Sentencia Administrativo Nº 60/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 716/2010 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 60/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a veintiseis de marzo de dos mil doce.

La Sra. Dña. MARTA TUDANCA MARTINEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 716/2010 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: DESESTIMACION PRESUNTA MEDIANTE SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL DIRECTOR GENERAL DE OSAKIDETZA, ANTE LA RECLAMACION DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PLANTEADA POR LA DEMANDANTE..

Son partes en dicho recurso: como recurrente Ángela representada y dirigida por la Letrada CRISTINA ORTIZ DE GUINEA PEREDA y como demandadaOSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD representada por la Procuradora MERCEDES BOTAS ARMENTIA y dirigida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de Noviembre de 2010 fueron turnados en reparto a este juzgado los autos del recurso contencioso- administrativo, que fueron remitidos en inhibición por el Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de San Sebastian, registrado con el nº 716/10 tramitados a instancia de la Letrada Sra. Ortiz de Guinea en la representación que tiene acreditada, contra la actuación administrativa citada, en los que se declaró la competencia de este juzgado para conocer del mismo, admitiéndose a trámite, dándose al mismo la publicidad legal y reclamándose el expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito presentado con fecha 9 de Marzo de 2011, cuyo contenido se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias y en el que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que se estimaban aplicables al caso, se terminaba suplicando al juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara sentencia por la que, estimando la demanda, se declare que la actuación administrativa impugnada es contraria a derecho y se realicen los demás pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda, en los términos que constan en el mismo.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por término legal, a la parte demandada, quien contestó a la demanda por medio de escrito presentado con fecha 8 de Abril de 1011, oponiéndose a las pretensiones de la parte recurrente y solicitando la desestimación del recurso en base a los fundamentos de derecho y motivos que esgrimió y que se dan aquí igualmente por reproducidos.

TERCERO.-Presentada la contestación a la demanda se dictó Decreto de fecha 18 de Abril de 2.011 , fijando la cuantía del presente recurso como indeterminada acordándose recibir el pleito a prueba, con el resultado obrante en autos.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba, se practicó la que obra en autos y conferido traslado a las partes conforme al art. 62 de la LJCA , en el que las partes realizaron las alegaciones y manifestaciones que tuvieron por convenientes en los términos que constan en autos, quedando las actuaciones en la mesa de S.Sª a los efectos previstos en el art. 64.4.

Por providencia de fecha 27/12/11 se acordó la práctica de medios de prueba con el resultado que obra en autos, dando traslado de su resultado a las partes para que sobre las mismas alegaran lo que tuvieran por conveniente y, evacuado dicho trámite, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de este juicio, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en el presente procedimiento ordinario la Resolución presunta por silencio administrativo del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la que se desestima la reclamación formulada en fecha 28 de octubre de 2009 por Dª Ángela en materia de responsabilidad patrimonial.

El recurso se fundamenta, en síntesis, en que la recurrente participó en la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de Auxiliar Administrativo, convocada mediante Resolución 287/2002 de 26 de abril del Director General de Osakidetza, aprobando la fase de oposición con una puntuación total de 64,9261 puntos. En fecha 1 de abril de 2004 la recurrente presentó su solicitud para la inclusión en las listas d e contratación temporal en la categoría de auxiliar administrativo, listas que entraron en vigor con fecha 13 de octubre de 2004 y en las que la recurrente figuraba con una tota de 'Examen' de 0,000 puntos, y una puntuación total de 7,9599 puntos. Considerando no ajustada a derecho la citada puntuación, la recurrente reclamó el reconocimiento (después del recálculo) de 67,5221 puntos en el apartado correspondiente al 'Examen' y su recolocación en la posición que le correspondía en las listas de contratación temporal con una puntuación total de 75,482 puntos.

Desestimadas sus pretensiones en vía administrativa, se interpuso recurso contencioso administrativo, siendo estimada por sentencia de 20 de enero de 2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, en la que se declara el derecho de la recurrente a que se tenga en cuente la puntuación obtenida en la fase de oposición de la OPE 2002, de 64,9261 puntos, para la elaboración de las listas de contratación temporal en la categoría de Auxiliar Administrativo con la consiguiente modificación de su posición en las referidas listas. Dicha sentencia fue confirmada por el TSJ del País Vasco en sentencia de fecha 9 de enero de 2009 .

En ejecución de sentencia, Osakidetza procedió a otorgar a la recurrente la puntuación y la posición correspondiente en las listas de contratación temporal del 2004, con fecha 24 de julio de 2006, en que se realizó su primera nombramiento interino como Auxiliar Administrativo.

Como consecuencia de todo lo anterior, en el período que abarca desde el 13 de octubre de 2004, fecha en que entran en vigor las listas de contratación temporal, al 24 de julio de 2006 la recurrente se ha visto privada de ocupar la posición que le correspondía, causándole un perjuicio al privarla de los nombramientos que le hubieran correspondido si hubiera figurado en la posición que le correspondía en las listas de contratación, reclamando las retribuciones o diferencias retributivas dejadas de percibir y cotizaciones a la Seguridad Social, así como el cómputo del tiempo de los contratos temporales que hubiera realizado como servicios prestados a todos los efectos.

Frente a dicha pretensión, opone la Administración demandada, en primer lugar, la prescripción de la acción ejercitad, y en segundo término, la no concurrencia de los requisitos exigidos para que surja la responsabilidad extracontractual de la Administración. Subsidiariamente, manifiesta su disconformidad con la cuantía de la indemnización solicitada.

SEGUNDO.-El artículo 40, al igual que el 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ciertamente establecen que la simple anulación por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone o determina automáticamente el derecho a indemnización, pero tal prescripción no constituye desde luego óbice alguno para que si aquellas decisiones administrativas causan una lesión a los particulares, concurriendo los requisitos de orden general exigidos para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración, haya de ser reconocida expresa y directamente en esta vía contencioso- administrativa la situación jurídica individualizada, adoptando las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.

En el presente caso, si bien la cuestión indemnizatoria se anuda, en cuanto a su causa, a la anulación de un acto administrativo -por lo que podríamos estar ante una pretensión de plena jurisdicción de las previstas en el artículo 31.2 LJCA -, la pretensión se ejercita de forma autónoma a la anulación del acto acordada en sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz de 20 de enero de 2006 en la que se anulaba la resolución de 7 de febrero de 2005 del Director General de Osakidetza desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra las listas definitivas de contratación temporal de la categoría de auxiliar administrativo del Grupo Profesional de Técnicos Auxiliares de la Administración, declarando el derecho de la actora a que se tuviera en cuenta la puntuación obtenida en la fase de oposición de la OPE 2002, de 64,9261 puntos para la elaboración de las listas de contratación temporal en la categoría citada con la consiguiente modificación de su posición en las referidas listas. Es decir, se trata de una pretensión autónoma de exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración que deberá amoldarse a las previsiones de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , debiendo examinarse si concurren los requisitos necesarios. No se reclama ya un puesto determinado en la lista de sustituciones, sino el perjuicio causado por la falta de modificación de la lista, de la puntuación de los méritos de la recurrente, o de su ubicación en la misma.

TERCERO.-Alega con carácter previo la parte demandada la prescripción de la acción en aplicación de lo dispuesto en el art. 142 de la Ley 30/1992 , en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, ya que la reclamación administrativa patrimonial de la interesada fue presentada el 28 de octubre de 2009 y, dictada sentencia, Osakidetza el 22 de marzo de 2006 dio cumplimiento a la referida sentencia de modo que se le incluyó en las listas de contratación temporal, por lo que es a partir de ese momento cuando la acción pudo haberse ejercitado, cuando se le reconoce el derecho y se da efectividad al mismo con la inclusión en las listas.

No puede estimarse la excepción de prescripción así opuesta toda vez que, pese a que Osakidetza procedió a dar cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz de 20 de enero de 2006, lo cierto es que la propia Administración que la cumplió a la vez procedió a recurrirla ante el TSJ del País Vasco, recayendo sentencia el 9 de enero de 2009 desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia, por lo que es a partir de esta fecha, la de la sentencia firme, cuando empieza a correr el plazo de un año de prescripción establecido en la LRJAPYPAC. Dos razones avalan esta afirmación: la primera, el art. 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial establece 'La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá en el plazo de un año desde la fecha en que la sentencia de anulación hubiera devenido firme, no siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado siguiente.' La segunda, relativa a la teoría de la actio nata, que según la sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2001 , seguida últimamente por la sentencia de 10-6-2008 : «el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 septiembre 1989 , 4 julio 1990 y 21 enero 1991 ) del principio de 'actio nata' (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-». En el presente supuesto no es hasta que recae la sentencia firme que se tiene conocimiento de manera definitiva la ilegalidad de la actuación de la Administración demandada al no otorgar una determinada puntuación a la actora y de la posible causación de un daño como consecuencia de no aparecer en las listas de interinos o encontrarse en un puesto inferior al que le correspondía, consistente en no haber sido llamada a trabajar durante el período que va desde que debió haber sido incluida con esa puntuación hasta que efectivamente lo fue, y el hecho de que Osakidetza procediera al cumplimiento de la sentencia de instancia sin haberse dictado todavía la de apelación influirá en ese lapso de tiempo respecto del que no fue llamada a trabajar y que habrá de tenerse en cuenta para una posible indemnización, pero no para el cómputo del plazo para la prescripción, pues en el caso de que la sentencia del TSJ hubiera sido estimatoria del recurso de apelación y hubiera revocado la sentencia, no se plantearía una posible responsabilidad de la Administración porque el acto no hubiera sido finalmente anulado.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, es preciso destacar seguidamente que, como es sabido, el Tribunal Supremo, en reiterada y constante jurisprudencia mantiene que la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, queda configurada mediante acreditación de los siguientes requisitos: a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial producido al reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal y c) ausencia de fuerza mayor.

En fin, supone según terminología jurisprudencial, una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquella y éste, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la administración la carga referente a la cuestión de la fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración.

Para que proceda la acción de responsabilidad patrimonial es preciso que entre la actuación administrativa y el perjuicio, exista una relación de causalidad ( artículo 139.1 de la Ley 30/1992 ) o lo que es lo mismo, que los daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, siendo así que sólo serán indemnizables los daños que el perjudicado no tenga obligación jurídica de soportar de acuerdo con la ley ( artículo 141.1 Ley 30/1992 ). Añadir que la responsabilidad que se examina tiene carácter objetivo y depende exclusivamente, con abstracción de todo juicio de intencionalidad, de que se demuestre la efectividad de los daños y el adecuado nexo de causalidad.

Debemos comenzar por recordar el principio general 'semper necesitas probandi incumbit illi agit', deducible del artículo 1214 del Código Civil y aplicable al presente caso ex Disposición final primera de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, en cuya virtud el actor debe soportar la carga de los datos que constituyan el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor.

Aplicado cuanto queda expuesto al presente caso, y examinada y valorada en su conjunto la prueba que obra en autos, debe concluirse que en el presente caso ha quedado debidamente acreditado que el daño que alega haber padecido la recurrente trae su causa de una deficiente funcionamiento imputable a la Administración demandada, cuya intervención ha quedado debidamente probada.

Téngase presente que, cuando se dicta la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria- Gasteiz de 20 de enero de 2006,, en la se declara el derecho de la actora a que se tenga en cuenta la puntuación obtenida por ella en la fase de oposición de la OPE 2002, para la elaboración de las lista de contratación temporal en la categoría de Auxiliar Administrativo con la consiguiente modificación de su posición en las referidas listas, se está reconociendo el error en que ha incurrido Osakidetza al atribuir una puntuación inferior a la debida, colocando a la recurrente en una posición en la lista que merma sus expectativas de trabajo. Este hecho objetivo, de por sí es suficiente para estimar la reclamación de la actora, que se ciñe a reclamar por todos aquellos períodos, desde el 13 de octubre de 2004 al 24 de julio de 2006, en que hubiera debido prestar servicios si la puntuación total hubiera sido la de 75,482 puntos, en vez de los asignados, y lo que ello implica en cuanto a puntuación como servicios prestados y a efectos retributivos.

QUINTO.-Sentada la responsabilidad de la Administración demandada procede determinar la cuantía de la indemnización, o al menos, en este caso, sentar las bases para su determinación, dado que no hay conformidad de las partes sobre la misma.

De la prueba practicada en autos ha quedado acreditado que durante el período que abarca desde el 13 de octubre de 2004 al 24 de julio de 2006, fecha en la que se le realizó el primer llamamiento después de su inclusión en las listas con la puntuación corregida el 22 de marzo de 2006, fueron llamados los siguientes integrantes de la lista que contaban con una puntuación inferior a la de la recurrente:

-Dª Loreto , con 65,5470 puntos, fue contratada del 11 de julio de 2005 al 23 de julio de 2005.

-Dª Noemi , con 65,5309 puntos, fue contratada del 26 de julio de 2005 al 31 de agosto de 2005.

-Dª Salome , con 56,1575 puntos, fue contratada del 1 de septiembre de 2005 al 30 de septiembre de 2005.

-Dª Marí Luz , con 64,9089, fue contratada del 19 de noviembre de 2005 al 19 de noviembre de 2005.

-D. Camilo , con 71,2789 puntos, fue contratada del 21 de noviembre de 2005 al 12 de diciembre de 2005 y del 13 de diciembre de 2005 al 26 de diciembre de 2005.

-Dª Clara , con 68,6121 puntos, fue contratada del 27 de diciembre de 2005 al 30 de diciembre de 2005.

-Dª Estrella , con 74,2756 puntos, fue contratada del 1 de enero de 2006 al 31 de enero de 2006, del 1 de febrero de 2006 al 28 de febrero de 2006, del 1 de marzo de 2006 al 31 de marzo de 2006 y del 1 de abril de 2006 al 30 de abril de 2006.

Por tanto, ha de reconocerse el derecho de la recurrente a que se le abonen las retribuciones que hubiera percibido durante estos períodos de tiempo, con la correspondiente cotización a la Seguridad Social, así como su computación como servicios prestados en la categoría de Auxiliar Administrativo a todos los efectos. Ha de ponerse de manifiesto que si bien la recurrente fue incluida en la lista con la puntuación corregida el 22 de marzo de 2006, como se puede comprobar, no fue contratada hasta julio de dicho año, por lo que entiendo que debió haber sido llamada para los meses de marzo y abril de 2006 en los cuales fue sin embargo contratada Dª Estrella , que tenía una puntuación inferior.

Ahora bien, lo cierto es que la recurrente ha trabajado temporalmente en osakidetza en la categoría de Celador, durante los siguientes períodos: del 12 de julio de 2005 al 19 de julio de 2005 y del 17 de noviembre de 2005 al 24 de abril de 2006 (folio 137 del expediente administrativo), por lo que en lo que se refiere a los días que coincidan con los períodos en que debía haber sido llamada en la categoría de Auxiliar Administrativo tendrá derecho a percibir la diferencia de retribución entre ambas categorías.

Dado que la valoración del perjuicio se ha llevado a cabo con referencia a la fecha en la que se produjo la lesión antijurídica y que la recurrentes solicita la aplicación de los intereses, de conformidad con lo previsto en el art. 141.3 de la Ley 30/1992 , a contar desde la reclamación administrativa previa, sellada en fecha 28 de octubre de 2009, y con el exclusivo fundamento en la habilitación legal para la adopción por el órgano jurisdiccional de medidas dirigidas a obtener el pleno restablecimiento de la situación jurídica reconocida por la sentencia, la Administración demandada quedará, así mismo, obligada a satisfacer la cantidad que se obtenga de la aplicación, al período que se inicia el 31 de mayo de 2006 y concluye en la fecha en la que tenga lugar la notificación a dicha Administración de la presente sentencia, del Índice General de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Este criterio para el cálculo de la actualización indemnizatoria se corresponde con el previsto para el procedimiento administrativo por el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 y su aplicación al proceso se ofrece como resultado de la sesión de unificación de criterios celebrada el día 20 de febrero de 2008 por la Sala del Tribunal Superior de Justicia. Este criterio de actualización se encuentra habilitado por la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Tercera- Sección Sexta del Tribunal Supremo en las recientes sentencias de 16 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 9768/2003 ), 31 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 8199/2002 ), 14 de noviembre de 2007 (recurso de casación nº 3881/2004 ), 5 de diciembre de 2007 (recurso de casación nº 3423/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (recurso de casación nº 1213/2004 ) y 31 de diciembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 96/2006 ).

La imposición del interés legal del dinero que establece el art. 106 de la LJCA se realiza, en su caso, a partir de la fecha de esta sentencia.

SEXTO.-No se aprecian causas o motivos que justifiquen realizar un especial pronunciamiento impositivo sobre las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar la demanda interpuesta por Dª Ángela frente a la Resolución presunta por silencio administrativo del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la que se desestima la reclamación por ella formulada en fecha 28 de octubre de 2009 en materia de responsabilidad patrimonial, declarándola nula, por no ser conforme a Derecho, y reconocer el derecho de la recurrente a percibir las retribuciones correspondientes a los períodos en que hubiera debido prestar servicios, con la correspondiente cotización a la Seguridad Social, así como su computación como servicios prestados en la categoría de Auxiliar Administrativo a todos los efectos, de acuerdo con las bases sentadas en el fundamento de derecho quinto de esta resolución. La cuantía que resulte se incrementará con la suma que resulta de aplicación a la misma del Índice General de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística desde el día 28 de octubre de 2009 hasta el día en que tenga lugar la notificación de esta sentencia a la Administración demandada, fecha a partir de la que devengará tal cantidad el interés legal del dinero señalado en el art. 106 de la LJCA .

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0074000022071610 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.