Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 60/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 3, Rec 258/2020 de 16 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

TOLEDO

SENTENCIA: 00060/2021

Modelo: N11600

MARQUES DE MENDIGORRIA, 2

Teléfono:925396188/90/91/92 Fax:925396185

Equipo/usuario: 00E

N.I.G:45168 45 3 2020 0000731

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000258 /2020 SECCIÓN-E /

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : Laura

Abogado:JESSICA PATIÑO TELLO

Procurador D./Dª : MARIA JOSE DIAZ FIEIRAS

Contra D./DªCONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA LA MANCHA, IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U. , ALLIANZ, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. ALLIANZ, SEGUROS Y REASEGUROS,

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD, JESUS GINER SANCHEZ , JUAN JOSE ALONSO RODRIGUEZ

Procurador D./Dª, MARIA EUGENIA ESTEBAN VILLAMOR , FERNANDO MARIA VAQUERO DELGADO

SENTENCIA Nº 258/2020

En Toledo, a 16 de Abril de 2021

Vistos por mí, D. ª M. ª Victoria Trenado Saldaña, Magistrada - Juez del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 3 de Toledo, los presentes autos de procedimiento abreviado, registrados bajo el n. º 258/2020, seguidos a instancia de D. ª Laura, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª M. ª José Díaz Fieiras y asistida de la Letrada D. ª Jessica Moreno Velasco, siendo demandados el SESCAM , asistido y representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, e IDQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U ( anteriormente IBÉRICA DE DIAGNÓSTICO Y CIRUGÍA S.L), representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª M. ª Eugenia Esteban Villamar y asistida del Letrado D. Jesús Giner Sánchez, compareciendo como codemandada ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Vaquero, y asistida del Letrado D. Juan José Alonso Rodríguez.

SOBRE: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. ª Laura se interpuso recurso contencioso administrativo frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 26 de Julio de 2019, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA LA MANCHA e IBÉRICA DE DIAGNOSTICO Y CIRUGÍA S.L (actualmente IDQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U), solicitando con fundamento en lo expuesto en su escrito rector el dictado de una Sentencia ' por la que ESTIMÁNDOSE EL RECURSO SE REVOQUE LA DESESTIMACION POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DE LA RECLAMACION, DECLARANDO NO SER CONFORME A DERECHO Y EN SU LUGAR SE DICTE EN SU DÍA SENTENCIA POR LA QUE CON ÍNTEGRA ESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SE CONDENE A LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE CASTILLA LA MANCHA y A IBÉRICA DE DIAGNÓSTICO Y CIRUGÍA, S.L. a abonar a mi representado la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000€) conforme más los intereses y las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.Por Decreto de 29 de Octubre de 2020 se admitió a trámite la demanda, ordenando su tramitación por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de la misma a la parte demandada, requiriendo a la Administración para que en plazo legal aportare el Expediente Administrativo, y para que procediera al emplazamiento de cuantos aparecieren como interesados para que pudieran personarse en el procedimiento, señalando la celebración de la vista el 24 de Marzo de 2021 a las 12:30 horas.

TERCERO. -IDQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U (anteriormente IBÉRICA DE DIAGNÓSTICO Y CIRUGÍA S.L), y ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A, se personaron en forma en el procedimiento.

CUARTO.- La vista se celebró el día indicado, compareciendo las partes en forma legal.

La parte demandante se ratificó en la demanda, oponiéndose las demandadas a la misma por los motivos que luego serán expuestos, solicitando todos ellos el recibimiento del pleito a prueba.

Los litigantes propusieron los medios que entendieron oportunos en defensa de sus pretensiones, siendo admitidos, quedando reducidos a la documental obrante en autos, el Expediente Administrativo, y las periciales D. Onesimo, D. ª Visitacion, y D. ª Marí Trini, procediéndose a su práctica con el resultado obrante en el soporte audiovisual.

Expuestas por las partes sus conclusiones se declaró terminado el acto.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las oportunas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. OBJETO DEL RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES LITIGANTES.

Se interpone por la parte demandante recurso contencioso administrativo frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada con fecha 26 de Julio de 2019, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA LA MANCHA e IBÉRICA DE DIAGNOSTICO Y CIRUGÍA S.L ( actualmente IDQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U)

1.- DEMANDANTE. D. ª Laura

Atendiendo al relato de hechos contenidos en la demanda el día 3 de Abril de 2017 D. Laura se sometió a una revisión de mama para el tratamiento preventivo y detección de cáncer mamario, acogiéndose para ello a las revisiones que lleva a cabo la Conserjería de Sanidad de la Junta de Castilla La Mancha, en el marco del programa de la propia Consejería, Programa de Detección Precoz de Cáncer de Mama (PDPCM), tras lo cual por escrito firmado por el radiólogo responsable se le indicaba que en las imágenes del examen no se observaba ninguna alteración radiológica que precisare ser controlada.

En contra de lo reseñado en el informe remitido, con fecha de 19 de Septiembre de 2018 la recurrente fue ingresada en el Hospital Virgen de Altagracia de Manzanares para 'cirugía programada por carcinoma de mama derecha', diagnosticándosele un 'Carcinoma Ductal Infiltrante (NST) (G1/G2)'.

Refiere la parte recurrente que en el Informe de Alta de Hospitalización de fecha 23/9/18, expedido por el Servicio de Ginecología del Hospital Virgen de Altagracia de Manzanares, se especifica respecto de la mamografía bilateral entonces realizada, que se compara con estudio previo de 26/10/2012 y 3/4/2017, apreciándose densidad asimétrica en intercuadrantes inferiores de la mama derecha, ya presente y similar a la evidenciada en la mamografía previa de 2017 pero que no se visualizaba en la de 2012, y que dada la correlación con la ecografía realizada el 26/7/18 se sugiere BAG.

Considera la parte actora con fundamento en lo señalado que se ha producido una manifiesta negligencia médica, una vulneración de la Lex Artis ad hoc, que dilató y demoró el tratamiento que la recurrente debía de haber empezado a recibir desde la mamografía del 3 de Abril de 2017 hasta el 19 Septiembre de 2018 en que fue sometida a una biopsia por punción de aguja gruesa (BAG), pues observada esa densidad asimétrica en Abril de 2017 los resultados de las imágenes debieran haberse catalogado, de conformidad al protocolo existente, como hallazgo relevante con un riesgo bajo a elevado de evolucionar a lesiones malignas (VPP > 2%) susceptibles de un diagnóstico anatomopatológico (técnicas invasivas), o al menos como hallazgo no concluyente, que hubieran requerido seguir efectuando pruebas médicas a fin de diagnosticar lo que se hizo más tarde, añadiendo que en caso, de no apreciarse infracción de la lex artis, lo que en todo caso ha acontecido es una pérdida de oportunidad.

2.- DEMANDADO SESCAM

El SESCAM se opuso a la demanda formulada de adverso.

En primer término, tras identificarse los Letrados actuantes en el juicio, la representación del SESCAM opuso como cuestión previa la falta de legitimación activa de la parte demandante, al carecer el Letrado compareciente por la parte actora de apoderamiento, alegación a la que se opuso la parte demandante manifestando la existencia de apoderamiento a favor del Procurador.

A continuación la Administración articuló su oposición por motivos de fondo, alegando que ninguna responsabilidad puede ser atribuida a la Administración, siendo en su caso la única responsable la entidad contratista, precisando no obstante que la actuación llevada a cabo fue correcta, no vulnerándose en modo alguno la lex artis, no concurriendo tampoco los presupuestos necesarios para acceder a lo solicitado por pérdida de oportunidad de la demandante, no tratándose de un juicio diagnóstico la prueba llevada a cabo y cuyo error en el resultado es la base de la petición de la parte demandante, entendiendo que en cualquier caso no se acredita el daño irrogado ni se aportan criterios de cuantificación para poder determinarlo.

3.- DEMANDADO IDQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U (anteriormente IBÉRICA DE DIAGNÓSTICO Y CIRUGÍA S.L).

La codemandada se adhirió a la exposición del SESCAM, refiriendo la inexistencia de error en el diagnóstico, y la imposibilidad de realizar un juicio retrospectivo.

3.- CODEMANDADO ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

La entidad aseguradora se adhirió a los motivos de oposición de fondo alegado por el resto de los demandados, defendiendo en síntesis la inexistencia de error de diagnóstico, ni de pérdida de oportunidad, oponiéndose en cualquier caso a la indemnización solicitada por considerar que se establece a tanto alzado sin aplicación de criterio alguno.

SEGUNDO. - FALTA DE LEGITIMACION DE LA ACTORA POR AUSENCIA DE APODERAMIENTO.

Con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo suscitada es preciso abordar el examen de la cuestión previa expuesta por el Letrado de la Administración, que al identificarse al inicio de la vista los Letrados actuantes, y advertir que el Letrado de la actora actuaba en sustitución de un compañero, manifestó la falta de legitimación activa de la parte demandante al no existir apoderamiento a favor del mencionado Letrado, ni comparecer el Procurador ni la propia parte, a lo que se opuso la parte demandante alegando la existencia de apoderamiento a favor de Procurador debidamente habilitado.

Pues bien al respecto debe decirse que la demanda consta presentada por Procurador, a quien la actora a través de poder notarial le confirió su representación (Documento n. º 3 de la demanda), por lo que no resulta preceptivo un apoderamiento a favor del Letrado actuante, por más que lo hiciera en sustitución, ahora bien cierto es que la Procuradora no compareció al acto del juicio más ello es debido a que quedó eximida de tal obligación con motivo de la crisis sanitaria por la que atravesamos, para evitar la concurrencia de demasiadas personas en la sala, circunstancia de la que tenían constancia todos los comparecientes pues así consta en la Providencia de 8 de Marzo de 2021, en cuyo apartado C) INFORMACIÓN RELEVANTE Y RECOMENDACIONES literalmente se señala ' No será preciso que los Procuradores comparezcan en la vista por videoconferencia ni presencialmente. Si por alguna circunstancia se requiriera su presencia, se les comunicará a través de Letrado y podrán acceder por el mismo sistema.',notificada al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en Toledo con fecha 9 de Marzo de 2021, circunstancia para requerir su presencia que no concurrió.

En atención a lo expuesto se desestima la falta de legitimación activa alegada por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.

TERCERO.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA DE LA ADMINISTRACION. REFERENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES GENERALES.

El Artículo 106 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En idéntico sentido se pronuncia el Artículo 32 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, señalando al efecto que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.'

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el Artículo 106.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 106.2, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario, rige para todas las Administraciones, b) general, abarcan toda la actividad, por acción u omisión, derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general, c) de responsabilidad directa, pues la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave, d) objetiva, prescindiéndose de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público, y, e) tendente a la reparación integral.

La abundante jurisprudencia existente sobre esta materia, pudiéndose destacar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 2011, ha perfilado los requisitos exigibles para imputar responsabilidad patrimonial a la Administración, los cuales se pueden sintetizar en la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable, consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen, que el particular no tenga deber jurídico de soportar, que no se haya producido por fuerza mayor, y que no haya transcurrido el plazo de prescripción que fija la Ley.

En materia de responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración, la jurisprudencia ha venido perfilando unos criterios en relación con el análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad que necesariamente debe producirse para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, entre la actuación sanitaria y el resultado producido.

La Jurisprudencia ha resaltado que la 'apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia de nexo casual, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invitan a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir, y así ocurre frecuentemente, otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces'. ( STS, Sala 3ª , Sección 6 .ª 14 de Marzo de 2005).

En este sentido, la jurisprudencia utiliza el criterio de la buena o mala praxis médica (lex artis), para determinar si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, pues a la Administración le es exigible' la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño'( STS Sala 3. ª, Sección 6. ª de 16 de Marzo de 2005), precisando que no puede declararse la responsabilidad patrimonial cuando las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, siendo esta correcta y adecuada a la lex artis, sino derivadas de la propia patología del enfermo ( STS Sala 3ª S 14 de Julio 2001).

Cabe recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2016 (recurso n.º 6595/2001), que señaló: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar',debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc '. En consecuencia, lo que resulta exigible a la administración sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS de 7 marzo 2007, rec. N.º. 5286/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 07-03-2007 (rec. 5286/2003) ).

La obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles'.

En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño, y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico, tal y como se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2002, refiriéndose a la de 22 de Diciembre de 2001, y en la de 25 de Febrero de 2009, con cita de las de 20 de Junio y 11 Julio de 2007, lo que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2011 al señalar que 'La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración', a sensu contrario cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Secc. 5. ª, de 15 de Marzo de 2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 15-03-2018 (rec. 1016/2016) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la Sentencia de 14 de Octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en Sentencias de 30 de Septiembre del corriente , de 13 de Septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita, como la Sentencia de 5 de Junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la Sentencia de 13 de Noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.'»

Asimismo, dada las alegaciones vertidas por la parte recurrente, es preciso poner de manifiesto en este momento la doctrina sobre la pérdida de oportunidad.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2012 (Rec 4229/2011) que la doctrina de la pérdida de oportunidad ' existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2009 (RC 1593/2008) dispuso ' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2018 añade ' la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

Por último, es necesario recordar, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2017 que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes.

Así dice la mencionada sentencia que '(...) la doctrina jurisprudencial de la 'prohibición de regreso' ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban'Legislación citadaLEC art. 217.6

Expuesto lo anterior, y dado los términos en que se ha planteado el debate procesal en el presente procedimiento, es necesario asimismo abordar el tema concerniente a la concesión de servicios públicos o prestación de los mismos por terceros, y la responsabilidad patrimonialen tales casos, reproduciendo a este respecto, por su interés, parte del contenido de la Sentencia de 11 de Julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. º 1 de Toledo.

El Artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, señala:

'1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.'

El Artículo 305. 2 Real Decreto Legislativo 3/2011, respecto a la ejecución de contratos de servicios, como es el que vincula a la Administración con IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.LU, señala que el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.

Asimismo, es preciso poner de relieve el contenido del Artículo 32.9 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, a tenor del cual: ' Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.'

Partiendo del marco normativo señalado, y por lo que respecta a la responsabilidad a la Administración cuando existe un intermedio la Jurisprudencia no es unánime, pudiendo sintetizar las siguientes posiciones jurisprudenciales.

1.- Tesis que propugna la responsabilidad directa de la Administración sobre los servicios concedidos o ejecutados por terceros.

Parte de una interpretación conforme al Artículo 106.2Constitución Española del sistema general de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, sean gestionados en régimen directo o indirecto.

Señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 1. ª, de 1 de Diciembre de 2014, referido al contrato de gestión, extrapolable al caso que nos ocupa, que '...Ahora bien, la cuestión decisiva es que, en el caso, no estamos ante un contrato de ejecución de obras o de suministro en los que el daño deriva de una orden de la Administración o de los vicios de un proyecto, o como consecuencia de operaciones de ejecución de un contrato de obras, sino que estamos ante un servicio público referido al ciclo integral del agua cuya gestión es objeto de contrato a tercero, lo que supone la gestión indirecta del servicio, si bien la titularidad sigue siendo de la propia Administración lo que, a su vez, conlleva que siga siendo esta la responsable frente a terceros ajenos a la gestión indirecta del servicio. Dicho en otras palabras es la Administración titular del servicio, que gestiona un tercero, la obligada a responder frente a particulares por los daños en el funcionamiento del servicio, al margen de que los daños sean consecuencia de una orden de la propia Administración o de la propia actuación del concesionario del servicio, tratándose de una responsabilidad culpa ' in vigilando' y como consecuencia de daños de un servicio de titularidad municipal que ha decidido que gestione un tercero pero que, en principio, tenía que gestionar el propio Ayuntamiento. La responsabilidad patrimonial de la Administración viene configurada en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/92, de 26 de noviembre, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a la primera a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

No es preciso, pues, como exige para la responsabilidad entre particulares el artículo 1.902 del Código Civil, que concurra cualquier género de culpa onegligencia en la actuación de la Administración, sino que es suficiente que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La responsabilidad pasa así a reposar sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en funcionamiento sólo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial. No siendo precisa la ilicitud, el dolo y la culpa o negligencia de la Administración, los requisitos quedan limitados a la existencia de daño y la relación de causa a efecto entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos. De esta manera, lo que se pretende es que la colectividad, representada por la Administración, asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos, por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichas servicios aportan a la comunidad ( SSTS, Sala 3ª entre otras muchas, de 12 de septiembre , 17 de junio , 10 de mayo , 19 de abril , 8 y 7 de marzo , 22 , 21 , 15 y 7 de febrero , 30 y 25 de enero de 2006 , de 15 noviembre 1979 , de 26 febrero 1982 , 2 noviembre 1983 y 24 octubre 1984 entre otras).'

Lo partidarios de esta tesis concluyen que, sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre las partes, conforme a la ley y al contrato, en cuanto a la indudable obligación que tiene el tercero de indemnizar los daños y perjuicios que no sean imputables a la Administración, los daños que sean consecuencia del funcionamiento de un servicio público deben ser asumidos por la Administración.

2.- Tesis limitativa de la obligación de resarcir daños y perjuicios de la Administración en el caso de gestión indirecta de servicios públicos mediante concesión o prestación de servicios por terceros en régimen distinto al de la concesión administrativa.

La Jurisprudencia partidaria de esta interpretación parte de la legalidad estricta.

A estos efectos, resulta destacable la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2. ª, de 22 de Abril de 2009, que reproduce la postura mantenida en una anterior Sentencia de la Sección 1. º, de 5 de Mayo de 2005, en la que tras el analizar el devenir de la responsabilidad en las modalidades indirectas de gestión de servicios públicos, afirma, al examinar el reparto de responsabilidades que '...Es este un caso claro de lo que la doctrina ha denominado 'huida del derecho administrativo' derivada de fórmulas de privatización de lo público, en este caso mediante técnicas concesionales, y que, siendo más o menos discutibles desde una perspectiva política o de oportunidad, perspectiva que no nos corresponde a nosotros valorar, puede presentar en lo relativo al régimen de responsabilidad, a nuestro juicio, un problema claro de compatibilidad constitucional con el art. 106.2CE, pues es razonable preguntarse si resulta lícito, a la vista de dicha cláusula constitucional de responsabilidad objetiva en el ámbito del servicio público, el que, por medio de fórmulas concesionales, no sólo la Administración quede al margen de su responsabilidad, sino incluso que la responsabilidad quedesujeta a criterios de Derecho privado, menos garantistas para el particular dañado. De hecho, tantas dudas plantea esta pretensión legal de eximir a la Administración de responsabilidad, que la idea de imputar en todo caso la responsabilidad directa a la Administración aun cuando actúe un contratista, (idea que luce en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada), se aprecia también, aunque con más profusión argumentativa, en alguna sentencia del Tribunal Supremo (así, sentencias de 1 de abril de 1985 , 19 de mayo de 1987 de 9 de mayo de 1989 ) y dictámenes del Consejo de Estado (dictámenes 3991/1998, de 26 de noviembre, 3059/2000, de 23 de noviembre, 3622/2000, de 21 de diciembre)'Ahora bien, aunque como ya se ha podido intuir nosotros compartimos estas reflexiones desde un punto de vista de justicia material, desde el punto de vista de determinados principios generales ( art. 1256 Cc) y desde el punto de vista de la cláusula del art. 106.2 CE, sin embargo creemos que tal interpretación, formulada de modo tan amplio, es contraria al tenor del art. 97.1 Y 2 del T.R. de la Ley de Contratos , cosa que no puede ser simplemente ignorada, pues dicho precepto no permite despachar la cuestión de a quién corresponde la responsabilidad sobre el simple argumento de que la Administración no puede desvincularse de la responsabilidad por el hecho de haber concedido el servicio; pues precisamente este precepto afirma, explícitamente, lo contrario. Cosa diferente es que pueda considerarse dicho artículo contrario a la cláusula del art. 106.2CE, como esta Sala está inclinada a pensar, por razones que ya se han apuntado; pero ello debería conducir en su caso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el art. 163CE, pero no a la simple relegación del precepto.

Ahora bien, llegados a este punto, consideramos que en el supuesto de autos no resulta necesario apurar el examen de constitucionalidad de los preceptos en juego, y ello porque las circunstancias del caso permiten, sin necesidad de cuestionar el precepto mencionado, rechazar la pretensión del apelante y confirmar la sentencia de instancia.

En efecto, hemos de retomar ahora la reflexión que más arriba expusimos relativa a la función de guía y tutela que la ley impone a la Administración, respecto del usuario dañado, y que, incluso en su versión menos protectora -la de la Ley de Contratos- exige que al menos la Administración se pronuncie expresamente acerca de a quién le es imputable la responsabilidad y por tanto cuál es la acción que corresponde ejercer al afectado. Pues bien, desde este punto de vista, resulta por completo inaceptable que la Administración pretenda ahora, en vía judicial, desviar la responsabilidad a la concesionaria cuando, presentada la reclamación por el particular, se abstuvo absolutamente de cumplir con esa obligación mínima -pero capital para que el particular conozca cómo debe actuar-, guardando silencio y dejando a los perjudicados sin la respuesta que la Ley le obliga a dar respecto de quién sea el responsable. En estas condiciones, resulta inaceptable la pretensión tardía de la Administración de eludir la responsabilidad, y su pretensión de que ahora, cinco años después del fallecimiento, deban los reclamantes iniciar una reclamación civil contra el concesionario, cuando la Administración guardó silencio cuando no sólo podía, sino que estaba obligada a hablar. Aún aceptando el marco que plantea el art. 97 de la Ley de Contratos , es innegable que la Administración, titular del servicio, mantiene una posición de preeminencia y dominio sobre la situación concesional que le confiere ciertos derechos y potestades, pero también la sujeta al cumplimiento de ciertas obligaciones, no sólo frente al concesionario, sino también frente a los usuarios, una de la cuales es la que venimos comentando, y sin cuyo estricto cumplimiento tampoco puede pretender beneficiarse de la exención de responsabilidad que, por razón de haber concedido el servicio, le reconoce la ley -sin perjuicio, lo decimos una vez más, de las dudas de constitucionalidad que tal exención pueda merecer.'.

La jurisprudencia que acoge la tesis que ahora se analiza ha venido considerando que en aquellos casos en que la Administración se limita a declinar su responsabilidad en los hechos, sin indicar al perjudicado a cuál de las partes contratantes corresponde responder por los daños causados, esta omisión por parte de la Administración constituye motivo suficiente para atribuir la responsabilidad por daños a la propia Administración, sin que pueda verse exonerada por el hecho de que la Ley atribuya, con carácter general, la obligación de indemnizar a la empresa contratista, pero por el contrario si la Administración dicta, previa audiencia de la empresa concesionaria o contratista, resolución imputándole expresamente la responsabilidad a dicha empresa, dicha resolución resulta amparada por la Ley de Contratos del Sector Público, exime a la Administración, bajo determinadas circunstancias, de asumir la responsabilidad frente al tercero.

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1. ª de 30 de Octubre de 2019:

' ...en los casos de silencio, de dirigirse la reclamación en vía judicial únicamente frente a la Administración, ésta no podrá alegar su falta de responsabilidad, atribuyéndola al contratista, pues como han declarado las sentencias de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2003Jurisprudencia citada a favorSAN , Sección: 1 ª, 17/09/2003 (rec. 478/2000 )Responsabilidad del contratista en caso de silencio de la Administración. y la de 25 de octubre de 2016 de la Sala 3ª del Tribunal SupremoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 25/10/2016 (rec. 2537/2015)Responsabilidad de la Administración por el contratista en caso de silencio., 'cuando la Administración demandada incumple lo dispuesto y no da a conocer al perjudicado, si de los daños por él sufridos debe de responder la propia Administración, o bien la contratista de las obras, a tenor del art. 98 citado, la Administración no puede exonerarse de responsabilidad, imputándola a ella el resarcimiento de los daños causados'. Esta doctrina ya fue aceptada por esta misma Sala en la sentencia de 4 abril de 2003 (recurso contencioso-administrativo núm. 4561/1999Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Galicia, Sección 2 ª, 04-04-2003 (rec. 4561/1999 )). En este sentido no se puede olvidar que la Administración ostenta la titularidad del servicio y un deber de supervisión del cumplimiento del contrato.

Esta misma doctrina se ha mantenido en la sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009, recurso 10680/2004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 30-03-2009 (rec. 10680/2004 ), 30 de noviembre de 2011, recurso 5978/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 30-11-2011 (rec. 5978/2009 ), y 11 de febrero de 2013, recurso 5518/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6 ª, 11/02/2013 (rec. 5518/2010 )Responsabilidad de la Administración como titular de un servicio y deber de supervisión del contratista..

El/la ciudadano/a que ha sufrido el daño puede acudir directamente a la Administración que crea responsable (titular del servicio público en cuyo ámbito se ha producido el daño), o también podrá dirigirse frente al contratista, o prestador del servicio público.'

Atendiendo a todo lo señalado se puede concluir, al parecer de esta Juzgadora, que hay una obligación ineludible para la Administración, cual es posicionarse en el ejercicio de la facultad que le da el Artículo 214 Real Decreto Legislativo 3/2011, indicando en cualquiera de los casos si existe responsabilidad y a quién le correspondería, pues el sistema que instituye ofrece una consecuencia alternativa (o el contratista o la administración) y no solidaria o acumulativa, obligación que debe entenderse con el máximo rigor, pues lo que no puede es variar su posición creando indefensión a la parte demandante.

CUARTO.- RESOLUCION DE LA CUESTIÓN DE FONDO PLANTEADA.

A la vista de la oposición formulada por las comparecidas como codemandadas, la cuestión controvertida no es otra que si el resultado informado de la mamografía practicada a la recurrente con fecha 3 de Abril de 2017,en el que no se advirtió anomalía alguna radiológica que precisare ser controlada, supone una infracción de la lex artis, o al menos conllevó una pérdida de oportunidad para la recurrente, atendiendo a que posteriormente fue ingresada el 19 de Septiembre de 2018 para cirugía programada por carcinoma de mama derecha, diagnosticándosele un 'Carcinoma Ductal Infiltrante (NST) (G1/G2)', y en caso de que se estimare cualquiera de los dos presupuestos anteriores determinar la procedencia y cuantía de la indemnización procedente.

Es preciso señalar que, tal y como se desprende del Expediente Administrativo y la restante documental aportada al procedimiento, la mamografía a la que fue sometida la recurrente, dentro del programa de detección precoz del cáncer de mama en Castilla La Mancha, no es una prueba diagnóstica, como así se refiere en el propio consentimiento informado firmado por la paciente obrante al folio 70 del Expediente, donde expresamente se señala que los resultados no constituyen un juicio diagnóstico, debiéndose asimismo destacar que en ese momento ( Abril de 2017) la paciente no presentaba ningún signo de alarma a nivel del exploración, imágenes las obtenidas que fueron informadas por el radiólogo D. Celso, que señaló que no se evidenciaban alteraciones radiológicas que precisaran ser controladas ( folio 34 del Expediente), obrando las imágenes de la mamografía unidas al folio 35 del Expediente Administrativo.

Es asimismo incontestable, y no discutido, que la recurrente ingresó en el Hospital Virgen de Altagracia de Manzanares el día 19 de Septiembre de 2018 para serle practicada una cirugía programada por carcinoma de mama derecha, constando en el informe de alta hospitalaria, que tuvo lugar el día 23 del mismo mes y año, que se le practicó en primer lugar una ecografía el 26 de Julio de 2018 en la que se evidenció un nódulo solido en la mama derecha, por lo que se sugirió como prueba complementaria BAG, y posteriormente una mamografía que mostró densidad asimétrica e intercuadrantes inferiores de la mama derecha, que ya estaba presente y era similar a la constatada en la practicada el 3 de Abril de 2017 pero no en la de 26 de Octubre de 2012, y que dada la correlación con la ecografía realizada, anteriormente señalada, se recomendó BAG, tras cuya práctica se concluyó que presentaba un carcinoma ductual infiltrante, así se refiere en el Informe de Alta Hospitalaria de 23 de Septiembre de 2018 y en el informe anatopatológico, obrantes a los folios 36 a 38 del Expediente, desprendiéndose asimismo del resto de documentación médica que consta en autos.

Ahora bien la diferencia entre el resultado informado de la prueba practicada el 3 de Abril de 2017 y lo advertido y diagnosticado más de un año después, no significa per se que exista una infracción de la lex artis o al menos se haya producido una pérdida de oportunidades en la paciente de ser diagnosticada y recibir el tratamiento preceptivo con anterioridad.

Tal vulneración de la lex artis, o al menos la pérdida de oportunidad, es defendida por los peritos D. Onesimo, Doctor en Medicina, especialista en Medicina legal y forense, y D. ª Visitacion, especialista en radiodiagnóstico, cuyo informe obra a los folios 365 a 392 del Expediente, en el que se ratificaron sus autores en el acto de la vista.

En el referido informe se concluye, a criterio de los peritos mencionados, que las imágenes del 2017 evidenciaban un resultado que precisaba exploraciones complementarias, máxime teniendo en cuenta que no fueron comparadas con imágenes anteriores, señalando que se observaba una densidad aumentada en ambas proyecciones, aunque en la oblicua no fuera tan llamativo, y microcalcificaciones, no apreciándose nódulos, precisando D. ª Visitacion en el juicio que lo preocupante, sospechoso y patológico era la densidad de la mama derecha, no las microcalcificaciones existentes, que aunque se informaron como indeterminadas cree que ello obedeció a un error y debía decir benignas, las imágenes a su entender creaban dudas y debían haberse complementado con más pruebas, señalando asimismo que en ese momento la paciente era asintomática, y que es posible la existencia de canceres de intervalo, es decir los desarrollados de una exploración a otra, señalando en el acto del juicio por su parte D. Onesimo que consideraba que había existido un retraso en el diagnóstico, que conllevó la extensión tumoral y la necesidad de una cirugía más agresiva, lo que se evidencia en que los resultados de las mamografías del 2017 y 2018 son similares, y en el año 2018 se comprobó la existencia de un tumor, precisando que la lesión que se veía en las imágenes de 2017 era susceptible de estudiar y no se hizo, centrándose sobre todo en las microcalcificaciones, a las que sin embargo no le dio tal relevancia la coautora del informe, señalando que también podría tratarse de un cáncer de intervalo.

Frente a tal parecer, se alza el criterio del radiólogo informante de la mamografía llevada a cabo el día 3 de Abril de 2017, D. Celso, que da una explicación detallada de la razón de ser de sus conclusiones en el Informe elaborado por el mismo unido a los folios 106 a 112 del Expediente Administrativo, refiriendo que en la prueba llevada a cabo se apreciaba una imagen isodensa en la posición retroaerolar, con centro de baja densidad, pero no se evidenciaba en la proyección oblicua lateral, no interpretándola como nódulo porque la imagen solo se observaba en una proyección, presentando un centro de menor densidad secundario a grasa, y teniendo en cuenta que la paciente no presentaba expresión clínica en el cuestionario y carecía de antecedentes, considerando su informe conforme con las prácticas y compatible con la evidencia científica, señalando que asimismo se describieron microcalcificaciones de características benignas bilaterales, precisando que se trató de una exploración de cribado y no una prueba diagnóstica, señalando que el hallazgo tumoral en el 2018 no significa que el mismo se pudiera identificar en la imágenes de 2017, no pudiéndose precisar que existiera o que de existir pudiese ser diagnosticado, destacando que el diagnóstico en el año 2018 se realizó en el marco de una situación en que la paciente presentaba signos de expresión clínica, y tras realizarle una ecografía el día 26 de Julio de 2018 y una posterior mamografía el día 1 de Agosto de 2018, siendo fundamental como diferencia entre la llevada a cabo en el 2017 y la de 2018 que en la última anualidad se apreciaba la imagen radiológica en ambas proyecciones, y que se pudo comparar con el resultado obtenido en el 2017.

Concluye el mencionado radiólogo en el informe indicado que las imágenes de 2017 no sugerían patología ni necesidad de mayores pruebas, y que puede tratarse el sufrido por la hoy recurrente de un cáncer de intervalo, señalando asimismo que o no existía en el 2017 o su expresión gráfica es tan insignificante que no podía apreciarse.

Es preciso señalar que, como se refleja en el Informe obrante a los folios 63 y 64 del Expediente, la recurrente fue sometida a mamografías dentro del programa de detección precoz el día 24 de Abril de 2013 no produciéndose hallazgos, el 10 de Abril de 2015 donde se apreció densidad asimétrica focal en la mama izquierda y mama derecha, y el 3 de Abril de 2017 donde se evidenciaron microcalcificaciones en mama derecha benigna), y aunque no se diga también una densidad asimétrica en la misma mama como se ha expuesto con anterioridad, que por lo tanto ya estaba presente en el año 2015 en ambas mamas, siendo informadas las mamografías anteriores al año 2017 por el médico especialista en radiodiagnóstico D. Feliciano, cuyo informe consta a los folios 113 a 115 del Expediente Administrativo, y en las que no apreció signo alguno relevante.

Las conclusiones reflejadas por D. Celso son adveradas por el informe pericial elaborado por D. ª Marí Trini, Radióloga, elaborado a instancia de la codemandada IDCQ HOSPITALES Y SALINDA S.LU, en el que se ratificó en el acto de la vista, señalando que los hallazgos en el año 2017 se pueden reputar como normales y benignos, siendo la asimetría de aspecto gladural, no evidenciándose signo alguno de lesión sospechosa, entendiendo correcto el informe de la imagen en su día realizado, destacando que debe ser tenido en cuenta que no existió acceso a los informes anteriores, y que es posible que el sufrido por la recurrente sea un cáncer de intervalo, precisando en la vista que las imágenes del 2018 no son exactamente iguales a las de 2017 en relación a la localización de la lesión y que debe ser valorado como factor importantísimo que había transcurrido más de un año.

Asimismo el contenido del Informe de D. Celso es corroborado, al menos en parte de sus elementos, por el informe emitido por la Jefa de Sección de Obstetricia y Ginecología del Centro Hospitalario donde fue intervenida la recurrente (folios 121 y 122 del Expediente Administrativo), que pone especial énfasis en que las pruebas realizadas en el 2018 lo son con ocasión de su derivación desde atención primaria porque la paciente se observó un bulto en la mama derecha el día 9 de Julio de 2018, realizándole una ecografía el 26 de Julio de 2018, en la que se aprecia un nódulo, sugiriéndose BAG, y practicándole el 1 de Agosto de 2018 una mamografía, que mostró densidad asimétrica en intercuadrantes inferiores de la mama derecha, que ya estaba presente y similar en la de 3 de Abril de 2017 pero no en la de 26 de Octubre de 2012, y que dada la correlación con la ecografía realizada, anteriormente señalada, se recomendó BAG, destacando que la sintomatología clínica, que entonces presentaba la Sra. Laura, y el hecho de que la mamografía fue precedida de una ecografía hacían que la situación fuera absolutamente diferente a la de 2017, siendo clave el diagnóstico de la ecografía junto a la exploración clínica, reseñando que sin ese diagnóstico la mamografía no habría sido concluyente.

A la vista de lo señalado, y sin dudar de la pericia de ninguno de los intervinientes, teniendo en cuenta que la mamografía realizada el día 3 de Abril de 2017 no era una prueba diagnóstica, y valorando que las explicaciones del informante de la misma son adveradas por la Dra. Marí Trini, radióloga, concluyendo que los hallazgos encontrados en las imágenes, ya presentes en la mamografía llevada a cabo en el año 2015 por lo que a la densidad se refiere, teniendo en cuenta que la paciente no tenía antecedentes ni signos de alarma a la exploración, no eran susceptibles de ser catalogados como sospechosos ni precisaban mayores pruebas, y que asimismo tales afirmaciones son corroboradas, al menos de forma parcial, por la Jefa de Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital en el que se intervino a la demandante, que pone de relieve la diferente situación acaecida entre el 2017 y el 2018, existiendo en este último caso un signo de alerta en la exploración y una ecografía que evidenciaba la existencia de nódulos, y que sirvieron pues de pautas para la interpretación de la mamografía llevada a cabo que concluyó con las pruebas de diagnóstico de un cáncer, se considera que en el año 2017 ninguna vulneración de la lex artis se produjo.

Asimismo, a criterio de esta Juzgadora, atendiendo a las circunstancias expuestas, no puede afirmarse que la actuación llevada a cabo haya provocado una pérdida de oportunidades en la paciente, por cuanto lo que se defiende por el recurrente, que no es sino que a consecuencia de un diagnóstico tardío la demandante no pudo ser tratada con anterioridad de la dolencia que en Agosto de 2018 se le detectó, no puede considerarse acreditado por cuanto el resultado de las imágenes del 2017, dentro del programa de detección precoz y no como juicio diagnóstico, no acompañados de ninguna otra evidencia no determinaban la existencia de tumor alguno y no hacían necesaria ninguna otra prueba, pudiéndose tratar el cáncer de la recurrente de uno de los denominados canceres de intervalo, desconociéndose por otro lado si el diagnóstico del cáncer y la cirugía aplicada hubiera sido exactamente igual o no en caso de que, de existir, se hubiere diagnosticado en ese momento previo, no pudiendo sin más juzgarse la actuación del 2017 a la vista de lo que luego fue conocido en el año 2018, más de un año después.

QUINTO. - COSTAS PROCESALES.

En aplicación del Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa procede la no imposición de las costas a ninguna de las partes, pues, se considera que la situación de hecho y de derecho que se da en este tipo de casos, así como el acusado casuismo de esta clase de procesos, justifica la pretensión y legitima las dudas jurídicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. ª Laura FRENTE A LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DE LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PRESENTADA CON FECHA 26 DE JULIO DE 2019.

NO PROCEDE REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.