Sentencia Administrativo Nº 601/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1423/2008 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN /1423/08

SENTENCIA Nº 601

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jimenez

D. Francisco José Sospedra Navas

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En la ciudad de Valencia a 14 de mayo del año 2010.

Visto el recurso de apelación nº 1423/08 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Elena Gil y Bayo, en nombre y representación de D. Geronimo , contra la Sentencia desestimatoria nº 161 de 2008, de 25 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 575/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre vía de hecho; en la que ha comparecido como apelado el Ayuntamiento de Alicante , representada por Dª Purificación Higuera Lujan.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada por .

TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso , quedando señalado para su votación y fallo el día 11 de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto Administrativo que constituye la causa original de esta apelación no es otro que la desestimación por silencio de la reclamación formulada por el actor en la que se pedía que la cubierta del edificio sito en calle de DIRECCION000 nº NUM000, es propiedad del actor, así como el cese de su uso por parte de la Administración demandada.

Ante la Sentencia desestimatoria del juzgado se articula este recurso de apelación, en el que de una parte, se solicita un pronunciamiento declarativo de la Sala en orden a la propiedad de un edificio, lo que desde luego no podemos hacer toda vez que, el artº 3º de la ley jurisdiccional remite estas cuestión, a los órganos y tribunales del Orden civil, que son los competentes para conocer de forma exclusiva las cuestiones relacionadas con la propiedad privada de una cosa. En este sentido , nada tenemos que decir, y esta pretensión del apelante no es estimable.

Por otra parte solicita que, habiendo incurrido la Administración en un acto posesorio de ocupación ilegal, se la condene expresamente, por esa vía de hecho, al cese de cualquier perturbación sobre la propiedad del actor, y en concreto, que abstenga de dedicar al uso publico dicha titularidad.

SEGUNDO.- Como ya expresó esta sección en Sentencia de de 25 de enero de 2005 , siguiendo a la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003, el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto Administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de Resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite Derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la Resolución que le sirva de fundamento jurídico, estando el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

Y continua la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 que , a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno Derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto Administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El segundo supuesto como señala dicha Resolución se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalaba la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 junio de 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento Administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto Administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo , sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común bajo la rúbrica "Prohibición de interdictos" (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura "a sensu contrario", es decir, siempre que un órgano Administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria).

Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del "onus probandi" frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y , por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros Derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales , que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de Derechos reales, sino también de Derechos que generan o amparan Estados o situaciones permanentes o estables.

Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni , según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa E.D.L. 1998/44323 a impugnación directa en el recurso Contencioso- administrativo.

TERCERO.- En el supuesto de autos, como pone de manifiesto la sentencia dictada , la Administración cuenta con cobertura legal suficiente para ocupar los terrenos, y así se desprende de la documentación obrante en el expediente Administrativo.

Como señala el informe técnico emitido por la Gerencia Municipal de Urbanismo y, elaborado por el Ingeniero de Caminos, del Servicio de Obras y Proyectos que, lo que el Sr Geronimo compró en 1988 fue parte de las plantas del edificio Yoraco III , cuya cubierta era propiedad municipal desde la aceptación de la permuta de 1973, elevada a escritura pública en 1979. Además , la parte de cubierta o terraza a la que el actor xtiende la vía de hecho, ha Estado abierta al uso público de manera notoria e ininterrumpida desde la construcción del edificio, cuya escritura de declaración de obra nueva es de 9 de mayo de 1979. Durante este larguísimo periodo de tiempo, más de veintisiete años, ha sido utilizada como plaza pública (la llamada Plaza de Topete) y su limpieza y mantenimiento ha corrido a cargo del Ayuntamiento. Este uso público se basa en justo título, que en este caso se justifica con la escritura de permuta mencionada y, la buena fe.

En este mismo sentido se pronuncia el Ingeniero de Caminos-Jefe de Obras y Proyectos, en informe de fecha 26 de Febrero de 2007 , en el que vuelve a reiterar la inclusión de la zona reclamada en el edifico Yoraco III, cuya cubierta fue cedida al ayuntamiento, diciendo que: El edificio que se describe en la escritura de compraventa del Sr Geronimo no existe como edificio independiente, pues forma parte, tanto física como jurídicamente, del construido al amparo de la licencia otorgada para la construcción del edificio Yoraco III, cuya cubierta fue cedida al Ayuntamiento.

Así figura en el acta de la sesión del Pleno Municipal de 27 de abril de 1973 , cuatro años antes de la escritura de obra nueva del edificio que compró el Sr. Recurrente". Dicha unidad física se puede apreciar, sin lugar a dudas, en las propias fotografías que acompañó en su escrito de demanda, en las que se puede observar claramente que la estructura externa es la misma y, tan solo existe un cambio de ventanas.

CUARTO.- Así las cosas, procede la integra confirmación de la Sentencia recurrida, sin perjuicio del Derecho del actor a plantear la cuestión de la titularidad ante la jurisdicción civil. Todo ello, haciendo expresa imposición de las costas causadas al apelante, dado el contenido del párrafo 2º del articulo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación, a que se refieren los presentes autos, que expresamente confirmamos; confirmando definitivamente el acto administrativo originariamente impugnado, imponiendo las costas al apelante.

Y, para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto , devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma certifico.