Sentencia Administrativo Nº 60/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 179/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 179/2014

Parte apelante: Isidoro

Representante de la parte apelante: JOSE ANTONIO GARCIA TAPIA

Parte apelada: AJUNTAMENT DE BARCELONA

Representante de la parte apelada: JESÚS SANZ LÓPEZ

S E N T E N C I A Nº 60/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de enero de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19/03/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 648/2011, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 5/10/2011 que desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra la eliminación en la prueba de personalidad del proceso selectivo. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 19 de enero de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación en autos de D. Isidoro se interpone recurso de apelación contra la sentencia num. 76/2014, de fecha 19 de marzo de 2014 , dictada por el Juzgado C-A num. 7 de los de Barcelona, en los autos procedimiento abreviado num. 648/2011 , que desestimó el recurso interpuesto por el hoy apelante a raíz de su eliminación en la prueba de personalidad realizada en el proceso selectivo para la provisión de 30 de plazas de bomberos del Servei de Prevenció, Extinció i Salvament (SPEIS) del Ayuntamiento de Barcelona. Se atacaba en la instancia la Resolución de fecha 5.10.2012 del Excmo Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la exclusión del Tribunal Calificador (TC en adelante) en ese séptimo ejercicio de la convocatoria.

La sentencia de instancia desestima el recurso asumiendo y copiando la sentencia dictada por el Juzgado C-A num. 1 de los de Barcelona en los autos de PA num. 619/2011 sobre el mismo proceso selectivo y en relación a otro aspirante que resultó excluido en idéntica prueba de personalidad. Los argumentos son básicamente que declarar 'no apto' al aspirante, una vez realizada la entrevista personal no supone, en sí mismo, una infracción de los principios constitucionales de mérito y capacidad. No estamos ante una decisión inmotivada siempre que se ponga en relación con el sentido y los objetivos de la prueba expresados en las bases. Tampoco podría apreciarse arbitrariedad por considerar subjetiva el actor la valoración del resultado habido en la prueba psicotécnica del concurso oposición. Estamos ante un supuesto de discrecionalidad técnica que no significa que estemos ante una actuación exenta de control sino que es necesario la concurrencia de causas que generen indefensión, vulneración manifiesta del principio de igualdad, arbitrariedad, desviación de poder o error patente del órgano evaluador. Condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-La parte apelante expone como argumentos de ataque a la sentencia apelada:

a.- El conocimiento del asunto en primera instancia debió corresponder a la Sala del TSJ Catalunya, Sala C-A, y no a los Juzgados, porque estamos ante una cuestión de personal que se refiere al nacimiento de la condición de funcionario, como es el hecho de que se esté impugnando la decisión del TC del proceso selectivo para cubrir 30 plazas de bombero del SPEIS. Considera que al tramitarse por el trámite del procedimiento abreviado se le limita su actividad probatoria y además, se limita su derecho a la tutela judicial al juzgarse en primera instancia ante un Juzgado unipersonal lo que debería verse ante la Sala a fin de ofrecer las máximas garantías de imparcialidad y equidad, al margen de que se estaría limitando el acceso a la segunda instancia efectiva ante el Tribunal Supremo. Solicita, la retroacción de las actuaciones al momento del planteamiento de la 'declinatoria de jurisdicción' y elevar las actuaciones al TSJ de Catalunya para que pueda proponer la prueba que efectuó en la instancia, con anulación en todo de la sentencia dictada por el Juzgado C-A num. 7 de Barcelona, por quebrantamiento de formas esenciales del proceso judicial.

b.- Denegación indebida de determinados medios probatorios propuestos en la instancia. Artículo 78 LJCA . Esta prueba, al amparo de lo establecido en el artículo 85.3 LJCA debe ser practicada en esta segunda instancia ya que la misma resulta del todo necesaria para la resolución del pleito, por cuanto el criterio que sigue la sentencia se aleja de la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 15.12.2011, rec. C-a 4928/2010 y 6695/2010 , y demás concordantes dictadas en los años 2012, 2013 y 2014, relativas a la convocatoria 65/2005 de acceso a la escala básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Catalunya.

c.- No se ha aportado el expediente completo en la instancia a pesar de haber sido requerido para ello, concretamente de los documentos relativos a la séptima prueba del proceso selectivo. No consta el acta en el que se acordó el contenido de la prueba. La sentencia de instancia da por probado que en dicha sesión se determinó que 'la primera parte de la prueba constara de una entrevista a fin de contrastar la adecuación de la personal (sic) participante al perfil exigido sin que el Tribunal Calificador decidiera cuales eran los valores exigibles de acuerdo con el perfil de bombero'. Por otra parte, la valoración final de la séptima prueba tampoco consta en el expediente, y que la sentencia recurrida da por probado, ya que determinaba que 'serían considerados aptos los participantes que resultaran aptos en las dos pruebas anteriores y sin que se indiquen unos baremos que concreten esta calificación'. Hay que decir que de haberse producido dicho acuerdo sería posterior a las fechas de celebración de las entrevistas.

d.- La sentencia recurrida incurre en incongruencia, vulnerando los artículos 6_0073art>67 LJCA y 218 LEC : 1.- No se pronuncia sobre la falta de aportación por parte de la Administración de las actas en las que se debería haber reflejado las sesiones del TC del proceso selectivo que no constan en el EA, que también habían sido reclamado ante el Ayuntamiento de Barcelona, y ello le ha causado indefensión al no haber podido preparar convenientemente el recurso y su defensa. Es tanto más grave porque la sentencia estima probado que en dichas sesiones se determinó tanto el contenido de la prueba como los baremos de valoración de la misma, todo ello en contra de las bases de la convocatoria que en ningún caso autorizaban al TC a fijar baremos de valoración, como que la Sentencia da por probado que sí lo hizo. Si dichos baremos se establecieron en la fecha en la que se considera probada la sentencia, entonces se establecieron con posterioridad a la celebración de las entrevistas a los aspirantes, quedando contaminado el procedimiento, ya que además cuando se celebraron las entrevistas ya se conocían los resultados de los tests psicológicos. Vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, que, de acuerdo con la Constitución han de informar todo el procedimiento de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas; 2.- la sentencia incurre en contradicción puesto que aprecia la interpretación extensiva del TC de las bases y no otorga valor a que los interesados no conocieran los contenidos de una prueba que no requiere preparación como es la entrevista. Y luego el Juzgador considera que el no apto se ajusta a los criterios aprobados por el propio TC. El actor obtuvo una excelente calificación tanto en la prueba de perfil profesional como en la evaluación psicológica, pero simplemente se aduce su no aptitud para el puesto de bombero en base a que en la entrevista obtuvo un informe negativo por parte de la psicóloga, el cual resulta del todo intrascendente si nos atenemos a que esta psicóloga tenía vedada su capacidad para emitir votaciones en el seno del Tribunal ni para emitir informes vinculantes según las bases, dado que no estuvo sometido a ningún nombramiento ni tan siquiera como asesora. Si nos atenemos a las bases la entrevista servirá de contraste pero en ningún caso será eliminatoria y lo que la Administración está haciendo es expulsar al actor que cumple los requisitos psicológicos en base a una entrevista que se basa en criterios establecidos con posterioridad. 3.- Se consideran infringidos los artículos 58 y 59 LPC 30/1992, en cuanto que el Juzgador considera que el candidato fue informado de los motivos por los que fue declarado no apto en la revisión de la prueba de referencia. Nunca el actor pudo tener conocimiento de estos hechos por cuanto dicha resolución nunca llegó a serle notificada al actor ni al abogado que le defiende.

e.- La sentencia vulnera el artículo 88.1 d) LJCA . El TC no sólo creó un baremo para medir los resultados de la prueba, extralimitándose al tenor literal de las bases, que como hemos visto sólo contemple la calificación de 'apto/a' o 'no apto/a', sino que además lo creó con posterioridad a la celebración de la entrevista, y otorgó a dicha entrevista un carácter eliminatorio que no le es atribuido por las bases de la convocatoria. La entrevista tiene una simple función de contraste, no susceptible de determinar per se la calificación de 'apto o no apto' de un candidato. El TC convirtió la entrevista de contraste en una suerte de entrevista general de evaluación de perfil global del candidato en relación con el concreto desempeño de las funciones de bombero.

Se ignora la doctrina del TS sobre la discrecionalidad técnica, ya que no es posible la modificación de las bases del concurso y el ocultar la motivación de las decisiones del TC cuando ésta ha sido solicitada por el interesado y su ausencia ha sido objeto de impugnación.

El TS ha tenido ocasión de pronunciarse en dos supuestos idénticos al de este caso, y en aquellas ocasiones se aprobaron los criterios con posterioridad a la realización de las entrevistas; STS 15.12.2011, rec. Cas. 4928/2010 y 6695/2010 .

Suplica en el recurso de apelación que tras su tramitación, se proceda a declarar por esta Sala que el apelante tiene derecho a que se le declare apto en la prueba de evaluación psicológica con efectos retroactivos al momento del resto de funcionarios y con expresa imposición de costas si la adversa se opone.

TERCERO.-Por la Letrada consistorial del Ayuntamiento de Barcelona se formula escrito de oposición al recurso de apelación y lo fundamenta:

a.- La sentencia es totalmente ajustada a derecho, procede la desestimación del recurso de apelación. El recurso formulado de contrario constituye una demanda sobrevenida, en la que se plantean cuestiones nuevas no deducidas en la demanda, ni en el acto de la vista oral, donde la parte actora se ratificó en su demanda íntegramente y en el momento de formular conclusiones, de forma totalmente extemporánea, introdujo ex novoalgunas cuestiones que ahora sirven para fundamentar su recurso de apelación. Solución igual a la dictada por el Juzgado C-A num. 1 en el recurso 625/2011.

b.- El actor fue eliminado en el séptimo ejercicio (fue declarado no apto). Los tests de personalidad utilizados fueron el CTP4 (resultado folio 30) y el CRPA3-rm (resultado en el folio 31). Las entrevistas que complementaron a los cuestionarios anteriores fueron realizadas por 3 equipos de entrevistadores, formados cada uno de ellos por un miembro del cuerpo técnico del SPEIS y por un psicólogo clínico. Todas las entrevistas tuvieron una duración de 50 minutos y siguió como pauta un guión fijado por el tribunal, al que se refiere el acta X (folio 22). Tal y como consta en el acta X: ' A l'entrevista es tindrà en compte la informació obtinguda als psicotècnics de personalitat realitzats pels candidats el dia 27 de febrer i es farà servir el mateix guió per a tots/es els/les aspirants, a fi d'avaluar l'ajust del perfil dels aspirants respecte el perfil requerit per l'òptim desenvolupament de les competències genèriques i funcions de la categoría objecte de la present convocatoria. Amb aquest objectiu, la Sra. Celia ha preparat unes 50 preguntes per tal que segons cada candidat, els entrevistadors utilitzin les més apropiades per explorar les seves característiques personals. S'ha previst que l'entrevista tingui una durada d'uns 50 minuts .' En el folio 29 EA consta el resultado del actor en este ejercicio donde no consta el actor que fue declarado no apto, según justifica el Informe de 11.5.2011 (folio 32). También se ha aportado un informe complementario consistente en uno psicológico emitido por la psicóloga D. Dolores , a partir de las respuestas a los dos cuestionarios o tests antes citados. De estos tests y de la entrevista (ejercicio siete) se concluye la inadecuación del perfil psicológico del actor respecto al perfil requerido para el puesto de trabajo de bombero.

La sentencia transcribe y hace suyos los argumentos de la sentencia dictada por el Juzgado C-A num. 1, lo que es totalmente coherente porque todas las cuestiones planteadas en la demanda del presente pleito se habían resuelto en la de aquel. No había ninguna cuestión específica y singular de este asunto. Las demandas eran idénticas y la dirección letrada la misma, y, en ninguno de los recursos se solicitó una prueba pericial.

c.- El asunto era de competencia de los Juzgados por aplicación del artículo 8.1 LJCA . El artículo 8.2 a) se aplica exclusivamente a los actos de las Administraciones de las CCAA. Ya se resolvió esta cuestión por auto de 6.2.2014.

d.- En cuanto a la alegación de indebida denegación de la prueba. La documental propuesta (43 documentos) fue correctamente denegada ya que eran anteriores a la demanda y los que eran posteriores no tenían ninguna relación con el pleito, ya que pretendían acreditar la realización de algún curso efectuado con posterioridad al proceso selectivo. La testifical fue correctamente denegada porque la documentación que constaba en el expediente era suficiente.

e.- Inclusión de motivos nuevos no expuestos en la instancia. La vista oral estaba prevista para el día 11.2.2014, y fue suspendida el mismo día y pospuesta para el 18.3.2014 a petición del letrado de la parte recurrente, y el Ayuntamiento de Barcelona había comparecido un año antes, concretamente el 15.3.2013, aportando el expediente administrativo y documentación complementaria al mismo, que fue puesto de manifiesto a la actora por Diligencia de Ordenación de 21.3.2013. Por tanto, la parte actora tenía su disposición el expediente, sin que se formulara ninguna solicitud o petición de documentación complementaria o manifestara que el expediente era incompleto y disponiendo de tiempo suficiente para poner de manifiesto eventuales errores del informe mediante una prueba pericial. El Ayuntamiento no fue requerido en dos ocasiones para aportar el expediente completo. El artículo 48 LJCA que cita no tiene relación con el pleito. No se entiende qué fundamentos en concreto son los que son contradictorios e incluso copia una cita del FJ 6 que no se corresponde con esta sentencia apelada, y atribuye a la sentencia una afirmación que no realiza.

Es necesario rechazar las afirmaciones que el actor obtuvo una excelente calificación tanto en la prueba de perfil profesional como en la evaluación psicológica, porque no se comprende de dónde lo saca, hecha ahora por primera vez y no sustentada en ningún dictamen pericial o informe emitido por un psicólogo.

La entrevista no era una prueba independiente sino que se basaba en un guión igual para todos los aspirantes. Formaba parte del ejercicio psicotécnico de personalidad. Se utilizaron reconocidos tests psicotécnicos de consolidada validación y se siguieron por una entrevista a fin de contrastar y complementar los resultados, de manera que la decisión definitiva es la consecuencia conjunta de ambas operaciones, y no únicamente de una entrevista. El resultado de los tests salió muy distorsionado y pone de manifiesto que el aspirante es una persona poco enérgica y poco proactiva, con escasa iniciativa y recursos personales para afrontar situaciones estresantes de riesgo elevado como son las propias de la profesión de bombero. Además, la trayectoria profesional del aspirante se valora desfavorablemente atendido que si bien hizo FP1 grado de electricidad, no tuvo ningún tipo de continuidad y en los 18 años después no acredita ninguna experiencia profesional relevante ni ningún estudio encaminado a formarse como bombero.

El juicio técnico del TC está debidamente motivado y así se hizo con ocasión del informe de la psicóloga.

No se comprende la impugnación de los artículos 58 y 59 LPC.

f.- Oposición al motivo de apelación referido a la vulneración del artículo 88.1 d)LJCA por atribuir a la base 5 un contenido que no tiene. El apelante parece referirse a otro recurso ya que habla de la base 6 que refiere a la base de concurso.

g.- Oposición al motivo de apelación consistente en la pretendida vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso por haber extralimitado la aplicación del principio de discrecionalidad técnica hasta justificar la vulneración de las bases de la convocatoria. Estamos ante una cuestión nueva que no fue aducida en la demanda. Es necesario rechazar que se hayan dictado normas de evaluación psicológica ni que se hayan dictado con posterioridad a la realización de los tests y entrevistas.

Suplica la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con la imposición de las costas procesales a la parte actora y apelante.

CUARTO.-Esta Sala y Sección, como sobradamente conocen las partes, en virtud de lo expuesto en sus escritos del presente recurso, ya ha destacado en anteriores sentencias que la virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto.

Por tanto, lo que ha de analizarse es la sentencia y la decisión que contiene la misma, pero no realizar un nuevo juicio a modo de réplica en el que las partes puedan añadir nuevos argumentos o motivaciones a lo que ya constituía el objeto de la controversia.

QUINTO.-En primer lugar, cabe situar lo que era el objeto del recurso c-a ventilado en la instancia. Así, se recurría, según el escrito de interposición la resolución desestimatoria del recurso de alzada de fecha 5 de octubre de 2011 del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, contra la decisión del Tribunal Calificador de 9 de Junio de 2011 del proceso selectivo para cubrir 30 plazas de bomberos del SPEIS, que hace público el listado de 32 aspirantes que han superado el concurso oposición, y, por tanto, queda excluido el actor, al no haber superado el séptimo ejercicio (psicotécnico de personalidad). El documento que aporta junto con el escrito de interposición contiene un sello de fecha 17.10.2011 a un bufete de abogados.

Reitera el actor en esta instancia que debiera haber conocido el asunto esta Sala en primera instancia, planteando una cuestión de competencia objetiva, que prevé con este nombre el artículo 7 LJCA aplicable.

Esta cuestión ya se trató en la instancia y se resolvió mediante Auto de fecha 6.2.2014 mediante la aplicación del precepto correcto que es el 8.1 LJCA, al tratarse de una resolución de una Administración Local y no de una Administración autonómica. Por tanto, a pesar de los argumentos de la parte, esta Sala también se encuentra vinculada por las normas de competencia objetiva aprobadas por el Legislador. La literalidad del artículo 8.2 no deja lugar a duda y, por tanto, ningún defecto o vicio de competencia puede apreciarse en el conocimiento del asunto por el Juzgado de instancia.

Además, el hecho de que el conocimiento de un asunto esté atribuido a un órgano unipersonal o a uno colegiado no va a implicar en absoluto la merma de ningún derecho o garantía procedimiento, tal y como mantiene la recurrente. Los Juzgados y Salas estamos vinculados por las normas procedimentales y debemos respetarlas, y, ninguna limitación a la tutela judicial se produce porque el legislador por razones de conveniencia y oportunidad considere que determinados pronunciamientos deben ser conocidos por órganos unipersonales o colegiados. Parece la apelante crear una suerte de regla memotécnica que determine que los Juzgados siempre vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva y los órganos colegiados no, en cuanto que ante estos se preservan todas las garantías del artículo 24.2 CE . Nada más lejos de la realidad. Y en cuanto al conocimiento de la jurisprudencia aplicable ello no depende del carácter de órgano unipersonal o colegiado, sino que simplemente los asuntos provenientes de los Juzgados no llegan al recurso de casación pero pueden tener acceso a la apelación si cumplen determinados requisitos, en cambio los asuntos de los que conoce la Sala en primera instancia no poseen acceso a la segunda y sólo en supuestos tasados y extraordinarios puede haber acceso a la casación.

Por último, y en relación con la privación del derecho a la segunda instancia la parte apelante olvida que el recurso de casación es un recurso extraordinario y formal, y, sólo cabe ante determinados supuestos tasados, por lo que no es una segunda instancia como el recurso de apelación. Podemos citar la reciente STS de 15.12.2014 , rec. Cas 2459/2013, que dice:

'Sobre el sentido institucional del recurso de casación es constante nuestra jurisprudencia en la que se llama la atención sobre el carácter extraordinario de dicho recurso. Por todas, podemos reproducir aquí lo que al respecto decíamos en nuestra sentencia de 9 de Abril de 2014 - Rec. Cas. 765/2013 - Fundamento de derecho Tercero donde decíamos que:

«Antes de entrar en el examen de los motivos de los recurso de casación, recursos que estudiaremos de modo separado, es necesario hacer la observación de que el recurso de casación, según constante jurisprudencia de innecesaria cita individualizada (por todas Sentencias de 17 de marzo de 2010, dictada en el recurso de casación 4580/2012, F.D. Segundo), no es una nueva instancia procesal en la que el Tribunal Supremo , con plenitud de cognitio pueda volver a conocer la impugnación del acto administrativo recurrido en la primera, como si de una apelación se tratase, sino que es un recurso extraordinario, en el que la cognitio del tribunal viene limitada por motivos legales estrictos, y en el que el objeto de impugnación no es el acto administrativo recurrido en la instancia, sino la sentencia que ha resuelto la impugnación de aquel, de modo que solo puede llegarse al enjuiciamiento directo del referido acto administrativo cuando, estimado un motivo de casación, es anulada la Sentencia, entrando por ello, en su caso, cuando así proceda ex art. 95.2.d) LJCA , a enjuiciar ya directamente la impugnación del acto administrativo.

No cabe, por otra parte, que en el recurso de casación se susciten cuestiones nuevas o motivos de impugnación del acto administrativo recurrido en el proceso que no se hayan planteado previamente en la instancia (por todas, Sentencia de 19 de octubre de 2012 -recurso de casación nº 4922/2011 F.D. Quinto-).

Al propio tiempo es necesario insistir en las exigencias formales propias del carácter extraordinario del recurso, que imponen la necesidad de una coherencia estricta entre los motivos legales de casación aducidos y el desarrollo argumental de las impugnaciones que se alegan al amparo de los respectivos motivos, de modo, que, si no se respeta tal coherencia, el motivo o motivos en que tal defecto se aprecia debe ser desestimado, pese a la posibilidad hipotética de que la argumentación de que se trate pudiera tal vez haber conseguido la finalidad perseguida con ella, si se hubiera amparado en el motivo legal susceptible de prestarle cobertura.

De tales características institucionales del recurso de casación deriva la consecuencia de que en los casos de desestimación de los motivos de casación y por ende de ésta, tal solución no implica que en todas ellas el Tribunal Supremo haya hecho suya la solución jurídica dada a los recursos contencioso-administrativo por las sentencias recurridas, en el sentido de una proclamación de la corrección jurídica de las mismas, sino que, en principio, tales hipotéticas desestimaciones pueden limitarse al mero contenido negativo de que los motivos carecen de virtualidad para prevalecer sobre la fundamentación de las sentencias recurridas, pero pueden no suponer una positiva consideración por parte del Tribunal Supremo de que las sentencias recurridas sean, sin quiebras, la solución correcta de los casos decididos en ellas, de forma que un distinto planteamiento impugnatorio tal vez pudiera haber reconducido a soluciones distintas de las de las sentencias recurridas.»

Tal doctrina viene a reiterar la que en términos similares se enunciaba en otras anteriores, como la de 17 de marzo de 2014 - Rec. Cas. 4580/2012- Fundamento de Derecho Segundo y 26 de diciembre de 2013 -Rec. Cas. 4854/2011- Fundamento de Derecho Sexto y las en ellas citadas.'

Se desestima esta cuestión.

SEXTO.-A continuación plantea la parte recurrente vicio del procedimiento por denegación indebida de determinada prueba que propuso en la instancia y que considera necesaria para la resolución del pleito. Suplicó que se practicara en esta segunda instancia.

Pues bien, en cuanto a los documentos que pretendió que se admitieran, no expone el apelante cuales eran y qué pretendía acreditar con los mismos, siempre con relación al objeto del pleito. Por tanto, no puede estimarse improcedente su admisión ni vulneradora de su derecho a la prueba tal - artículo 24.2 CE -.

En relación a la testifical que no se le admitió del técnico del SPEIS y de la psicóloga que practicó la entrevista personal, también este Tribunal se ratifica en la improcedencia de su admisión por cuanto los datos y elementos relevantes han de constar en el expediente y son los que han de sustentar la pretensión ejercitada, relativa a la existencia y naturaleza de la entrevista, criterios y motivación. La testifical no iba a aportar elemento alguno relevante, pertinente y útil a los efectos del objeto del pleito, como se puede ver del examen del pliego de preguntas que se aportó por la recurrente en la instancia.

Hay que recordar que el actor no ostenta un derecho incondicionado a la práctica de la prueba sino solo sobre aquella que sea pertinente y útil, planteada en forma, en relación con lo que constituye el objeto del pleito y en el presente caso se trata de analizar el devenir del proceso selectivo y si el mismo se ajustó o no a las bases de la convocatoria. Por tanto, es lo que constituye el expediente lo que va a aportar los datos necesarios para estudiar la cuestión.

Además, por otra parte, estamos analizando , entre otras cosas, el correcto devenir -conforme al Ordenamiento Jurídico, del proceso selectivo y, por ello nos encontramos ante unas actuaciones administrativas de órganos colegiados que, por razones de seguridad jurídica, trasparencia y respeto a los actos propios, igualdad de trato, entre otros, han de constar por escrito y han de quedar documentados en el expediente administrativo en la forma prevista en la Ley, pues solo así se puede tener la garantía de que los criterios de valoración a los que había de sujetarse tanto el Tribunal como en la propia ejecución de las pruebas, se adoptaron antes de la corrección del concreto ejercicio; de que el Tribunal se reunió válidamente para aprobarlos, de la fecha en que lo hizo; en definitiva, de que se adoptó válidamente el acuerdo correspondiente y que, tras la publicidad, tuvo eficacia frente a terceros (los aspirantes). Lo importante y relevante es lo que ocurrió en el devenir del procedimiento selectivo y se documentó en el expediente mediante sus actas y el desarrollo de las mismas.

SÉPTIMO.-Entrando ya en el análisis de la sentencia de instancia, hay que decir que la misma se limita a copiar la del Juzgado num. 1 en el recurso 625/2011 que trata de la misma convocatoria y respecto a otro aspirante. Esta última quedó firme por no interponer recurso contra la misma, por lo que esta Sala no conoce si los argumentos eran los mismos o no, a pesar de las alegaciones de la demandada/apelada. Y además, esta Sala no puede quedar vinculada por lo que otros Juzgados hayan decidido y haya ganado firmeza. Lo que aquí se dilucida es la conformidad a derecho de la sentencia de instancia en atención a las alegaciones y pretensiones que han ejercido las partes.

Lo cierto es que la hoy impugnada asume que la decisión de 'no apto' del apelante está motivada sin que el hecho de que no incorpore mayor explicación suponga un defecto o vicio alguno. La decisión del TC se enmarca dentro de la discrecionalidad técnica del órgano evaluador siendo que si la parte no alega vicio o irregularidad a dicha valoración no puede atacarse y sustituirse por este Tribunal.

La parte apelada mantiene que el recurso de apelación planteado es una suerte de demanda nueva que pretende reabrir el debate. Pero de la lectura tanto del escrito de 22.6.2011 como de la demanda, el visionado del juicio oral no cabe tildarlo así a pesar de muchas inconcreciones que se producen en el escrito de recurso de apelación como es que se dirige contra una actuación presunta o que requirió 2 veces en vía jurisdiccional la aportación del expediente completo -que no consta-.

Así es lo cierto que en fecha de 22.6.2011 el apelante expuso diversas cuestiones que al no ser tratadas en la sentencia convierten a la misma en incongruente por omisión -'ex silentio'. Así, se planteaba, lo que se puede entender con claridad como un derecho a la revisión, aportación de documentación sobre los criterios del ejercicio, concretamente la entrevista y otros relacionados y subsidiariamente recurso de alzada:

'Que passo per mitjà del present del present a impugnar la resolución del TQ de 10 de juny d'enguany , conforme es fan públics els mèrits provisionals i es declara no apte al signant del setè exercici, entrevista personal, per quan:

1.- no consta els criteris que s'han emprat en aquesta entrevista personal

2.- no consta el motiu pel qual el signant ha estat qualificat no apte

3.- això genera indefensió ja que impedeix argumentar aquella decisió

4.- insto la revisió de l'esmentada prova declarant al signant 'apte' del setè exercici,

5.- insto es lliuri testimoni de l'acta aixecada, si fos el cas, per la Psicòloga i pel Bomber Sr. Marco Antonio , així com qualsevulla nota pressa durant aquella entrevista.

6.- Subsidiariament interposo recurs d'alçada contra l'esmentada decissió, interessant de l'Alcaldiaes resolgui l'esmentant recurs acordant declarar al signant apte de l'esmentada setena prova.'

El actor solicitaba por tanto derecho de revisión de su ejercicio así como la aportación de todos aquellos documentos del TC relativos a la entrevista -si bien hay que entender que se refiere a todo el ejercicio ya que el actor no conocía qué había ocurrido en todo el restante séptimo ejercicio-. La sentencia de instancia no analiza esta petición ni lo que implica la misma, puesto que el actor no tuvo conocimiento de su ejercicio ni de forma escrita ni oralmente ante el TC sólo y exclusivamente del listado en el que ya aparece como excluido.

Por tanto, este elemento ya evidencia que la sentencia no procedió a analizar la controversia de forma individualizada, atendiendo a lo que constituía el objeto del pleito.

Así, el que debe considerarse como primer motivo de apelación es el de la falta de congruencia y motivación de la sentencia - artículo 67 LJCA y 218 LEC -. Hay que recordar, que es reiterada la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, de la que es claro ejemplo las sentencias dictadas el 18 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 1544/2010 ) y la de 7 de noviembre de 2014 (recurso de casación nº 439/2012 ) en orden a los supuestos de incongruencia omisiva que ' cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión'. La sentencia de instancia no trata estas cuestiones sino que se remite a la sentencia del Juzgado C-A num 1 y como bien dice la parte apelante (folio 5 sin numerar del recurso de apelación) la sentencia no se pronuncia sobre la falta de aportación de las actas en las que el TC trata el séptimo ejercicio y ello es relevante puesto que fue objeto de su pretensión desde el inicio de su ataque (22.6.2011) y no se dio respuesta ni por el propio TC , ni por el Ayuntamiento de Barcelona ni tampoco por la sentencia.

Confirma la existencia de este vicio de incongruencia omisiva en la sentencia apelada lo expuesto por la STS de 9.5.2014, rec. Cas 1188/2013, Sección 7 ª, a partir de una situación con ciertos tintes de similitud:

'Así planteada la cuestión, debe observarse que la Sentencia acantona su fundamentación, inaceptablemente escueta en este caso, en la afirmación de que la motivación se cumple con la mera expresión numérica de las puntuaciones, lo que estima establecido por la base novena de la convocatoria, no impugnada por el recurrente. A lo que añade la afirmación de que no es «en modo alguno exigible por cada que tribunal emita para cada aspirante o alumno una resolución motivada que exprese pormenorizadamente la valoración de sus conocimientos llevada a cabo».

Llama la atención en este caso el silencio de la sentencia respecto de las alegaciones del demandante sobre las deficiencias en la remisión de documentos del expediente, que con toda razón dicha parte aducía como elemento a valorar en la justificación de la motivación cuestionada, planteamiento en el que el recurrente insiste en esta casación con absoluta corrección, en la medida en que la Sentencia eludió toda consideración al respecto.

La escueta y casi lapidaria respuesta de la Sentencia no resulta aceptable. En primer lugar denota una incorrecta interpretación de lo dispuesto tanto en el art. 54.2 de la ley 30/1992 , como de las mismas bases a que se refiere, y en concreto de la base novena.

Cuando el art. 54.2 de la Ley 30/1992 dice que «la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos... se realizarán de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias» no está diciendo que basta la simple puntuación no razonada para considerar que con solo ella el acto cumple la exigencia de motivación.

El precepto legal no deja duda al respecto, cuando a continuación de la frase antes transcrita se dice «debiendo, en todo caso, quedar acreditado en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte» . Cuando en un procedimiento administrativo se discute precisamente la motivación de la puntuación asignada, es carga que incumbe a la Administración, conforme a lo dispuesto en el último inciso del artículo 54.2 Ley 30/1992 antes transcrito, la de justificar que la puntuación discutida se ha ajustado a las bases.

Y en cuanto a la incorrecta alusión a las bases hemos de aceptar la afirmación del recurrente de que «la Sentencia de instancia atribuye a la Base un contenido que no tiene» . En efecto, dicha base solo regula el sistema de calificación y de puntuación; pero no la motivación de una y la otra cuando es objeto de impugnación, que es de lo que aquí se trata.

El problema de la motivación es un tema típico de control de la normalmente denominada discrecionalidad técnica.'

A partir de aquí, sólo procede la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia por incurrir la misma en incongruencia omisiva -ex artículo 67 LJCA -, y entrar a analizar las cuestiones que se planteaban en la instancia al amparo de lo previsto en el artículo 85.10 LJCA .

OCTAVO.-En relación con la indefensión que alega el recurrente producida por la falta de aportación de los criterios de valoración de la entrevista una vez que éste los solicitó en el inicio de la vía administrativa y que la Administración considera contenidos en el Acta X, de las existentes en el expediente, hay que decir no pueden considerar criterios de valoración el contenido del acta ya que se trata de una remisión genérica y sin sustento al perfil requerido para ejercicio de las competencias y funciones de bombero. El Acta X dice en relación con la entrevista personal:

' A l'entrevista es tindrà en compte la información obtinguda als psicotècnics de personalitat realitzats pels candidats el dia 27 de febre i es farà servir el mateix guió per a tots/es els/les aspirants, a fi d'avaular l'ajust del perfil dels aspirants respecte el perfil requerit per a l'òptim desenvolupament de les competències genèriques i funcions de la categoría objecte de la presente convocatoria. Amb aquest objectiu, Doña. Celia ha preparat unes 50 preguntes per tal que segons cada candidat, els entrevistadors utilitzin les més apropiades per explorar les seves característiques personals. S'ha previst que l'entrevista tingui una durada d'uns 50 minuts.'

Además, la demandada en la contestación a la demanda, en el juicio oral presentó como documento 1 'Informe relatiu al perfil de lloc de treball en la categoría de bombers de l'Ajuntament de Barcelona, pel procés de selecció mitjançant concurs oposición lliure, corresponent a l'oferta pública d'ocupació de l'any 2010' de fecha 5.12.2012, realizado por la responsable de desarrollo profesional de la Gerencia de Prevención, Seguridad y Mobilidad (folios 99 a 102 actuaciones). Por tanto, este informe sobre el perfil profesional del puesto no constaba en el expediente ni formaba parte de la documentación a facilitar por el TC a los aspirantes.

Es evidente que este Informe no es ni constituye los criterios de valoración de la entrevista, no constituyen los criterios por los cuales el TC va a proceder a examinar a los aspirantes, es decir, qué cualidades, aspectos, aptitudes, características, habilidades son las van ser pretende observar a partir del perfil profesional de las competencias y funciones de la categoría de bombero. Además, esos criterios deben ser objeto de aprobación por el TC con anterioridad al ejercicio -en este caso el séptimo- y ser objeto de publicidad para que los aspirantes puedan conocer, no los aspectos concretos de cada prueba como preguntas, etc., sino qué se espera del profesional a seleccionar y qué aptitudes y competencias han de concurrir en el aspirante, y, todo ello enmarcado en las capacidad técnica para ello de los miembros del TC.

Tampoco, en absoluto, puede pretenderse considerar como criterio de valoración de la entrevista ni del test psicotécnico del séptimo ejercicio, el certificado firmado por el Dr. Jesús Luis respecto a la 'fiabilitat, validesa i tipificació' de los tests CRPA3-rm y Ctp4 ya que no suponen nada relevante para este pleito puesto que no se ha explicado su relación con la convocatoria de este pleito y en que va a proporcionar el TC elementos relativos a las aptitudes y características y habilidades de los aspirantes en relación con las plazas a cubrir. Nada se explicita en este punto por el TC ni en las bases y más parece que se trate de tests genéricos con objetivos múltiples.

En relación también a los test psicotécnicos podemos citar la relevante sentencia del TS de 26.5.2014, rec. Casación 2075/2013, Sección 7 ª, en un supuesto de selección para acceso el Cuerpo de Policía en el que existe un ejercicio que consta de test psicotécnio y entrevista posterior (el subradado es nuestro):

'En primer lugar, es menester recordar que el tribunal calificador no observó lo previsto en el apartado 6.1.3 de la convocatoria respecto de la realización de la prueba psicotécnica. No explicó la relación entre los resultados de los test de personalidad y los aspectos de la misma en los que pretendía profundizar en la entrevista. Y tampoco explicó la valoración concreta que atribuía por cada uno de los factores elegidos, sino solamente de tres ni los criterios que le llevaron a calificar globalmente la tercera prueba con 40 puntos. Dada la naturaleza de este tipo de exámenes, no es en absoluto irrelevante contar con los extremos omitidos sino, todo lo contrario, resulta fundamental para dejar constancia de su objetividad y para que el interesado los conozca y así pueda defenderse cuando considere, como aquí ha sucedido, que la valoración alcanzada por el tribunal calificador no es correcta. Precisamente, por la trascendencia que tienen esos datos, las bases los exigen.

Así, pues, la sentencia arranca de un presupuesto cierto. La actuación del tribunal calificador se apartó de lo que estas prescribían y no ofreció información imprescindible. En estas condiciones, es correcta la conclusión alcanzada por la Sala de Madrid de que el resultado de la entrevista así producido no podía gozar de la presunción de acierto que en otro caso le hubiera correspondido, precisamente por no haberse observado en su realización esas bases que, según el propio Abogado del Estado nos recuerda, son la ley del proceso selectivo. En este sentido, nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ).

(...)

En esta ocasión, a partir de las insuficiencias apuntadas del resultado de la prueba psicotécnica, la Sala de Madrid ha atendido el juicio del psiquiatra al que se le encomendó la pericia judicial. Dice el Abogado del Estado que la sentencia se aparta de las reglas de la sana crítica y llega en la valoración de la prueba a una conclusión errónea y arbitraria. El argumento principal en el que sostiene estas descalificaciones consiste en que no se trataba de determinar si la del recurrente es una personalidad 'normal', sino su adecuación a las funciones propias de un miembro de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía. Y a este respecto se ha de decir que es, precisamente, sobre esa adecuación sobre la que se pronuncia el dictamen del psiquiatra. Aunque destaque la normalidad del recurrente, no se queda ahí sino que refiere su capacidad a los cometidos propios del puesto al que aspira el Sr. Abelardo .'

En este punto, también debemos tener en cuenta nuestra Sentencia de 7.3.2014, (rec. Apelación 156/2013) en relación con la aprobación 'ex ante' de los criterios de valoración por parte del TC y su adecuada publicidad previa para así hacer efectivo el principio de transparencia que debe presidir el actuar administrativo:

Es también un hecho cierto que estos criterios no constan en el expediente administrativo; ni consta la fecha en que fueron aprobados ni el acta en los que se aprobó tal acuerdo lo que constituye una irregularidad procedimental en tanto que las actuaciones de los órganos calificadores, como órgano colegiados, han de reflejarse en el expediente administrativo pues solo así se podrá revisar que se hayan sometido a las reglas de formación de la voluntad de los órganos colegiados, cuya inobservancia se sanciona con la nulidad de pleno derecho ( art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ).

En efecto, los tribunales calificadores, como órganos colegiados que son, están sometidos a la Ley 30/1992, que impone al Presidente, en este caso del Tribunal calificador, que convoque las sesiones con sujeción a lo establecido en el art. 26 de dicha Ley . Y el régimen para adoptar los acuerdos también ha de respetar lo establecido en el art. 22 y s.s. de la misma Ley pues solo así pueden gozar de la presunción de legalidad y acierto de todo acto administrativo.

Por lo que se refiere a la formalización de las Actas, viene regulada en el art. 27 que exige que 'de cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario', con las especificaciones mínimas que el precepto dispone. Precisamente es el Secretario quien queda encargado para levantar las Actas 'que se aprobarán en la misma sesión o en la siguiente' 'pudiendo no obstante emitir el Secretario certificación sobre los acuerdos específicos que se hayan adoptado, sin perjuicio de la ulterior aprobación del acta' (ap. 4º). Estamos ante un procedimiento, el administrativo, que es esencialmente escrito por razones de eficacia, seguridad jurídica y trasparencia, de ahí que carece de valor probatorio la declaración testifical del Presidente del Tribunal ( art. 1288 del C.Civil ).

(...)

Y la publicidad ha de ofrecerse con anterioridad a la realización del ejercicio, ya que todos los aspirantes tenían derecho a conocer, por ejemplo, que un contenido excesivamente teórico iba a valorarse negativamente o que iban a valorarse las habilidades y competencias profesionales que demostraran los aspirantes en relación con las tareas de mando, que son las propias de un cabo de la Policía Local, con 'especial atención a aquellas relacionadas con el rol de Jefe de Servicio' o que se iban a valorar 'especialmente' las técnicas de mando ante situaciones policiales complejas.

En esta Sentencia de 7.3.2014 (rec. Apelación 156/2013) ya recogíamos la importante Jurisprudencia del TS a partir de su STS de 15.12.2011 , ratificada por otras posteriores (15.3.2013 y 26.5.2014 ), que ha sido citada por la apelante tanto en el acto de la vista como en el presente recurso de apelación y , además trata de una situación fáctica que aquí también se ha planteado en cuanto falta de transparencia y opacidad del órgano seleccionador:

' El último punto de dicha evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando se exija, pueda ser considerada válidamente realizada, extremo este que también se plantea en este recurso en la medida en que el recurrente señala en su demanda que solicitó en fecha 9 de noviembre de 2010 la revisión de su ejercicio siendo su petición ignorada por el Tribunal calificador (doc. nº 10 copia de dicha solicitud que aporta con la demanda) y que antes de resolverse la revisión, el 11 de noviembre de 2010, le fue notificado el Decreto de la Alcaldía objeto de este proceso (recordemos que tenía por objeto nombrar al codemandado, ahora apelado, como funcionario en prácticas para ocupar una plaza de cabo de la Policía Local). Es más, el 30 de noviembre de 2010, el recurrente solicitó una copia de su ejercicio a efectos de poder constatar la calificación obtenida -petición también desatendida- (documento nº 11 aportado junto a la demanda) que fue complementada por la formulada por el recurrente el 1 de diciembre de 2010, interesando que le fueran entregados los criterios utilizados para llevar a cabo la corrección del caso práctico (doc. nº 12 junto con la demanda), criterios de los que tuvo conocimiento cuando se aportó a los autos el expediente administrativo (folio 320 del EA).'

En nuestro caso, el apelante solicitó al TC los criterios y actas de la entrevista y de su ejercicio, así como también revisión de su ejercicio. Nada de ello fue proporcionado por el órgano evaluador generando con ello una verdadera e indudable situación de opacidad contraria al Ordenamiento Jurídico: ( nuestra sentencia 7.3.2014 )

'No podemos aceptar que se cumpla con los criterios de transparencia que exige la normativa y la jurisprudencia citadas, sin que, como hemos dicho, sea suficiente prueba la declaración del Presidente del Tribunal porque estamos ante unas actuaciones administrativas de órganos colegiados que, por razones de seguridad jurídica, trasparencia y respeto a los actos propios, entre otros, han de constar por escrito y han de quedar documentados en el expediente administrativo en la forma prevista en la Ley, pues solo así se puede tener la garantía de que dichos criterios se adoptaron antes de la corrección del ejercicio; de que el Tribunal se reunió válidamente para aprobarlos, de la fecha en que lo hizo; en definitiva, de que se adoptó válidamente el acuerdo correspondiente y que, tras la publicidad, tuvo eficacia frente a terceros (los aspirantes).

Ya hemos dicho que los citados criterios son determinantes para que el aspirante pueda conocer qué es lo que persigue la realización del caso práctico, de tal manera que complementa el perfil profesional al que ha de ajustarse el aspirante finalmente seleccionado. En definitiva, como dice el Tribunal Supremo en la Sentencia tantas veces citadas 'la opacidad para el opositor de los criterios con arreglo a los que es evaluado' 'choca directamente con nuestra doctrina jurisprudencial, expuesta en el Fundamento de Derecho Sexto.'' (FJ 4º)

Los criterios de corrección son determinados en la STS de 15.12.2011 , FD 7º, como '... Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre SIC (RTC 1991, 215), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992 (RJ 1992 , 110), recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9595) recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996 (RJ 1996, 354), recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 (RJ 1996, 5588), recurso 7904/1990 ).'

Nuestra reciente sentencia de 10.10.2014, rec. 954/2012 , ya dijimos que una cosa son los criterios de corrección de los tests psicotécnicos -y por supuesto también de la entrevista en cuanto a los criterios de valoración- y otra distinta el contenido, respecto del cual es evidente que debe guardarse la debida reserva previa al ejercicio a los efectos de cumplimentar el objetivo propio de la prueba. Pero, en definitiva, de ningún modo pueden confundirse.

En el presente asunto no ha existido aprobación previa ni posterior de los criterios de valoración del séptimo ejercicio de la convocatoria, que como hemos visto por la Jurisprudencia del TS son fundamentales en este tipo de pruebas si atendemos a su finalidad, cuya base 5 'Fase d'oposició', establecía en relación este ejercicio:

' Setè exercici: psicotècnic de personalitat

Consistent en l'avaluació de les característiques personals dels/de les aspirants requerides per a l'òptim desenvolupament de les competències genèriques i funcions de la categoría objecte de la present convocatoria mitjançant la realització de qüestionaris, tests i/o altres proves.

A la finalització de les esmentades proves i abans del resultat final de l'exercici, el Tribunal, de forma potestativa, podrá convocar els/les aspirants que estimi convenient a la realització d'una entrevista personal.

Aquest exercici serà qualificat d'apte o no apte. (...)

El perfil profesional del puesto de trabajo de la categoría convocada no constaba en el expediente sino que fue objeto de realización y aportación durante el pleito en la instancia por lo que mal podía integrar la actividad del TC en la elaboración de los criterios de valoración con carácter previo a la realización del séptimo ejercicio y además, publicados para que los aspirantes los pudieran conocer.

Por tanto, ha de estimarse este motivo y considerar contraria a derecho la actuación recurrida al no respetar los principios propios del procedimiento selectivo; igualdad, mérito y capacidad, así como el de transparencia y seguridad jurídica, al no haberse aportado al aspirante los criterios de valoración del ejercicio ni haber proporcionado al aspirante la motivación propia requerida para fundamentar la decisión de no apto y expulsión del proceso selectivo. Siendo que además existe en el desarrollo del proceso selectivo graves carencias al no haberse aprobados por el TC criterios de corrección del séptimo ejercicio (psicotécnico de personalidad) con carácter previo a la realización de las pruebas documentados en las correspondientes actas y ofreciendo la publicidad adecuada a los aspirantes a los efectos de que puedan conocer cuál van a ser los aspectos actitudinales, destrezas y habilidades que se van a valorar en igualdad de condiciones. Todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 14 , 23.2 y 103.3 CE , 55 EBEP que, establecen los principios rectores en el acceso a la función pública.

NOVENO.-Por todo lo dicho el recurso de apelación ha de ser estimado, revocada la sentencia de instancia por vicio de incongruencia omisiva y una aplicación incorrecta de la jurisprudencia aplicable al caso y, en consecuencia, a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

El demandante solicitaba que se acordara:

'1.- La nul.litat del setè exercici, apartats primer i segon de les Bases i que, per tant, procedeix declarar que el Sr. Isidoro ha superat aquest exercici.

2.- Es retrotraiguin les actuacions al momento anterior a l'Acta de 9 de Juny de 2009, a fi que es dicti nova resolución acordant declarar l'actor apte d'aquella prova, i en funció del número de ordre aconseuir amb aquesta nova puntuació, se'l convoqui per tal que pugui fer les proves mediques, i superades aquestes, sigui emplaçat a fer les practiques, i superades aquestes, nomenat funcionari bomber amb els mateixos efectes econòmics i laborals que la resta de companys de convocatoria,

...'

Pues bien, a la vista de lo peticionado y lo que hemos expuesto ampliamente, la actuación incorrecta del Tribunal calificador ha de situarse en un momento anterior a la celebración del séptimo ejercicio (psicotécnico de personalidad) en la medida de que no había aprobado los criterios de valoración con anterioridad a la realización del citado ejercicio y no se dio publicidad de dichos criterios a los aspirantes con anterioridad a la realización del ejercicio por lo que la invalidez de la actuación administrativa ha de retrotraerse al momento anterior a aquel en que debieron aprobarse los criterios y dar publicidad de los mismos para que los aspirantes tuvieran la posibilidad de conocer, en igualdad de condiciones, qué criterios iban a utilizarse por el órgano de valoración al evaluar el ejercicio práctico con el fin de restaurar la legalidad.

En consecuencia, la retroacción de actuaciones ha de situarse en este momento y no en otro anterior como parece pretender la parte recurrente al solicitar la nulidad del séptimo ejercicio de las bases, ni tampoco procede declararle apto -momento posterior por lo dicho más arriba y porque los órganos jurisdiccionales no pueden sustituir la actuación discrecional ( art. 71.2 de la LJCA ), ya que tan solo pueden revisar con criterios estrictamente jurídicos la actividad del órgano de selección, quedando obviamente facultado el Tribunal para una vez aprobados los criterios y siendo públicos para los aspirantes, proceda a variar los tests y la ejecución de la entrevista siendo así distintos a los planteado en su día.

DÉCIMO .-La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas causadas, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Isidoro contra la Sentencia arriba indicada, la cual se revoca.

2º)Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo 648/2011 y anular la actuación administrativa recurrida, por no ser conforme a Derecho.

3º)Retrotraer las actuaciones al momento anterior a la realización del séptimo ejercicio (psicotécnico de personalidad) a fin de que el Tribunal adecue su actividad a la legalidad.

4º)Desestimar las demás pretensiones contenidas en la demanda.

5º)No imponer las costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 10 de febrero de 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.