Sentencia Administrativo Nº 60/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1231/2007 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2007/0066741

RECURSO 1.231/2007

SENTENCIA NÚMERO 60

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1.231/2007, interpuesto por la mercantil TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, de 30 de enero de 2007, por el que se deniega la calificación urbanística solicitada para la instalación de una Estación Base de Telefonía Móvil. Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada por Letrado de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito presentado el 24 de junio de 2008, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 8 de septiembre 2008, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda.

TERCERO.-Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

CUARTO.-Con fecha 19 de enero de 2012 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación del Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, de 30 de enero de 2007, por el que se deniega la calificación urbanística solicitada para la instalación de una Estación Base de Telefonía Móvil en la parcela 12 del polígono 2 del Catastro de Rústica, del término municipal de Valdepiélagos, en razón a que por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental evacuó, en fecha 13 de diciembre de 2005, una Declaración de Impacto Ambiental desfavorable.

La recurrente muestra su disconformidad con la citada resolución aduciendo, en síntesis, en primer lugar, que el suelo no urbanizable donde se pretende asentar la estación base de telefonía no está sujeto a ningún tipo de protección, por lo que no existe base jurídica que pueda oponerse a la instalación de dicha base de estación. En segundo lugar, estima que aun siendo necesaria la correspondiente evaluación de impacto ambiental, conforme a la Ley 2/2002 de la Comunidad de Madrid, considera que la emitida parte de la premisa de considerar que el suelo se encuentra ubicado en una zona para especial protección de las aves ZEPA, cuando el mismo no se encuentra sometido a ningún tipo de protección. Y en tercer lugar, considera que la Declaración de Impacto Ambiental emitida, aparte de partir del error anterior, resulta ser arbitraria al no desvirtuar en ningún momento el estudio de impacto ambiental aportado por la recurrente en vía administrativa. Por todo ello, entiende que en función del principio de economía procesal, procede que la Sala otorgue la calificación administrativa solicitada.

Por su parte, la Administración autonómica demanda solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo al considerar que la resolución impugnada es conforme con el ordenamiento jurídico, poniendo el acento en la Declaración de Impacto Ambiental desfavorable a los fines pretendidos por la mercantil recurrente.

SEGUNDO.-Según se desprende de las alegaciones contestes de ambas partes, así como de la documental obrante en el expediente administrativo remitido, los terrenos donde se pretende instalar una estación base de telefonía móvil, en el término municipal de Valdepiélagos (Madrid), se encuentran ubicados dentro de la Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA), denominada 'Estepas cerealistas de los ríos Jarama y Henares', que forma parte a su vez del Lugar de Importancia Comunitaria (LIC), aportados por la Comunidad de Madrid para formar parte de la futura Red Natura 2000, como Zonas de Especial Protección (ZECs).

Al respecto debe saberse, como se recuerda en la Sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 7 de abril de 2011 (Rec. 316/2008), que la Directiva 92/43 /CEE del Consejo, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, tiene por objeto 'contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres en el territorio europeo de los Estados miembros al que se aplica el Tratado' (art. 2.1 ), hábitats y especies que son concretados en sus Anexos. La Directiva define los denominados Lugares de Importancia Comunitaria como 'un lugar que, en la región o regiones biogeográficas a las que pertenece, contribuya de forma apreciable a mantener o restablecer un tipo de hábitat natural de los que se citan en el Anexo I o una especie de las que se enumeran en el Anexo II en un estado de conservación favorable y que pueda de esta forma contribuir de modo apreciable a la coherencia de Natura 2000 tal como se contempla en el art. 3 , y/o contribuya de forma apreciable al mantenimiento de la diversidad biológica en la región o regiones biogeográficas de que se trate'. Esta red está 'compuesta por los lugares que alberguen tipos de hábitats naturales que figuran en el Anexo I y de hábitats de especies que figuran en el Anexo II' y la inclusión en la misma 'deberá garantizar el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales y de los hábitats de las especies de que se trate en su área de distribución natural'. La trasposición de esta norma tuvo lugar mediante el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen Medidas para contribuir a garantizar la Biodiversidad mediante la conservación de los Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres. El Real Decreto reitera esencialmente el objeto y normativa de la Directiva; en relación a la propuesta de los Lugares de Importancia Comunitaria, establece en el art. 4.1 : 'Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas elaborarán, en base a los criterios contenidos en el anexo III y a la información científica disponible, una lista de lugares que, encontrándose situados en sus respectivos territorios, puedan ser declarados como zonas especiales de conservación, con indicación de los tipos de hábitats naturales de los enumerados en el anexo I y de las especies autóctonas existentes en dichos lugares enumeradas en el anexo II'.

Desde un punto de vista urbanístico, la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Valdepiélagos, aprobada definitivamente, excepto algunos ámbitos, por Acuerdo adoptado en la sesión de la Comisión de Urbanismo celebrada el 11 de marzo de 1999 (BOCM del 31 de marzo de 2000), clasifica los terrenos donde se pretende ubicar la estación base objeto del presente procedimiento como Suelo No Urbanizable Protegido Clase I Espacios Protegidos ZEPA. En dicho acuerdo, sin embargo, quedaba aplazada la aprobación definitiva del artículo 10.7.2 de dichas Normas Subsidiarias(donde se definía el Suelo No Urbanizable Protegido Clase I Espacios Protegidos ZEPA, cuyo objetivo es la conservación del hábitat y la adecuada gestión de las especies que viven en el mismo en estado silvestre) por no incluirse en dicho precepto el cumplimiento del Decreto 40/1998, de 5 de marzo, por el que se establecen normas técnicas en instalaciones eléctricas para la protección de la avifauna.

En relación con el suelo no urbanizable, debemos traer a colación que conforme al artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones, en redacción vigente desde 25 de junio de 2000 hasta 21 de mayo de 2003, aplicable en razón al tiempo de la solicitud que nos ocupa, tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de dicha Ley , los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público. 2ª) Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales. Por su parte, el artículo 20 de la citada Ley 6/1998, de 13 de abril , dispone que los propietarios del suelo clasificado como no urbanizable tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, debiendo destinarla a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales y dentro de los límites que, en su caso, establezcan los leyes o el planeamiento.

Por tanto, en cuanto al régimen jurídico del suelo no urbanizable, en atención a los preceptos acabados de citar, así como a los artículos 50 y 51 de la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial , Suelo y Urbanismo, de la Comunidad de Madrid (vigente en la fecha en que se produce la solicitud que nos ocupa), se caracteriza más negativa que positivamente. Esto no significa que este tipo de suelo no pueda ser objeto de algún tipo de aprovechamiento. En los preceptos citados se contempla expresamente el aprovechamiento o explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga. Ahora bien, 'otros aprovechamientos' también pueden materializarse. Sin embargo, en estos 'otros' se precisa de cierta habilitación por parte de la Administración porque no forman parte del contenido facultativo de la propiedad. Por ello, el párrafo primero del artículo 54 de la citada Ley 9/1995 establece que 'En el suelo no urbanizable sujeto a un régimen específico de protección sólo podrán producirse las calificaciones urbanísticas que sean congruentes con los aprovechamientos que expresamente permita la ordenación establecida por el planeamiento urbanístico o la planificación ambiental. En ningún caso serán posibles calificaciones que permitan la autorización de actos que tengan por objeto cualquiera de los contemplados en las letras b), c), e) y f) del número 1 del artículo anterior, cuando el planeamiento urbanístico considere que estos son incompatibles con el régimen de protección que establezca'.

Queda así abierta en suelo no urbanizable especialmente protegido, por tanto, la calificación urbanística que tenga por objeto, en lo que ahora nos interesa, el reseñado en la letra d) del citado artículo 53.1: 'Las actividades indispensables, para el establecimiento, el funcionamiento, la conservación o el mantenimiento y la mejora de infraestructuras o servicios públicos estatales, autonómicos o locales', entre los que cabría, en principio, incluir la estación base de telefonía móvil, y así aparece expresamente admitido en el informe técnico emitido el 22 de octubre de 2001, obrante a los folios 62 a 66 del expediente administrativo, en relación a las concretas normas contenidas en la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Valdepiélagos, anteriormente referidas, y en relación con el concreto suelo no urbanizable donde se pretende ubicar la estación base.

Por tanto, no habría obstáculo alguno, desde una perspectiva estrictamente urbanística, para la instalación de la estación base de referencia.

TERCERO.-Ahora bien, la autorización o habilitación de la posibilidad de realizar las instalaciones o edificaciones en este tipo de suelo no se concreta en un único acto. En realidad, se trata de un procedimiento complejo que consta de dos actos principales producidos por dos Administraciones Públicas distintas: la regional y la municipal. Sólo las instalaciones o edificaciones que reúnan la 'autorización' de una y otra Administración pueden ser ejecutadas lícitamente. Una de dichas autorizaciones, la regional, es la denominada 'calificación urbanística', y la otra, la municipal, es la tradicional licencia.

Refiriéndonos aquí a la calificación urbanística, diremos que se trata de un acto de la Administración autonómica que otorga y legitima la ejecución de obras, construcciones o instalaciones. Para ser más exacto, la calificación 'otorga' el aprovechamiento, a diferencia de la licencia municipal, que solo lo 'legitima'. En todo caso, conviene resaltar que el acto de calificación no es un acto equivalente a la licencia, pues tiene una virtualidad constitutiva desconocida en ésta.

En cuanto a la naturaleza jurídica del acto de calificación, diremos que es expresión de una potestad discrecional. Por consiguiente, el propietario no tiene un derecho a realizar las obras, instalaciones o edificaciones que precisan de tal acto para ser llevadas a cabo legítimamente. Por otra parte, debe igualmente resaltarse el carácter constitutivo del acto, así como la facultad que asiste a la Administración autonómica de definir las condiciones y demás características del aprovechamiento.

En este sentido, este Tribunal, Sección 2ª, en Sentencias de 27 de abril de 2004 (recurso número 85 de 2.004 ), 20 de julio de 2.004 , 14 de septiembre de 2006 (recurso nº 14 de 2006 ) y 23 de abril de 2009 (recurso 697/2006 ) ha entendido que existe cierto margen de discrecionalidad en la concesión de las calificaciones urbanísticas, dado que es una facultad extraordinaria respecto de las que conforman el derecho de propiedad del dueño de una finca que se encuentre en suelo no urbanizable que habilita para la implantación de un uso que no es el ordinario. Es evidente, sin embargo, que la actuación de la administración pública puede ser sometida a enjuiciamiento ante esta Jurisdicción a fin de evaluar la corrección, razonabilidad y proporcionalidad de su actuación dado que la propia Ley establece unos parámetros para la concesión de dicha calificación, aun cuando dichos parámetros no conviertan la actuación de la Administración autonómica en absolutamente reglada.

Debe tenerse presente que si las obras y los usos o actividades de que se trate requieren declaración de impacto ambiental o, en su caso, informe o calificación ambientales, no podrá resolverse sobre la calificación urbanística hasta que no se haya producido el correspondiente pronunciamiento ambiental. A este respecto, la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, de la Comunidad de Madrid, regula mecanismos de acción preventiva, entre los que se encuentra el procedimiento de evaluación de impacto ambiental para las obras, instalaciones o actividades comprendidas en los anexos correspondientes, así como los que resulten de la aplicación de los dispuesto en sus artículos 5 y 6.

Es por ello, que la solicitante del permiso para la instalación de una estación base de telefonía móvil presentó, en fecha 8 de agosto de 2003, el correspondiente estudio de impacto ambiental. En base a dicho estudio se inició el correspondiente procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (tramitado en el caso concreto a través del denominado Procedimiento Abreviado), formulándose la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental por parte de la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental, fechada el 13 de diciembre de 2005, en la que, a los solos efectos ambientales, se informa desfavorablemente el proyecto de instalación de estación base de telefonía móvil, motivado, según en el mismo se hace constar, por el informe desfavorable del Servicio de Conservación de Montes de la Dirección General del Medio Ambiente, que transcribe y es del tenor siguiente:

'La estación de telefonía se encuentra ya construida afectando a la zona de especial protección para aves ZEPA 'Estepas cerealistas de los ríos Jarama y henares' y al Hábitat 5330 'Matorrales termomediterráneos y preestépicos', recogido en la Directiva 92/93/CE, relativo a las zonas de protección especiales en cuanto a la conservación de los hábitats y de la fauna y floras silvestres.

Por lo expuesto, la ubicación de la estación base de telefonía supondría una alteración del hábitat de las especies faunísticas allí presentes, algunas de ellas incluso protegidas como el cernícalo primilla, así como de la vegetación existente, por lo que se propone como más adecuada cualquier otra alternativa situada fuera de la zona considerada ZEPA y que cuente con la correspondiente Licencia del Ayuntamiento de Valdepiélagos'.

CUARTO.-Como quiera que la denegación de la calificación urbanística solicitada para la instalación de una Estación Base de Telefonía Móvil, lo fue en razón a la Declaración de Impacto Ambiental desfavorable, tal como hemos dicho en el punto primero de la presente fundamentación jurídica, para un mejor conocimiento y resolución de la problemática litigiosa, consideramos necesario realizar unas breves consideraciones en relación con la denominada Declaración de Impacto Ambiental (DIA).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1998, de 22 de enero de 1998, que resolvía el Conflicto positivo de competencia 263/1989 , promovido por el Gobierno Vasco en relaci6n con determinados artículos del Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecuci6n del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluaci6n de impacto ambiental, nos dice que la evaluación de impacto ambiental (EIA), regulada por las Directivas 85/337 y 97/11, tiene 'carácter de instrumento único y generalizado para todos los Estados miembros,... como técnica de protección ambiental de carácter anticipado o preventivo (si bien no alcance al escalón superior de la planificación y programación, propio de la llamada 'evaluación estratégica'), dirigida a introducir la variable ambiental en la ejecución de proyectos tanto de obras y actividades públicas como de obras y actividades promovidas por particulares' (FJ 3). Destaca el número creciente de actividades públicas y privadas sometidas a la evaluación, de modo que 'las obras, instalaciones y actividades que en el inmediato futuro deben quedar sometidas a evaluación de impacto ambiental consisten, sin exageración, en la casi totalidad de las actividades económicas y territoriales significativas'(FJ 5).

La precitada Sentencia declara que la EIA 'aparece configurada como una técnica o instrumento de tutela ambiental preventiva con relación a proyectos de obras y actividades de ámbito objetivo global o integrador y de la naturaleza participativa, como instrumento que sirve para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente en los países industrializados. Su finalidad propia es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente' (FJ 4).

En relación con la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), que corresponde a la autoridad competente en dicha materia, nos enseña el Tribunal Constitucional que es un pronunciamiento 'sobre la conveniencia o no de ejecutar las obras o actividades proyectadas y, en caso afirmativo, las condiciones a que ha de sujetarse su realización, para evitar, paliar o compensar las eventuales repercusiones negativas que sobre el ambiente y los recursos naturales puede producir aquélla' (FJ 4). Su contenido 'está llamado a integrarse en la autorización que concederá el órgano titular de la competencia sustantiva sobre el proyecto, formando sus condiciones 'un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto', como señala el art. 18, apartados 1 y 2, del Reglamento' (FJ 7).

Para poder realizar la valoración de la variable ambiental es preciso que la autoridad competente cuente con tres elementos: el estudio de impacto ambiental, la opinión pública interesada y los informes de otras Administraciones afectadas por el proyecto. Destaca el carácter de documento técnico del estudio de impacto ambiental que 'es elaborado normalmente por técnicos especializados, contando con la información suministrada por la Administración que resulte de utilidad y en consulta con las personas y las Administraciones afectadas. En el estudio se deben describir y evaluar los efectos previsibles 'sobre la población, la fauna, la flora, el suelo, el aire, el agua, los factores climáticos, el paisaje y los bienes materiales, incluido el patrimonio histórico-artístico y el arqueológico'; formular posibles alternativas al proyecto, y las medidas previstas para reducir, eliminar o compensar los efectos ambientales negativos, y elaborar un programa de vigilancia ambiental' (FJ 4).

La Sentencia destaca como en la transposición de la Directiva 85/337, la evaluación tiene dos momentos sucesivos. En el primero el órgano ambiental distinto del órgano competente para aprobar o autorizar el proyecto debe emitir una 'declaración de impacto ambiental'; en un segundo momento, el órgano con competencia sustantiva sobre el proyecto decide si conviene realizar la obra, y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que aquélla debe realizarse para salvaguardar el medio ambiente y los recursos naturales (FJ 6).

En cuanto a los efectos de la DIA, el artículo 36, párrafo primero, de la ya citada Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , nos dice que: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 de esta Ley, la Declaración de Impacto Ambiental favorable constituye requisito previo e indispensable para el otorgamiento de cualquiera de las autorizaciones o licencias que los proyectos o actividades sometidos a Evaluación de Impacto Ambiental precisen para su ejecución, siendo, asimismo, el contenido de dicha Declaración de Impacto Ambiental vinculante para tales autorizaciones o licencias. Añadiendo el párrafo segundo del citado artículo que: 'Las licencias o autorizaciones otorgadas contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior serán nulas de pleno derecho'.

Por tanto, la Declaración de Impacto Ambiental determina la viabilidad ambiental del proyecto, y en su caso, las condiciones a las que deberá someterse, con inclusión de un programa de seguimiento y vigilancia. Este pronunciamiento constituye la plasmación del principio de toma en consideración de la racionalidad ambiental en el proceso decisorio evaluado. El órgano competente para su realización es la Autoridad ambiental, cuya decisión vincula al órgano sustantivo, que debe, salvo formulación expresa de controversia, integrar la declaración ambiental en su propia declaración de voluntad.

El ejercicio de esta competencia por la Autoridad ambiental constituye, en nuestra opinión, un ejemplo de potestad discrecional fuerte o de tipo político, una elección realizada, ciertamente, sobre apreciaciones técnicas. La apreciación técnica motiva una elección política, que es más que una mera interpretación o aplicación del ordenamiento. La norma atribuye a la Administración una potestad, en cuya virtud, ha de elegir el modo de actuar para la consecución del interés público que tiene encomendada. En este tipo de apreciaciones, al momento técnico sigue un momento discrecional. La elección conforme a objetivos ambientales es una clara operación discrecional que implica apreciación del interés público y que ha sido atribuida en exclusiva a la Administración por el ordenamiento jurídico. En el ejercicio de este tipo de potestades concurren dos momentos distintos y diferenciables, aunque aparezcan estrechamente ligados: un momento de apreciación técnica, sobre la información contenida en el Estudio, los informes, el expediente y la información pública; y un momento de actividad administrativa discrecional. Las apreciaciones técnicas sirven de base a la resolución final, que se hará conforme a criterios de oportunidad. En el segundo estadio, el juicio discrecional posterior al momento técnico, la autoridad sí ejercita una potestad discrecional en sentido fuerte, puesto que el ordenamiento le ha atribuido un poder de determinación del medio más adecuado para la consecución del fin de interés público.

Consecuencia ineludible de lo acabado de exponer es que la motivación de la decisión administrativa adoptada en el ejercicio de la potestad evaluadora adquiere una relevancia extraordinaria, en la medida en que permitirá una adecuada fiscalización del ejercicio de la discrecionalidad técnico-jurídica, demostrando la coherencia y racionabilidad de la decisión, a partir de las apreciaciones técnicas que le sirven de fundamento y justificación. La motivación suficiente, artículo 54.1.f) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común , constituye el fielato entre el momento técnico y el momento discrecional.

Por ello, el artículo 34.1 de la ya citada Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , dice que 'una vez finalizada la tramitación de los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental previstos en los capítulos anteriores, el órgano ambiental de la Comunidad de Madrid formulará la Declaración de Impacto Ambiental, en la que determinará, a los solos efectos ambientales, la conveniencia o no de realizar el proyecto o actividad,los principales motivos en las que se ha basado la decisióny, en caso favorable, las condiciones que deben establecerse para la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales'. No basta, por tanto, con constatar en la Declaración la conveniencia o no de realizar el proyecto o actividad concreto, se precisa, por ser inherente a la misma, la indicación y explicitación de los principales motivos tenidos en cuenta en la decisión.

Por lo tanto, en el momento en que se valora la corrección de los actos administrativos y su acomodación al ordenamiento jurídico, cuando se produce su impugnación jurisdiccional, es necesario valorar la corrección y suficiencia de la motivación, sobre todo cuando se trata de actos de alto contenido discrecional como suelen ser los relativos al medio ambiente.

Por último, respecto de la impugnabilidad ante los órganos judiciales de la DIA, es doctrina jurisprudencial reiterada de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, Sentencia de 7 de octubre de 2011 ), la que viene declarando desde hace más de una década que las declaraciones de impacto ambiental son actos de trámite que, como sucede con los actos de trámite en general, es decir, los no cualificados, no pueden ser objeto de impugnación, administrativa o jurisdiccional ( artículos 107.1 de la Ley 30/1992 y 25.1 de la LJCA ), de forma autónoma, pues los vicios de que adolezcan han de alegarse con motivo de la impugnación de la decisión final del procedimiento que aprueba el correspondiente proyecto u obra.

QUINTO.-Pues bien, entrando ya en el estudio de las concretas motivaciones que llevaron al órgano ambiental de la Comunidad de Madrid a emitir una DIA desfavorable, en la misma se constata, en primer lugar, que la estación de telefonía, cuando se emite dicha declaración, se encontraba ya construida, afectando a la zona de especial protección para aves ZEPA 'Estepas cerealistas de los ríos Jarama y henares' y al Hábitat 5330 'Matorrales termomediterráneos y preestépicos', recogido en la Directiva 92/93/CE, relativo a las zonas de protección especiales en cuanto a la conservación de los hábitats y de la fauna y floras silvestres; de cuya consideración deduce que 'la ubicación de la estación base de telefonía supondría una alteración del hábitat de las especies faunísticas allí presentes, algunas de ellas incluso protegidas como el cernícalo primilla, así como de la vegetación existente, ...'.

Dicha conclusión no aparece apoyada o rodeada por razonamiento alguno. Simplemente se limita a constatar la emisión de informes por parte del Servicio de Conservación de Montes de la Dirección General de Medio Natural, que carecen, igualmente, de todo razonamiento o motivación. Así, al folio 25 del expediente, y con fecha 10 de agosto de 2004, consta informe del expresado Jefe de Servicio que se limita a indicar que la ubicación de la estación de telefonía móvil supone 'una alteración del hábitat de las especies faunísticas allí presentes, así como de la vegetación existente'.

De igual modo, al folio 31 del expediente, aparece otro informe del Jefe de Servicio, fechado el 15 de junio de 2006, que recoge, a su vez, el emitido por el Técnico de Apoyo de la Dirección General del Medio Ambiente, que vuelve a insistir, sin motivación de ningún tipo, que la ubicación elegida supondría 'una alteración del hábitat'.

En fecha 24 de noviembre de 2005 (folio 53 del expediente) se emitió otro informe por el correspondiente Técnico de Apoyo, en el que se indica 'no existen medidas correctoras posibles para evitar la afección a especies amenazadas', añadiendo que 'Los datos de 2001 y 2002 para los dos aguiluchos protegidos reflejaban la presencia en el área de 4 nidos', concluyendo que 'En el muestreo de 2005 no aparece ninguna de las dos especies en el lugar de la instalación construida, por lo que aparece clara la incidencia producida'.

En los antedichos informes, como ya hemos indicado, no existe argumentación alguna que apoye las conclusiones en ellos deducidas, como tampoco existe la más mínima referencia al contenido del Estudio de Impacto Ambiental presentado por la actora.

SEXTO.- Hemos dicho más arriba que la Declaración de Impacto Ambiental determina la viabilidad ambiental del proyecto. Este pronunciamiento constituye la plasmación del principio de toma en consideración de la racionalidad ambiental en el proceso decisorio evaluado. Ello es consecuencia y mandato de las exigencias y garantías de protección del medio ambiente contenidas en nuestro ordenamiento jurídico, cuyo indudable reflejo lo encontramos en el artículo 45 de nuestra Constitución .

Ahora bien, sin que aquí se ignore la relevancia de la variable ambiental en la toma de decisión final, no debemos perder de vista la necesaria compatibilización del desarrollo económico con la protección medioambiental.

En relación con esta cuestión, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007 (Rec. 10843/2004 ), expuso con precisión el conflicto de intereses que se produce en esta materia:

'Los poderes públicos no sólo están obligados a promover las condiciones favorables para el progreso social y económico; sino también y antes, como es lógico, a poner fin o a paliar en lo posible aquellas situaciones ya existentes que claramente lo impidan, dificulten o menoscaben. Al mismo tiempo o por otro lado, obvio es también que para atender o satisfacer ese valor constitucional que es el progreso social y económico, habrá ocasiones en que se conciba como necesaria la ejecución de obras que, sin embargo, de modo inevitable, han de incidir negativamente sobre otro valor del mismo rango, como es el de la obligada protección del medio ambiente. Ante tal colisión de valores constitucionalmente reconocidos, no cabe a priori hablar de una prevalencia necesaria de éste sobre aquél, o de aquél sobre éste. Lo que exigen los conocidos principios de utilización racional de todos los recursos naturales y de un desarrollo sostenible; lo que básicamente decantará la balanza de la conformidad o disconformidad a Derecho de las resoluciones administrativas que deciden acometer aquellas obras será, de un lado, la observancia, el cumplimiento de los mecanismos previstos por el legislador para introducir la variable ambiental en la toma de decisiones y, de otro, la racionalidad en la ponderación de los valores en conflicto y, por ende, en la opción final'.

Esto es, la obligación de proteger el medio ambiente no permite afirmar que sea prevalente el medio ambiente en todo caso, ni que éste deba ceder en beneficio de valores de contenido económico o social, ni en beneficio siempre del progreso económico. El Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 1 de abril de 2009 (Rec. 9773/2004 ), plantea la necesidad de que la sentencia que es objeto de recurso de casación (y que se refería a la clausura de una explotación de granito por ser contraria a la protección medioambiental) hubiera valorado oportunamente la colisión de intereses justificándose la decisión adoptada, debiendo hacerse visibles los motivos en que se basó la toma de dicha decisión:

'...siendo, por otra parte, patente, que la sentencia de instancia realiza el juicio de ponderación que la recurrente exige entre valores medioambientales y valores socioeconómicos, calificando, por ello, de irracional el sistema de explotación a cielo abierto practicado sin licencia por la recurrente, y, fruto de tal irracionalidad, es la inviabilidad de la legalización de dicho sistema, que la sentencia de instancia proclama y que debemos ratificar, rechazándose, por ello, el motivo'.

Resulta que en cada caso es necesario tomar las decisiones que permitan una utilización armónica de los recursos que permita combinarla con la protección de la naturaleza. El propio Tribunal Constitucional, desde sentencias muy antiguas ha reconocido este conflicto; así la STC 64/1982 decía:

«El art. 45 recoge la preocupación ecológica surgida en las últimas décadas en amplios sectores de opinión que ha plasmado también en numerosos documentos internacionales. En su virtud no puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotación al máximo de los recursos naturales, el aumento de la producción a toda costa, sino que se ha de armonizar la 'utilización racional' de esos recursos con la protección de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de la vida (...) Recuérdese también que la 'calidad de la vida' que cita elart. 45yuno de cuyos elementos es la obtención de un medio ambiente adecuado para promoverla está proclamada en el preámbulo de la Constitucióny recogida en algún otro artículo como el 129.1. Sin embargo, debe advertirse que laConstitución impone asimismo 'el deber de atender al desarrollo de todos los sectores económicos' (art. 130.1) (...) La conclusión que se deduce del examen de los preceptos constitucionales lleva a la necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador competente la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo económico'.

Pues bien, en el caso concreto enjuiciado, la Declaración de Impacto Ambiental, no sólo no argumenta el por qué la estación base va incidir en el hábitat de las especies faunísticas allí presentes, sino que obvia todo análisis o valoración desde la perspectiva acabada de exponer. No existe ni el más mínimo análisis o consideración a la necesaria e ineludible ponderación de los intereses en juego. Se limita, sin más, a dar, al parecer, una prevalencia absoluta a valores ambientales, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial antedicha.

En conclusión, frente al Estudio de Impacto Ambiental presentado, y a las conclusiones y extensos razonamientos en él contenidos, el órgano medioambiental emisor de la DIA, a juicio de este Tribunal, se ha limitado a dejar constancia de unos eventuales efectos desfavorables al hábitat de las especies faunísticas allí presentes, así como de la vegetación existente, a cuya conclusión se llega sin ningún tipo de argumentación o razonamiento razonable explícito, sin valoración o ponderación de los intereses en juego, por lo que se impide, tanto a la mercantil recurrente como a este Tribunal, conocer y enjuiciar lo acertado o desacertado de la conclusión desfavorable obtenida.

Ya hemos dicho que la motivación de la decisión administrativa adoptada en el ejercicio de la potestad evaluadora adquiere una relevancia extraordinaria, en la medida en que permitirá una adecuada fiscalización del ejercicio de la discrecionalidad técnico-jurídica, demostrando la coherencia y racionabilidad de la decisión, a partir de las apreciaciones técnicas que le sirven de fundamento y justificación.

SÉPTIMO.-Ahora bien, las anteriores consideraciones no nos permiten, sin más, acoger la pretensión deducida por la recurrente de que este Tribunal se conceda la calificación urbanística denegada, y ello en atención a las consideraciones siguientes.

En efecto, hemos dicho más arriba que el ejercicio de esta competencia por la Autoridad ambiental constituye un ejemplo de potestad discrecional fuerte o de tipo político. Consecuencia de ello es que la elección motivada de la Administración no puede ser sustituida por los Tribunales, que sólo podrán realizar un juicio negativo o anulatorio. Es decir, el juez no puede suplir a la Administración en la valoración del interés público concurrente, que no es ya una operación jurídica de interpretación o aplicación de la norma. Esa valoración podrá o no ser fundada, incurrirá o no en algún vicio de legalidad (desde la desviación de poder, el error manifiesto de apreciación o la falta de proporcionalidad), pero es insustituible como decisión política, por los juzgados y tribunales. Indudablemente, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad o exención de control jurídico, por lo que la elección discrecional de la Declaración de Impacto estará sujeta, como es lógico, a todos los límites y controles que nuestro derecho reconoce al ejercicio de potestades discrecionales (hechos determinantes, principios generales del derecho, desviación de poder, etc...).

En el caso concreto, la clamorosa falta de motivación advertida en la Declaración de Impacto Ambiental no puede ser suplida por este Tribunal, tanto en relación con la conveniencia de la realización de la instalación proyectada, así como en relación con otras eventuales alternativas (algunas de las cuales aparecen reflejadas en el EIA presentado por la actora en vía administrativa), y, sobre todo, el impacto que la estación base pudiera ocasionar a la fauna y vegetación existente, así como de la necesaria ponderación de los valores ambientales en relación con valores socioeconómicos, máxime cuando la recuente no ha ofrecido, en el presente procedimiento, prueba alguna relacionada con los mencionados extremos.

Así las cosas, no pudiendo sustituir este Tribunal a la Administración en su potestad de toma de decisión, que sólo a ella incumbe, como tampoco suplir la carencia de motivación de su decisión, deberemos limitarnos, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, a la declaración de nulidad de la resolución administrativa objeto del presente, debiendo retrotraerse la actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior a la Declaración de Impacto Ambiental, debiendo procederse, en primer lugar, por el órgano ambiental que resulte competente, a la emisión de la correspondiente DIA, que deberá estar debidamente motivada, conforme a las consideraciones efectuadas en la presente resolución; y una vez efectuada, el órgano sustantivo competente deberá emitir su declaración de voluntad, integrando la declaración ambiental, salvo que el mismo formule expresa controversia.

OCTAVO.-Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, este Tribunal considera de interés poner en conocimientoal órgano ambiental que resulte competente para la emisión de la DIA, a efectos de su toma en consideración, la Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 12 de diciembre de 2007, recaída en el recurso 258/2004 , y en la que se resolvía la impugnación, por otra operadora de telefonía móvil, de una denegación de instalación de estación base de telefonía móvil, en terrenos ubicados, al igual que los que han sido objeto del presente recurso, dentro de la Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA) ES0000139, denominada 'Estepas cerealistas de los ríos Jarama y Henares', que forma parte a su vez del Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) ES3110001, 'Cuencas de los ríos Jarama y Henares', y también, como aquí acontece, para dar servicio a la Urbanización Caraquiz, en cuyos razonamientos sexto y séptimo dijimos:

'SEXTO.- Sin embargo de la propia resolución se extrae la posibilidad de compatibilizar el intereses medioambiental con la prestación del servicio universal de telecomunicaciones, que el informe obvia pese a que es de prestación obligatoria y ha de cubrir todo el territorio pese a reconocer que quedarían sin cobertura 33.520 Hectárea puesto que se hace referencia a la consulta realizada por la entidad hoy recurrente a consulta al Servicio de Protección y Gestión de Flora y Fauna de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid. En ella se indicó que no había inconveniente en 'a instalación de la estación siempre que las obras no coincidieran con la época de apareamiento de las avutardas y que la acometida eléctrica de baja tensión necesaria para su funcionamiento se realizara enterrada en todo su recorrido. Con estas condiciones los obstáculos que se mencionan en el informe de 5 de Septiembre de 2002, no justifican debidamente, y el Tribunal no entiende como la obra civil y la caseta una vez realizadas, el supuesto ruido generado, cuyos niveles de existir tampoco constan pueden influir en la población avícola protegida. La cuestión de los accesos es quizá la que dada la falta de motivación del informe podría generar más dudas, mas el acceso a la estación no va a ser continuo, ni siquiera diario, y no debe olvidarse que el área ZEPA en cuestión es compatible con el uso agrícola tradicional, y siendo el lugar una zona esteparia cerealista, no puede olvidarse que en las labores propias de la explotación, (arado, sembrado, recolección) se utiliza maquinaria. El mero uso de ocasional de un transporte de personal al lugar no justifica o al menos no explica la interacción con el medio natural ni con las poblaciones de avutardas, más aún cuando la instalación pretendida se emplaza junto a un camino agrícola y por lo tanto de uso habitual para tal maquinaria. Por otra parte en el informe pericial aportado a autos elaborado por el Ingeniero Don Paulino , en relación con la fauna avícola que es la única razón que justifica la denegación de la calificación señala que desde el punto de vista faunístico, está fuertemente influenciado por los usos del suelo y la topografía del terreno. Es una zona muy homogénea, abundando los cultivos de secano, donde se desarrolla la existencia de la fauna esteparia, existiendo también otro ecosistema, como es el de los sotos y regadíos. El uso del territorio por parte del hombre, y la existencia de núcleos urbanos y naves industriales, llegan a ser los elementos de mayor influencia sobre la fauna. Son propias de los cultivos de secano de esta parte de la campiña madrileña las aves esteparias, motivo por el cual, esta zona tiene una figura de protección legal como es la que determina la Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA), denominada Estepas cerealistas de los ríos Jarama y Henares, ya que constituye un importante núcleo para: avutardas (especie más significativa), ortegas, ganga común, sisón, el alcaraván y aguilucho cenizo, existiendo a demás una pequeña colonia de cernícalo primilla (catalogada como en Peligro de Extinción según el Catalogo Regional de Especies Amenazadas de la Comunidad de Madrid). Partiendo de estos parámetros el informe pericial entiende que una vez realizada la acometida eléctrica el resto de impactos sobre la avifauna vienen dados por el aumento de la frecuentación humana durante la construcción de la infraestructura (ruido y otras molestias), el impacto se puede considerar inicialmente moderado y, gracias especialmente a las medidas correctoras encaminadas a adaptar el período de trabajo a las estaciones en que la avifauna es menos vulnerable, el impacto final se puede considerar compatible. Es necesario considerar un efecto indirecto positivo sobre las especies de habitas forestales, ya que la implantación de la nueva torre de telecomunicaciones facilitará las tareas de detección y extinción de los incendios forestales. Por otra parte en cuanto al impacto acústico tras la implantación de la estación entiende que los lugares donde se implanta la Estación Base de Telecomunicaciones pueden presentar características propias de los espacios naturales. Su nivel acústico solamente proviene de fuentes naturales (viento y avifauna, principalmente). Por las características de la instalación, durante la fase de explotación no se producirán emisiones acústicas significativas. En este emplazamiento no se instalará ningún grupo electrógeno. Es durante la fase de construcción cuando el impacto acústico será mayor, por el movimiento de maquinaria y la frecuencia humana. Estas emisiones acústicas pueden afectar a diversas especies faunísticas, por tanto será necesaria la toma de medidas para minimizarlas. Con las consideraciones anteriores, el impacto acústico global de una estación de telecomunicaciones es, generalmente, inexistente o, en todo caso, compatible con el mantenimiento de los valores naturales del lugar donde se ubica.

SEPTIMO.- El informe pericial aportado a autos concluye que la construcción de la Estación Base de Telecomunicaciones, situada en la Urbanización Caraquiz, en el municipio de Valdepielagos, en la provincia de Madrid, tiene por objetivo implementar un plan de protección a nivel de la comunidad de Madrid basado en la mejora de las comunicaciones. Las características de la zona de ubicación de la nueva infraestructura hacen necesario tener en cuenta las implicaciones ambientales que la implantación y posterior explotación de esta tenga, ya que, la zona donde se ubica está catalogada como zona ZEPA. Esta zona cuenta una extensión total de 33.520 Hectáreas. La proporción respecto a la superficie que afecta la estación es de un 2.5x10-5%, por lo que se ocupa una mínima porción de la superficie protegida. Todo Estudio de Impacto Ambiental ha de tener en cuenta tanto las afecciones sobre el medio natural como aquellas que se producen sobre la socio- economía y la población en general, tanto si son positivas como negativas. Desde las dos vertientes (natural y humana) es razonable pensar que la mejor ubicación de una torre de comunicaciones de estas características sea la que ofrece mejor eficacia (es decir, la que ofrece más cobertura) ya que de esta manera se necesitarán menos instalaciones de este tipo para el territorio (positivo para el medio natural) y el servicio a la población será de más calidad. Con la mínima superficie afectada (2.5x105%), la estación base de telefonía móvil es capaz de proporcionar, el servicio necesario a la población existente en la zona y el impacto que se produce es igualmente proporcional a la relación de superficies. Esto no es motivo para no tener en cuenta los impactos locales sobre el lugar, y aplicar un conjunto de medidas correctoras basadas en la buena gestión de los trabajos de construcción (manejo racional de la maquinaria, restricciones tanto en el espacio donde se actúa como en el período anual en el que se lleven a cabo el trabajo) y, en definitiva, adaptación de la instalación para hacer posible su presencia con los diferentes elementos de interés de la zona (especies protegidas, valores paisajísticos, valores culturales, etc.). Por tanto, en la actualidad se puede afirmar, teniendo en cuenta las medidas correctoras definidas en el presente Estudio de Impacto Ambiental, que se puede compatibilizar el provecto evaluado con los valores del medio que lo acogen (principalmente geomorfología, paisaje, avifauna y espacios naturales protegidos). De dicho informe se desprende por comparación con el elaborado por la Dirección General de Calidad y Evaluación ambiental de 5 de Septiembre de 2002, que es genérico, pues no motiva en forma alguna las afecciones que manifiesta que se producen, justifica la compatibilidad de la actuación pretendida, por lo que el recurso contencioso- administrativo ha de ser estimado si bien el derecho a la calificación urbanística pretendida ha de esta condicionado al cumplimiento de las medidas correctoras de seguimiento y control, establecidas en el informe pericial aportado a autos y singularmente las medidas correctoras siguientes Medidas antichoque los choques contra elementos salientes del terreno, como puede ser una torre de telecomunicaciones, se originan por la deficiente visualización de estos elementos. Mediante la aplicación de pintura blanca y roja, se consigue maximizar la visibilidad de la torre desde ubicaciones próximas, por tanto la afección sobre la avifauna desaparece. Respecto a las antenas y el resto de estructuras finas, de menor visibilidad, situadas en la torre, se pueden señalizar con espirales salva-aves y otros sistemas similares para aumentar su visibilidad. También habrán de adoptarse las medidas de vigilancia ambiental establecidas en el informe pericial y específicamente las relacionadas con la avifauna que se refieren al control de las actividades a realizar en épocas de anidamiento de la avifauna, por último ha de implantarse el plan de vigilancia ambiental establecido en el apartado 7.5 del informe pericial'.

NOVENO.-Según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en su redacción anterior a la dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal), considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la partes litigantes, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, de 30 de enero de 2007, por el que se deniega la calificación urbanística solicitada para la instalación de una Estación Base de Telefonía Móvil, la cual anulamos, y en su lugar ordenamos retrotraer las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior a la Declaración de Impacto Ambiental, debiendo procederse, en primer lugar, por el órgano ambiental que resulte competente, a la emisión de la correspondiente DIA, que deberá estar debidamente motivada, conforme a las consideraciones efectuadas en la presente resolución; y una vez efectuada, el órgano sustantivo competente deberá emitir su declaración de voluntad en relación con la calificación urbanística solicitada por la recurrente. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D.Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera