Sentencia Administrativo Nº 600/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 665/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0013384
251658240
Procedimiento Ordinario 665/2014
Demandante: PROYEC MANAGEMENT STARBLEU,S.L
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO SASTRE MOYANO
Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y
Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 600
RECURSO NÚM.: 665-2014
PROCURADOR D./DÑA.: ROBERTO SASTRE MOYANO
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 20 de mayo de 2016
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 665-2014 interpuesto por PROYEC MANAGEMENT
STARBLEU S.L. representado por el procurador D. ROBERTO SASTRE MOYANO contra fallo del Tribunal
Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27.3.2014 reclamación nº 28/17800/2011 interpuesta
por el concepto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado,
representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 10-5-2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Imo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 27 de marzo de 2014 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/17800/11, interpuesta contra acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria, dictado por la Dependencia Regional de Inspección, Delegación Especial de Madrid de la AEAT, derivado de acta de conformidad A01, núm. 77466651, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, por cuantía de 12.807,15 euros.



SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se revoque la Resolución recurrida declarando la improcedencia de la sanción impuesta, ordenando la devolución del importe ingresado más los intereses de demora que procedan. Alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, la ausencia de culpabilidad y de mala fe, la falta de ocultación y la correcta contabilización, según reconoce el propio actuario en el acta suscrita, unido a la colaboración plena prestada por el contribuyente y a la falta de motivación en cuanto a la actuación de la Administración. Manifiesta que la recurrente no mantenía, ni ha mantenido nunca, ninguna participación cruzada entre sí con las otras dos sociedades que se han considerado por la Administración corno integrantes de grupo a efectos de la consideración conjunta de la cifra de negocios, por el simple hecho de que existía un socio persona física que mantenía participaciones mayoritarias en las tres sociedades, aunque los administradores sociales fueran diferentes, distintos sus domicilios y diferentes las gestiones realizadas. El hecho anteriormente expuesto es de suma importancia, pues la tesis del Actuario, considerando grupo a diversas sociedades por existir 'una unidad de decisión', se fundamentó en la redacción que al artículo 42 del Código de Comercio le otorgó el artículo 106.Dos de la Ley 62/2003, de 30 de Diciembre , que solo estuvo vigente entre el 1 de Enero de 2005 y el 31 de Diciembre de 2007, pues al tratarse de una disposición mercantil que no armonizaba con la normativa comunitaria (Reglamento Comunidad Económica Europea nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de Julio de 2003), tuvo que volver a modificarse la redacción del citado artículo 42 del Código de Comercio , eliminándose la consideración de grupo a las sociedades en las que el único nexo era la 'unidad de decisión'. Así, mediante la publicación de la Ley 16/2007, de 4 de julio, en su artículo prirnero.dos elimina la consideración anterior de grupo por 'unidad de decisión'.

La circunstancia anterior no fue advertida anteriormente por el representante de la sociedad en el curso de las actuaciones de inspección, pues si lo hubiera sido no hubiera prestado conformidad al Acta del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2007. En resumen, una extralimitación legislativa española frente a la legislación prioritaria que en materia mercantil ostentan los Órganos de la Comunidad Económica Europea, legislación que solo está en vigor durante el periodo comprendido entre el 01-01-2005 y el 31 -12-2007, hasta que se descubre su extralimitación.

Por su parte, el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, considera, en síntesis, que el acto administrativo contiene una motivación suficiente y el contenido de la demanda demuestra su conocimiento de los motivos de la actuación de la Administración Tributaria y la ausencia de indefensión.



TERCERO: En relación con las alegaciones formuladas por las partes, procede analizar las relativas a la motivación sobre la culpabilidad, y respecto de ella, en el acuerdo sancionador, de 18 de Julio de 2011, en relación con el contribuyente del presente caso, se expresa lo siguiente: '...se estima que las mismas no desvirtúan la propuesta de sanción, por los siguientes motivos: Primero: Las circunstancias alegadas no justifican la ausencia de culpabilidad, el Instructor ha probado que D. Carlos Antonio , con NIF NUM000 , a 31/12/2007, poseía la mayoría de las participaciones sociales de PROYECT MANAGEMENT STARBLEU, SL (89,92 %) y de MAIN IDEAS, SA (89,98 %) e indirectamente de BLEU SEA, SL (89,98 %, por poseer MAIN IDEAS, SA el 100 % de las participaciones de ésta).

Es decir, poseía la mayoría de los derechos de voto y, por tanto, capacidad para regir las sociedades y para designar al órgano de administración de las mismas.

Esto supone que, conforme establece el artículo 42 del Código de Comercio , existía unidad de decisión en las tres sociedades citadas y que, por tanto, formaban parte de un grupo, al que le era de aplicación la limitación establecida en el apartado 1 del artículo 108 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, redacción dada por el artículo 62.Uno de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre (en el texto del acuerdo de inicio que se recoge en el Antecedente Segundo se transcriben ambos artículos).

Segundo: Quien se sabe y conoce sujeto pasivo de un tributo debe estar al tanto de la normativa que lo regula, la ignorancia de la misma no excusa su cumplimiento, sino que supone una omisión de la diligencia debida, que de haberse puesto hubiera evitado la realización del tipo injusto. Por otra parte, la claridad y evidencia de los hechos probados no dejan margen a una discrepancia interpretativa o aplicativa de la norma que pueda calificarse de razonable. No existen, por tanto, causas de exclusión de responsabilidad en la conducta del obligado tributario.

La responsabilidad en los hechos constitutivos de infracción tributaria, consistentes en la incorrecta aplicación del tipo de gravamen, previsto para las Empresas de Reducida Dimensión, del que resulta una falta de ingreso de 15.681,78 euros, y la indebida obtención de una devolución de 9.932,51 euros, introduce el elemento de culpabilidad en la conducta del obligado tributario.

También, la voluntariedad de la conducta infractora queda probada por el hecho de que en la declaración presentada por el Impuesto sobre Sociedades consignó como régimen aplicable, el de las Empresas de Reducida Dimensión, omitiendo la información relativa a las empresas que junto a ella formaban parte del grupo, como así lo prueba el que no cumplimentara la página 4 del modelo de declaración, en el que es preceptivo declarar el importe neto de la cifra de negocios del conjunto de entidades que forman parte del grupo mercantil, habiendo sido necesaria una actividad investigadora por parte de la Inspección para la identificación de las empresas del grupo y concluir que el importe neto de la cifra de negocios conjunta excedía del umbral que permite tributar en un régimen fiscal con un tipo de gravamen inferior al general. La voluntariedad implica la concurrencia de culpabilidad.

No se sanciona, por tanto, por el mero resultado, sin motivación específica o falta de ésta, como se alega, sino una vez probada la existencia de un mínimo de culpa imputable al obligado tributario, siguiendo así lo establecido por la jurisprudencia en esta materia.

Por último, conviene aclarar que el régimen sancionador que incorpora la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, se caracteriza por la separación conceptual entre deuda tributaria y sanción tributaria. Por ello, el presente procedimiento sancionador se tramita de forma separada, de conformidad con lo regulado en los artículos 207 a 213 , procedimiento que ampara al presunto infractor que puede prestar conformidad a los hechos regularizados en el procedimiento inspector y manifestar su disconformidad a que estos hechos sean constitutivos de infracción tributaria..' Seguidamente se añade lo siguiente: 'Por lo que respecta al elemento subjetivo de la infracción tributaria, el obligado tributario presentó declaración por el Impuesto sobre Sociedades, periodo 2007, consignado como régimen aplicable el de las Empresas de Reducida Dimensión (página 1b del modelo 201 presentado, al marcar con una X la casilla de 'incentivos para empresas de reducida dimensión'); y omitiendo la información relativa a las empresas que forman parte, junto con ella, de un grupo mercantil en los términos del art. 42 del Código de Comercio . Así, se comprueba que la sociedad no cumplimentó la página 4 del modelo de declaración, donde es preceptivo declarar el importe neto de la cifra de negocios del conjunto de empresas que forman parte del grupo mercantil, y la identificación de las entidades que lo integran. Han sido necesarias las actuaciones de comprobación e investigación realizadas por la Inspección para la identificación de las empresas que forman parte del grupo mercantil, y con ello concluir que el importe neto de la cifra de negocios conjunta del grupo mercantil excedía del umbral que permite tributar en un régimen fiscal con un tipo de tributación inferior al general.

La norma es clara en este sentido. La literalidad de la ley y los hechos comprobados en el presente caso no dejan lugar a dudas y determinan que el obligado debió tributar en el régimen general, aplicando el tipo de gravamen del 32,5 %, por no serle de aplicación el régimen de empresas de reducida dimensión que prevé un tipo de gravamen inferior para estas empresas.

En consecuencia, el obligado tributario determinó una cuota diferencial menor a la que le hubiera correspondido de haber aplicado el tipo de gravamen general, con la consiguiente falta de ingreso en perjuicio de la Hacienda Pública. Por ello, se estima que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, en el sentido de que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes.

Se trata de una conducta consciente de la entidad que ha querido libremente los actos ilícitos que ha llevado a cabo, por lo que se aprecia el concurso de culpa a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre .

(...) No apreciándose en la conducta del obligado tributario, como ya ha quedado expuesto en el Antecedente Séptimo, la concurrencia de ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en el mismo artículo en su apartado 2 que establece:' Pues bien, las expresiones contenidas en dichos párrafos, que se refieren propiamente a la culpabilidad de la conducta del sujeto sancionado, debe considerarse que contienen la motivación suficiente a los efectos de valorar la culpabilidad del sujeto pasivo, ya que no constituyen una simple manifestación genérica, sino que expresan la necesaria concreción e individualización en este concreto caso, concretando en qué consistió la intencionalidad de su conducta, teniendo en cuenta que se relata una sucinta descripción del hecho que dio lugar a la regularización practicada y se conecta el hecho descrito con la intencionalidad de la conducta, de tal manera que consta en dicho acuerdo el necesario nexo entre la intencionalidad y el hecho, conteniendo las referidas expresiones la valoración de la voluntariedad o intencionalidad del sujeto pasivo a efectos de valorar la culpabilidad.

La demandante alega falta culpabilidad y falta de motivación de la culpabilidad, pero la misma queda debidamente acreditada no sólo por la descripción de la conducta, sino por la valoración de la misma que se hace en el acuerdo sancionador, aunque sea a título de negligencia, no concurriendo interpretación razonable de la norma, como causa de exclusión de la culpabilidad, no pudiendo considerarse que exista una interpretación razonable en relación con la actuación de la recurrente y las normas aplicables.

Particularmente se razona que omitió la información relativa a las empresas que junto a ella formaban parte del grupo, como así lo prueba el que no cumplimentara la página 4 del modelo de declaración, en el que es preceptivo declarar el importe neto de la cifra de negocios del conjunto de entidades que forman parte del grupo mercantil. El recurrente manifiesta que consideraba que no formaba parte de un grupo mercantil y que el cambio normativo no fue advertido por el representante de la sociedad, pero esa manifestación no le exime de responsabilidad, pues la culpabilidad incluye la simple negligencia, lo que conduce a considerar que se concreta en qué consistió la intencionalidad de su conducta, pues declaró bajo el régimen de empresas de reducida dimensión, por considerar que no formaba un grupo mercantil, cuando debía haber advertido que formaba parte de un grupo a los efectos de la imposibilidad de tributación por el régimen de empresas de reducida dimensión, lo que cumple lo dispuesto en el art. 33.2 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , de derechos y Garantías de los Contribuyentes y art. 35 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre de Régimen Sancionador Tributario y posteriormente en el art. 211.3 de la Ley General Tributaria y art. 24 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario.

Siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo pudiendo citarse la sentencia de 15 de enero de 2009 que expresa: '...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» [ SSTC 76/1990, de 26 de abril , FJ B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 5 ; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 3 ; y 129/2003, de 30 de junio , FJ 8], de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia» [ Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas.

núm. 4971/1992 ), FD Segundo]. En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002 ) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es 'claramente' rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establecía el art.

77.4.d) LGT («cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma»), que, con otras palabras pero con idéntico alcance, se recoge ahora en el art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma»).' Por tanto no puede considerarse que se haya determinado la responsabilidad de forma objetiva, sino atendiendo a la intencionalidad aunque sea a título de simple negligencia, de la conducta de la recurrente, encontrándose dicha conducta debidamente tipificada, y en el acuerdo sancionador se concretan los preceptos de la Ley General Tributaria donde se tipifica la sanción impuesta y se motiva de forma adecuada sobre la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor y se describe con absoluta claridad y precisión la conducta tipificada como infracción.

Por ello, quedan acreditados tanto el elemento objetivo de la sanción como el elemento subjetivo necesarios para la imposición de la misma.

Por otro lado, hay que precisar que la recurrente no acredita en forma alguna que se tratase de un error y menos aún que fuera invencible, por lo que era procedente la sanción impuesta.

Tampoco se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que se satisface con el acceso al presente proceso y a la presente sentencia, aunque no sea en el sentido pretendido por la recurrente.

En consecuencia, procede desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.



CUARTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede especial imposición de costas a la recurrente, al ser rechazadas sus pretensiones.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad PROYECT MANAGEMENT STARBLEU, SL, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 27 de marzo de 2014, sobre acuerdo sancionador en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Con Imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.