Sentencia Administrativo Nº 601/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00601/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 92/16
APELANTE: D. Raúl
PROCURADOR: Dª MARTA ARENAS CARRIL
APELADOS: AYUNTAMIENTO DE GIJON, Dª Sacramento
PROCURADORES: Dª CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ, Dª MARIA TERESA RODRIGUEZ
ALONSO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. Francisco Salto Villén
En Oviedo, a treinta de junio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 92/16, interpuesto por D. Raúl , y representado por la Procuradora Dª Marta
Arenas Carril, siendo partes apeladas el Ayuntamiento de Gijón, representado por la Procuradora Dª Cecilia
López-Fanjul Alvarez, y Dª Sacramento , representada por la Procuradora Dª María Teresa Rodríguez Alonso.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 72/14 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 .

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 24-11-2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Arenas Carril en nombre y representación de D. Raúl contra la resolución dictada el día 24-1-2014 por el Ayuntamiento de Gijón por resultar la misma conforme a derecho, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicho recurrente al mostrar su disconformidad con dicha sentencia en base a los siguientes motivos de recurso: en primer lugar, alega inaplicabilidad del PERI de Cimalmonte por falta de publicación; en segundo lugar, por inaplicación de dicho PERI por encontrarse la finca fuera del ámbito; en tercer lugar, indebida determinación de la edificabilidad, movimiento de tierras y finalmente, por incumplimiento de la altura de la edificación, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron el Ayuntamiento de Gijón y Dña. Sacramento , en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, y que serán examinados a continuación, interesando ambos la desestimación del recurso.



SEGUNDO. - Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, con carácter previo es preciso señalar que la resolución recurrida en este recurso es la de fecha 24-1-2014 dictada por el Ayuntamiento de Gijón, por la que se concede la modificación de la licencia de obras solicitada por Dña. Sacramento que fue concedida por resolución de 6-6-2005, prorrogada por resolución de 19-7-2007 para construcción de vivienda, al haber renunciado el recurrente a la impugnación de la resolución de 6-6-2005 en su demanda (folio 55 vuelto de autos). Seguidamente, procede resolver el motivo de recurso, relativo a la inaplicabilidad del PERI por falta de publicación al alegar la parte apelante que la sentencia recurrida aplica la normativa del PERI, lo que aduce que resulta relevante, ya que los parámetros del mismo son diferentes a los del Plan General y, por ello, la legalidad de algunas partes de la obra dependerá directamente de la normativa aplicable y asimismo que es un dato incontestable que sólo se publicó el Acuerdo de aprobación definitiva de 11-1-91 en el B.O.P.A. de 1 de febrero siguiente, pero sin su normativa, lo que lo hace ineficaz, con cita de sentencias. Y, finalmente, que muestra su disconformidad con la sentencia recurrida, en cuanto aplica la doctrina de notificación de los actos administrativos, cuya omisión sería irrelevante si las partes lo conocen porque no habría indefensión, mientras que en este caso se trata de la publicidad de la normativa del PERI. Ciertamente la sentencia recurrida en dicho extremo señala que ha de tenerse presente que la finalidad de la publicación de las normas es asegurar el conocimiento de las mismas por los interesados.

Por otro lado, el Ayuntamiento de Gijón ha señalado en su escrito de oposición a la apelación, en la alegación tercera, penúltimo párrafo que ' En consecuencia, puede afirmarse que se publicó el Acuerdo de aprobación definitiva de 11-1-1991 en el BOPA de 1 de febrero, pero sin su normativa.' Ahora bien, el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013 , entre otras, que ' Es consolidada la jurisprudencia de esta Sala que vincula la eficacia de los planes de urbanismo a su publicación previa, ya que el artículo 70.2 de la Ley de Bases del Régimen Local , tanto en su redacción originaria como tras la reforma operada por la Ley 30/1994, de 30 de diciembre, exige para la eficacia de los planes de urbanísticos la previa publicación de sus normas y no sólo del acuerdo de aprobación definitiva; y ello, con independencia de que su aprobación definitiva corresponda a los Ayuntamientos o a las Comunidades Autónomas. Sin embargo, afecta la falta de publicación a su eficacia, pero no a su validez, por lo que ha de concluirse, el plan no publicado es válido, pero ineficaz. Entre otras, SSTS de 10 y 27 de octubre de 2011 , Rec. Cas. num. 5846/1998 y 5321/2008 , y 12 de julio de 2012, Rec. Cas. num.3902/2009 .

Respecto de la obligación de publicación de los planes de urbanismo en relación con las exigencias previstas en el artículo 70.2 LBRL, la jurisprudencia de esta Sala ---como se recuerda en la STS de 8 de octubre de 2010 --- desde antiguo, al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1990 , y con posterioridad, de modo profuso y uniforme, viene declarando--- STS de 15 de febrero de 2012 ---: Primero, que los planes de urbanismo efectivamente son normas jurídicas de rango reglamentario y como tales, como exigencia derivada del principio de publicidad de las normas previsto en el artículo 9.3 de la CE , han de ser publicadas en el boletín oficial correspondiente.

Segundo, que la publicación es un presupuesto de eficacia, no de validez, de manera que, como demandan los artículos 2.1 del Código Civil y el 70.2 de la repetida Ley de Bases de Régimen Local, tales normas no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto. Del mismo modo el artículo 52.1 LRJPAC dispone que para que produzcan efectos las disposiciones administrativas han de ser publicadas.

Tercero, que no basta la publicación del acuerdo de aprobación y la indicada publicación ha de comprender las normas urbanísticas en su totalidad.

Cuarto, que las fichas y los planos tienen o no carácter de normas urbanísticas según el contenido de las mismas.' Pues como establece el citado artículo 70 de la Ley 7/1985 , entre otros extremos, y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto. Habiendo señalado igualmente en dicho sentido la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Galicia en sentencia de fecha 24-5-2001 'resulta indiscutido que la publicación del PERI practicada en el BOP en el año 1994, se limitaba a transcribir la resolución que otorgó la aprobación definitiva, pero sin incluir la normativa, lo que inevitablemente conduce a la falta de vigencia de aquel instrumento urbanístico. Llegados a este punto es preciso significar que la exigencia de la publicación completa de las normas de los Planes urbanísticos, como requisito para su entrada en vigor, deriva de lo previsto en los artículos 124.3 LSTR 92 y 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local ; así, y partiendo del criterio jurisprudencial - Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1999 , 3 de febrero de 1999 , 20 de mayo de 1999 , 10 de abril de 2000 y 20 de septiembre de 2000 - relativo a las consecuencias que la falta de publicación de la normativa de los Planes urbanísticos origina, no para la validez de los mismos, pero sí para su eficacia, nos encontramos ante un caso de ejecución urbanística que busca su base en un Plan Especial no adecuadamente publicado y que por tanto no puede ser entendido como normativa vigente en la fecha del otorgamiento, y si como se indica, dicho Plan Especial no estaba entonces en vigor y por tanto no era aplicable, tal situación proyecta sus consecuencias sobre la actuación administrativa que se desarrolle', como acontece en el caso de autos, y en el mismo sentido la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía (Málaga) en sentencia de fecha 31-10-2014 ha declarado que 'sobre cual debe ser la ordenación urbanística aplicable tenemos la siguiente doctrina jurisprudencial: A) Para que sean eficaces las normas de los Planes de Urbanismo deben ser íntegramente publicadas en el Boletín Oficial correspondiente, tal como exige el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985 (por todas, sentencias de 21 de enero de 1999 , 3 de febrero de 1999 y 18 de junio de 1998 )... En consecuencia, la licencia se ha otorgado sin someterse al planeamiento vigente al momento de su otorgamiento, vulnerando el ordenamiento jurídico directa e inmediatamente aplicable, por lo que debemos entenderla contraria a derecho y anularla'. Por ello, como quiera que ha de estarse a la resolución que es objeto de este recurso de 24-1-2014 y que a dicha fecha de otorgamiento o concesión - ni al de su solicitud- nada consta que se hubiera procedido conforme se ha razonado, esto es, con la publicación de la normativa del PERI citado, es por lo que procede acoger dicho motivo de recurso y, en consecuencia, el presente recurso de apelación, sin que proceda analizar los restantes motivos, habida cuenta que, como alegó la parte recurrente, quedan afectados o arrastrados por el mismo, ya que inciden directamente en los parámetros que han de ser aplicados, lo que conlleva a la estimación del recurso de apelación.



CUARTO .- Conforme al artículo 139-2 de la Ley 29/1998 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arenas Carril en nombre y representación de D. Raúl contra la sentencia dictada el 24-11-2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón ; la que se revoca y en su lugar, estimando el recurso contencioso administrativo formulado por dicho recurrente contra la resolución dictada el día 24-1-2014 por el Ayuntamiento de Gijón, en el que intervino el mismo actuando a través de su representación procesal y la Procuradora Sra.

Rodriguez Alonso, en nombre y representación de Dña. Sacramento ; resolución que se anula por no ser conforme a derecho por los razonamientos expuestos en la presente resolución. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.