Sentencia Administrativo Nº 600/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2015 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00600/2016

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso número: Procedimiento Ordinario 202/2015

Recurrente: Rebeca

Administración demandada: Consellería de Traballo e Benestar

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

D. Julio César Díaz Casales

D. José Ramón Chaves García

A Coruña, a 27 de octubre de 2016.

En el recurso contencioso-administrativo ordinario con el número 202/2015 de esta Sala, interpuesto por Dª. Rebeca , representada por la procuradora Dª. Sandra Mosteiro Costa, dirigida por el letrado D. Marcos Cousillas Villaverde, contra la resolución de 11 de agosto de 2014 de la jefa territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 17 de junio de 2014, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda por importe de 7.000 euros por el establecimiento como trabajadora autónoma en el marco del programa de empleo autónomo. Es parte demandada la Consellería de Traballo e Benestar, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que por la que se declare la resolución recurrida nula y sin efecto con las consecuencias inherentes a tal declaración, y se acuerde el reintegro parcial de la ayuda percibida con aplicación del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 19.2 de la Orden de 30 de diciembre de 2.008.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 7.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Rebeca impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 11 de agosto de 2014 de la jefa territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 17 de junio de 2014, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda por importe de 7.000 euros por el establecimiento como trabajadora autónoma en el marco del programa de empleo autónomo, al amparo de la Orden de 30 de diciembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción de empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2009.

SEGUNDO.- Por resolución de 10 de junio de 2009 la señora Rebeca percibió una ayuda de 7.000 euros, por el establecimiento como trabajadora autónoma en el marco del programa de promoción de empleo autónomo.

De conformidad con las facultades de control, evaluación y seguimiento se procedió a revisar el expediente, y con fecha 7 de febrero de 2014 la jefa territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar acordó iniciar el procedimiento de reintegro, en el que con fecha 17 de junio de 2014 recayó resolución (folios 29 a 32 del expediente) declarando, en aplicación del artículo 19.1 de la Orden de la convocatoria, la procedencia del reintegro por incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 16.a, de realizar la actividad que fundamente la subvención durante un tiempo mínimo de tres años, salvo cese por causas ajenas a su voluntad, lo que deberá acreditar fidedignamente, al haberse comprobado, a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, que la recurrente estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de enero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011.

Frente a dicha resolución la actora interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de 11 de agosto de 2014 (folios 36 a 40 del expediente), que es la resolución ahora impugnada.

TERCERO.- En la demanda la recurrente alega que mantuvo su actividad por más de dos años, viéndose obligada al cierre por motivos económicos, y sigue haciendo frente al pago del préstamo solicitado para la apertura de la actividad para la que se concedió la ayuda.

Seguidamente, para amparar su alegación del principio de proporcionalidad la actora invoca el apartado 2 del artículo 19 de la Orden de convocatoria, que establece que 'Procederá el reintegro parcial de las ayudas concedidas al amparo de los arts. 4º y 5º de esta orden cuando no cumpliendo la obligación establecida en el art. 16º de mantener la actividad durante tres años, se aproxime de forma significativa al mismo, entendiendo como tal haber mantenido la actividad durante al menos dos años y la persona beneficiaria acredite por una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. La cuantía a reintegrar será proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años'. Este precepto es análogo al artículo 33.2 de la Ley 9/2007 , y solicita su aplicación en base a que estuvo ejerciendo su actividad en situación de alta por más de dos años, concretamente dos años, un mes y veintiséis días (folios 21 y 22 del expediente), quedando menos de diez meses para el cumplimiento del plazo establecido en el artículo 16 de la Orden de 30/12/2008.

Además de ello, la recurrente alega: 1º que la situación de cese en la actividad se produjo por una causa ajena a su voluntad, y 2º prescripción de la acción.

CUARTO.-Hemos de abordar primeramente la alegación de prescripción de la acción de reintegro, que se alega por la actora sin mayores argumentos.

Con arreglo al artículo 35 de la Ley 9/2007, de 13 de julio , de subvenciones de Galicia:

'1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 9 del art. 28.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un periodo determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo'.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, que conduzca a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el ministerio fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro'.

De dicha normativa se desprende que el plazo de cuatro años ha de computarse desde el momento en que venció el plazo de tres años en que el beneficiario debería haber mantenido la actividad que fundamenta la concesión de la ayuda, es decir, el 1 de enero de 2012, por lo que, al haberse iniciado el procedimiento de reintegro el 7 de febrero de 2014, en ningún caso operaría la prescripción alegada, porque no han transcurrido los cuatro años, debiendo tener en cuenta que, como se deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 y 23 de octubre de 2012 , tiene el efecto de interrumpir el plazo de prescripción la realización de actuaciones mediante las que la Administración ejerce propiamente funciones de inspección y comprobación del cumplimiento de las condiciones impuestas.

QUINTO.-La alegación de que la situación de cese en la actividad se produjo por una causa ajena a la voluntad de la recurrente sólo tendría virtualidad de cara al reintegro de la subvención si pudiera integrarse entre los supuestos de fuerza mayor.

En el caso presente no cabe apreciar la concurrencia de la fuerza mayor, por ausencia de los presupuestos de imprevisibilidad e inevitabilidad.

En este sentido, como precisamos en nuestra sentencia número 1038/2012, de 19/09/2012, recurso número 810/2011 ,

'SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de señalar que los motivos aducidos para justificar el incumplimiento de la subvención no encajan en fuerza mayor ni revisten tal intensidad que los vincule a la idea de imprevisibles e inevitables. En efecto, basta tener presente la calificación de los eventos de fuerza mayor en otros ámbitos normativos, tales como el Civil o el impuesto por el artículo 217 de la Ley 30/2007, de 30 de Diciembre, de Contratos del Sector Público para percatarnos de que tal calificativo se reserva de forma excepcional y restrictiva a motivos tales como terremotos, inundaciones o sucesos de fuerzas de la naturaleza o catástrofes técnicas similares que ocasionan grandes estragos equivalentes y que son completamente ajenos al estándar de previsión ciudadana. A ello se suma que la pavimentación y saneamiento de una calle no se improvisa y antes de abrir un negocio que pueda verse afectado por las mismas, el empresario debe tener la diligencia para consultar la situación y previsión de ejecución ante las autoridades municipales o promotores públicos de los mismos.

Por tanto, ha de rechazarse la pretensión principal ya que no apreciamos fuerza mayor en el caso analizado.'

El Tribunal Supremo en su sentencia de 02/06/2014, recurso número 66/2013 , confirma la validez del criterio que sigue esta Sala y Sección, al invocar razones de fuerza mayor, con fundamentos sustancialmente iguales,

'Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado.

....

Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de 'factores estructurales' que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales.'

En definitiva, no se ha demostrado que el cese en la actividad haya sido debido a causas ajenas a la voluntad de la beneficiaria, por lo que no concurre la situación de fuerza mayor.

SEXTO.- Por último, hemos de abordar la alegación del principio de proporcionalidad.

Dicho principio tiene hoy apoyo normativo en el artículo 33.2 de la Ley gallega 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, según el cual:

'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente ley'.

Hoy esos criterios se hallan en el apartado n) del artículo 14.1 de la propia Ley, conforme al cual las reguladoras de las subvenciones contendrán como mínimo, entre otros extremos:

'Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Dichos preceptos se corresponden con otros de la ley estatal 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, cuyo artículo 17.3.n permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

Dicho artículo 17.3.n de la Ley 38/2003 establece:

'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Esta se integra con el artículo 37.2 de la misma norma, según el cual:

'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.'

En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia número 651/2014, de 21/11/2014 , dictada en procedimiento ordinario número 45/2014,

'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración- beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

Ya hemos visto antes que el artículo 19 de la Orden de la convocatoria permite el reintegro parcial cuando la actividad se mantenga durante al menos dos años, en cuyo caso la cuantía a reintegrar será proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años.

Por tanto, si del total de los 1095 días correspondientes a los tres años, la demandante ha cumplido dos años, un mes y veintiséis días, que son 786, ha incumplido 309. De ello se deduce que la actora debe reintegrar la suma de 1.975 euros, puesto que el importe diario de la subvención es de 6'392 (7.000/1095), y se obtiene aquella cifra si se multiplica por los mencionados 309 días.

Por todo lo cual procede la estimación íntegra del recurso, puesto que en el suplico se postulaba el reintegro parcial.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas a la Administración demandada, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija el límite máximo de 1.500 euros en concepto de defensa de la recurrente, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para exponer los motivos de impugnación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

queestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto pordoña Rebeca contra la resolución de 11 de agosto de 2014 de la jefa territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 17 de junio de 2014, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda por importe de 7.000 euros por el establecimiento como trabajadora autónoma en el marco del programa de empleo autónomo, y, en consecuencia, anulamos la resolución impugnada y acordamos que procede el reintegro parcial de la ayuda percibida, por lo que debe devolver la suma de MILNOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (1.975 €), imponiendo a la demandada las costas, fijando el límite máximo de 1.500 euros en concepto de defensa de la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0202-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 27 de octubre de 2016.