acceso de vehículos a las vías de carácter local, con la obligación de retranqueo del cerramiento recogido del artículo anterior'.

En la aplicación de estas normas, se argumenta por parte del Ayuntamiento apelado que en el apartado 2 del art. 6.2.5 no se refiere a edificios a borde de carretera, ni fija retranqueos, por lo que no resulta de aplicación. Y ésta es la posición que parece mantener el Arquitecto Técnico Municipal, que tanto en el informe emitido en el Expediente NUM000, como en el emitido en el Expediente NUM001, que cita el anterior, hace mención a la exigencia de retranqueo de 3,5 metros a la línea de camino. No obstante, llama la atención que en el primero de los citados (aportado por el recurrente con el escrito de demanda) el propio técnico municipal haga cita del art. 6.2.5, en cuanto a la forma de realización del muro 'espacio cerrado junto a la vivienda (corrada) por lo que se permite su ejecución con muro de mampostería de piedra si va a quedar visto...', y no haga referencia alguna a la excepción que establece el precepto.

Ahora bien, no puede obviarse que el art. 6.2.6, referente a las normas generales sobre retranqueos de fincas, comienza realizando una precisión esencial: ' 1. Salvo en los casos de edificios a borde de la carretera que recoge el punto 2 del artículo anterior...'. Efectivamente, el apartado 2 del art. 6.2.5, no especifica que se esté refiriendo a esta situación de edificios a borde de la carretera, pero una interpretación integradora de los dos preceptos solo puede concluir que el art. 6.2.6 está introduciendo una excepción a las distancias generales sobre retranqueo de fincas, para el supuesto de edificaciones ya existentes, que se sitúen a borde de la carretera, excepción que somete a la regulación del art. 6.2.5 2º 'Excepcionalmente se permitirá ejecutar muros de fábrica en torno a las edificaciones, encerrando un espacio junto a ellas (corrada) que no tiene por qué ser el de la parcela completa, del modo siguiente....'.Y en este sentido cabe destacar que el art. 6.2.6 se está refiriendo a fincas que vayan a ser edificadas, mientras que el art. 6.2.5 parece estar refiriéndose, a edificaciones existentes, lo que explica la remisión del art. 6.2.6, fijando una excepción que completa en su definición, refiriendo que se aplicará a edificios a borde de la carretera, es decir, a edificios ya existentes.

Y así lo entendió ya, en el Expediente NUM000, la Vicesecretaria del Ayuntamiento de Villaviciosa, en su informe jurídico (Adjunto con el escrito de demanda). En él, se afirma, tras transcribir los preceptos que se han citado: 'La finca para la cual se solicita licencia municipal de obras se sitúa en Núcleo Rural', y seguidamente señala que se trata de una finca con edificación existente al borde de la carretera. Por ello, como quiera que en esa ocasión la licencia de obra se refería tanto al muro de cierre de 7 metros de longitud, como a la colocación de un portón de acceso de vehículos, de 4,70 metros, la Vicesecretaria considera que, respecto del muro de cerramiento de 7 metros de lonjitas sí le es aplicable la norma del art. 6.2.5, por lo que existiendo ya una construcción (que el perito de la parte actora, Sr. Victorio, le otorga una antigüedad de 70 años) al borde de la carretera, podría autorizarse la construcción con las condiciones de ese precepto. En cuanto al portón de acceso, considera de aplicación, por su especialidad, el art. 6.2.7, y por ende, la exigencia de retranqueo de 3,5 metros.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la solicitud se limita al muro de cierre de 7 metros, por lo que resulta perfectamente acogible el razonamiento de la Vicesecretaria municipal del Ayuntamiento de Villaviciosa. Pero es más, como se deriva de la sentencia dictada el 29 de enero de 2013, en el P.O. 86/2010, el Ingeniero Municipal le marcó al aquí apelante, in situ, la línea de cerramiento, ya en el año 2002, cumpliendo con lo preceptuado en el art. 6.2.5. y 6.2.6, y dada la existencia de un hórreo en la antojana de la casa y ésta, se delimita la línea de cierre tomando estas edificaciones como puntos de referencia, y dada la escasa longitud del muro, y en evitación de líneas quebradas, se consideraba la solución ejecutada, la más razonable. Y así lo ratifica el Ingeniero Municipal en la prueba de interrogatorio de parte practicada, vía del art. 315 de la LEC, en aquel procedimiento, tal y como refleja la sentencia. Evidentemente, en el supuesto que se analizaba, como ya se destacó, la Sentencia se limita a contrastar lo ejecutado con las condiciones de la licencia entonces otorgada, pero no se pronunciaba por su legalidad. Sin embargo, ahora se plantea precisamente esa legalidad, no la de aquella licencia, sino de la desestimación presunta de la solicitada en 2018.

Por eso, entiende la Sala, que la respuesta debe de ser otra, en tanto que la aplicación de las normas ya citadas nos lleva a concluir que resulta de aplicación, en este caso, la excepción prevista en el art. 6.2.5 que parte, además, de la declaración del apartado 1º del mismo precepto, es decir, favorecer el mantenimiento de las delimitaciones del mosaico paisajístico tradicional.

Lo expuesto lleva a la estimación del recurso, pero en el bien entendido sentido del contenido estricto de la pretensión que se ejercita. Es decir, de la solicitud de licencia para la construcción de un muro, de 7 metros lineales, desde la continuación del ya existente a la casa, en los términos del plano aportado con la solicitud, pero sin que ello pueda extenderse a otras obras distintas, como serían las de acceso de vehículos a la propiedad, y a la vía, para lo que existe otra norma específica de aplicación.

QUINTO.- COSTAS

En materia de costas, dada la dificultad de interpretación de las normas aplicadas, no procede hacer expresa imposición, a tenor de lo previsto en el art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Humberto, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 28 de septiembre de 2020, por la que se desestima el recurso interpuesto por el aquí apelante, contra la desestimación presunta de la solicitud de licencia de obras para cerramiento de finca, presentada ante el Ayuntamiento de Villaviciosa el 3 de agosto de 2018.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Humberto contra la citada resolución presunta, declarando el derecho del actor a obtener la licencia de obras solicitada el 3 de agosto de 2018, licencia que debe respetar lo preceptuado en el art. 6.2.5 apartado 2º de las Normas del Plan Especial de Protección Paisajística de la Ría de Villaviciosa, en cuanto a su configuración, sin que, en ningún caso se extiendan más allá del muro de cierre solicitado de 7 metros de longitud, sin que comprenda acceso de vehículos.

Ello sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.