Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 601/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 566/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00601/2022

Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero

Recurso De Apelación n. 566/2021

Apelante: Doña Antonia

Apelada: Concello de A Coruña

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos/as. Sres/as.

D. Benigno López González

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 8 de julio de 2022.

El recurso de apelación 566/21 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por doña Antonia, representada por el procurador don Javier Garaizabal García De Los Reyes, dirigida por la letrada doña Elena María Díaz Valverde, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado 242/20 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de A Coruña sobre Administración Local, siendo parte apelada el Concello de A Coruña, representado y dirigido por el Letrado del Ayuntamiento.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMANDO recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Doña ELENA DÍAZ VALVERDE y de Dª Antonia frente a: A)Reclamación de fijeza presentada ante el Concello de A Coruña en fecha 11 de Julio de 2019, reiterada y precisada en fecha 3 de Julio de 2020; B) Desestimación por silencio del recurso de reposición presentado en fecha 16 de julio de 2019 con solicitud de medida cautelar de suspensión de la actuación recurrida frente al acuerdo de la Concejala Delegada de Hacienda e Administración por delegación de la Junta de Gobierno Local de fecha 25 de marzo de 2019 por la que se vincula a la actora a las plazas incluidas en la oferta de empleo público del año 2017 y 2018 derivadas de la tasa adicional del proceso extraordinario de estabilización previsto en la ley 3/2017 y 6/2018 respectivamente. En concreto a la recurrente, se le vincula a las plazas de la oferta de empleo público del año 2018; C) Frente a la resolución del Concejal delegado de Economía, Hacienda y Régimen Interior por delegación de la Junta de Gobierno local n. 9302/2020 de fecha 29/07/2020 mediante la cual se desestima la solicitud de medida provisional consistente en la suspensión del proceso extraordinario de estabilización. Igualmente esta resolución acuerda en su primer apartado la acumulación de los expedientes iniciados por la solicitudes interpuestas por 11 funcionarios interinos reclamando la condición de fijeza e indemnización por daño moral. El recurso se dirige frente a la desestimación de la adopción de la medida provisional de suspensión del proceso de estabilización; D) Y se amplia el mismo a resolución de fecha 15 de marzo de 2021 del Concelleiro Delegado de Economía, Facenda e Régimen Interior por la que se desestima solicitud de reconocimiento de la condición de empleado público fijo, así como indemnización de 20000 euros; Con expresa condena en costas a la demandante si bien se limitan las mismas, en lo conceptos de representación y defensa, a un máximo de 400 euros.' .

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, sin perjuicio de los que a continuación se exponen, y

PRIMERO.-Objeto de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

Dª Antonia, Técnico Medio de Urbanismo y Edificación, adscrita como funcionaria interina al Servicio de Rehabilitación y Vivienda del Concello de A Coruña, interpuso recurso contencioso-administrativo contra :

I.- Reclamaciones de fijeza presentadas ante el Concello de A Coruña en fecha 11 de Julio de 2019, reiterada y precisada en fecha 3 de Julio de 2020.

II.- Desestimación por silencio del recurso de reposición presentado en fecha 16 de Julio de 2019 con solicitud de medida cautelar de suspensión de la actuación recurrida frente al acuerdo de la Concejala Delegada de Hacienda e Administración por delegación de la Junta de Gobierno Local de fecha 25 de Marzo de 2019 por la que se vincula a la demandante a las plazas incluidas en la oferta de empleo publico del año 2017 y 2018 derivadas de la tasa adicional del proceso extraordinario de estabilización previsto en la ley 3/2017 y 6/2018 respectivamente.

III.- Frente a la resolución del Concejal delegado de Economía, Hacienda y Régimen Interior por delegación de la Junta de Gobierno local nº 9302/2020 de fecha 29/07/2020 mediante la cual se desestima la solicitud de medida provisional consistente en la suspensión del proceso extraordinario de estabilización.

Y se amplió el recurso contra la resolución de 15 de marzo de 2021 del Concejal delegado de Economía, Hacienda y Régimen Interior, que desestimó expresamente a solicitud de reconocimiento de la condición de empleado público fijo, asís como indemnización de 20.000 euros.

La sentencia apelada, sentencia 104/21, de 28 de junio de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, desestimó el referido recurso.

La parte apelante expone en primer lugar los antecedentes de hecho que considera de interés, señalando que la actora lleva ejerciendo funciones de arquitecto técnico municipal en el Concello de A Coruña desde el año 2010, con un nombramiento como funcionaria interina vinculada a un concreto programa temporal, pero desde siempre ha venido desarrollando las mismas funciones, de carácter estructural y permanente. Se indica que al estar vinculada en fraude a un programa temporal, solicitó el correcto encaje ante los Juzgados , y consta sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº uno de A Coruña , en la que se estimó la demanda presentada y se reconoce la concreta situación jurídica individualizada, reconociéndose que el nombramiento y las sucesivas prorrogas operadas vinculadas a diversos programas temporales, se ha realizado en un claro fraude de ley, ya que desde el inicio realizó actuaciones periódicas y estructurales en el servicio de rehabilitación y vivienda. Se indica que, como la administración no procedía a la necesaria aplicación de la directiva del año 1999, procedió en fecha 11 de Julio de 2019 a presentar la correspondiente reclamación de fijeza.

Se alega que para la cobertura de plaza y puesto que viene ocupando ininterrumpidamente la Sra. Antonia, la administración acudió al listado conformado y resultante de la convocatoria realizada por el Concello de A Coruña, para la selección de tres arquitectos técnicos, funcionarios interinos para la cobertura de tres plazas de arquitectos técnicos ; posteriormente y después de más de 10 años en claro abuso de la temporalidad, excediendo el mandato contenido en el Estatuto Básico del Empleado Público, y consumado ya el abuso en la temporalidad, se procede en fecha 19 de Junio de 2019 a notificar a la actora, acuerdo de la Concejala Delegada de Hacienda e Administración por delegación de la Junta de Gobierno Local de fecha 25 de Marzo de 2019 por la que se vincula a las plazas incluida en la oferta de empleo público del año 2018.

Se señala que en la sentencia de instancia, pese recoger en determinados párrafos la necesaria búsqueda del efecto útil de la directiva, la primacía y el análisis de las distintas medidas necesarias para alcanzar el efecto útil de la directiva, desestima la pretensión formulada por esta representación, y se confirma a pesar del abuso en la temporalidad ( cuestión que nunca es negada por el Juzgador de instancia) la vinculación del puesto que viene ocupando la mandante en abuso en la temporalidad a la oferta de empleo público, con la consecuencia de avalar un proceso futuro abierto no solo al que ha sufrido el abuso, sino a la totalidad, por lo que deja sin sancionar el abuso en la temporalidad y se produce una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al existir una sentencia firme anterior, se razona por la apelante sobre la inexistencia de cosa juzgada. Se indica que no se puso de manifiesto por el juzgado, ni por la parte demandada, la posible causa de inadmisibilidad del recurso, por lo que no se pudo efectuar alegación alguna al respecto. Por ello, se considera una evidente infracción de procedimiento, con graves efectos de indefensión, el hecho de que se introduzca la cuestión en sentencia sin dar trámite de alegación previo, y considerándose que ello comportaría ya la anulación de la sentencia de instancia por infracción de procedimiento.

Se indica que la pretensión deducida en el procedimiento judicial seguido ante el juzgado de lo contencioso-administrativo nº uno de A Coruña, era de reconocimiento del correcto encuadre de las funciones realizadas desde el inicio, esto es de un puesto estructural de la Relación de Puestos de trabajo del Ayuntamiento en el Servicio de Rehabilitación y Vivienda, sin olvidar que la resolución recurrida en aquel procedimiento acordaba la última prorroga de un funcionario interino vinculado a un concreto programa temporal y por lo tanto no existía el reconocimiento de la realización de funciones permanentes, fijas y estructurales realizadas por mi mandante. Tras el reconocimiento operado por la sentencia, para que se tuvo en cuenta todo el período prestando servicio para el ayuntamiento de A Coruña, y como la administración no buscaba el efecto útil de la directiva y remediaba la situación de temporalidad, es cuando la demandante acciona sobre la base de la necesaria declaración de la fijeza por ese abuso en la temporalidad, por la realización de funciones permanentes, fijas y periódicas en la administración.

Se considera por ello que no se da la identidad que se requiere entre los procesos para apreciar cosa juzgada, siendo actos distintos los recurridos y siendo la causa de pedir en ambos procedimientos distinta. No obstante se destaca que en el procedimiento anterior se constató la errónea figura elegida desde el inicio para la demandante, pese a la existencia de plazas vacantes. Lo que obtuvo entonces la actora fue la declaración de reconocimiento de funciones estructurales, es decir el correcto encuadramiento ; y posteriormente , como la administración ante ese abuso en la temporalidad no sanciona, tiene que solicitar la aplicación de la directiva y la búsqueda del efecto útil para que se sancione ese abuso.

Dicho lo anterior, se indica que la sentencia apelada, al no reconocer la situación jurídica individualizada de la demandante, dejándola en abuso de temporalidad, deja de buscar el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE.

Se indica que no puede ampararse el juzgador en que en este caso la prevalencia del derecho comunitario no puede desplazar al derecho nacional porque la directiva no es lo suficientemente incondicional y precisa, pues se considerar que a la actora le asiste un derecho incuestionable, de poder obtener la tutela judicial efectiva ante una situación de abuso en la temporalidad operada por una administración empleadora en un estado miembro de la unión que no ha adoptado medida alguna para sancionar ese abuso en su legislación . Se señala que el principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su derecho interno y aplicando los métodos de interpretación conocidos por este, hagan todo lo que sea posible de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva que se trata y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta..

Se manifiesta que con la sentencia ahora apelada , el juzgador de instancia confirma un acto, que infringe de manera clara y manifiesta los objetivos y fines de la directiva, acto que el TJUE de manera reiterado ha manifestado no constituye una sanción efectiva contra el abuso en la temporalidad. La Sentencia del TJUE de marzo de 2020 si algo deja claro y preciso es que la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal publico temporal, no se ajusta a los fines de la directiva, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, ni para sancionar estos abusos y la infracción del derecho de la Unión, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar esos procesos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo.

Se alega que de una lectura de la sentencia de instancia, debe entenderse acreditado la existencia de abuso en la temporalidad de la demandante, indicándose que el examen y pronunciamiento sobre la existencia de un abuso en la contratación, en sentido positivo para la demandante, ya se realizó en sentencia anterior, pero sin embargo no se estiman las consecuencias solicitadas por al demandante.

Se señala que la recurrente ha sufrido un doble fraude en su contratación, pues la administración ha tratado de evitar el reconocimiento de esas funciones estructurales durante años, omitiendo durante todo el tiempo el correcto encuadre en la realización de sus funciones, y no convocando la plaza que efectivamente venía ocupando la demandante mediante funcionario de carrera. Durante más de diez años no ha cesado a la actora, y con ello no solo se ha producido un abuso en la temporalidad, sino que hay un reconocimiento de la administración de los méritos y la capacidad de la recurrente , y se justifica la necesidad de que la misma continúe prestando sus servicios para la administración.

Se indica que la administración no puede mantener durante más de catorce años a una persona en régimen de temporalidad, sin tener ninguna consecuencia constado el abuso, pues con ello se vulnera la Directiva y la jurisprudencia que la desarrolla, citando sentencias del TJUE en apoyo de su posición. Se alude asimismo a sentencias de tribunales españoles sobre la fijeza, que determinan la procedencia de que se estime el recurso.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, se considera que la sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero confunde la indemnización solicitada conjuntamente con la declaración de fijeza, con otro tipo de indemnización que pueda reconocerse en caso de cese. Se alega que , además de sancionar la situación de abuso y corregirla con la sanción adecuada (fijeza tal y como se ha argumentado), deben necesariamente fijarse la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Esta indemnización de daños y perjuicios que se fija prudencialmente en 20.000 euros tiene en cuenta el amplio tiempo transcurrido en el que la demandante ha tenido que soportar una situación de precariedad, con la consiguiente inseguridad en su puesto de trabajo, inquietud, y las afectaciones psicológicas que de ello deriva, así como las limitaciones de promoción en la función pública a lo largo de estos años si tuviera la condición de fijeza. Se destaca que esta indemnización de daños y perjuicios tiene claramente su base en el notorio incumplimiento de normativa comunitaria y estatal por parte de la administración contratante, que ha realizado el abuso de la temporalidad y de la legalidad que podría incardinarse en un funcionamiento anormal del servicio público, regido por los principios de los artículos 32 y siguientes de la LRJSP. Por tanto, se considera que la pretensión de fijeza debe conllevar la indemnización por daño moral

SEGUNDO.-Oposición de la Administración, parte apelada.

Por el Letrado de los servicios jurídicos del Concello de A Coruña se formula oposición al recurso de apelación.

Se indica que , como primer motivo de recurso la parte apelante señala que no existe cosa juzgada, por lo que la sentencia de instancia habría infringido la doctrina sobre los requisitos de la excepción de la cosa juzgada en la jurisdicción contencioso-administrativa; ante ello, se indica que se trata de un motivo de recurso absolutamente improcedente, pues la sentencia de instancia en ningún momento apreció la causa de inadmisibilidad de cosa juzgada, prevista expresamente en el art. 69 d) de la LJCA. Lo único que hace la sentencia, al argumentar sobre la necesaria acotación de los términos del debate, es comparar el 'petitum' que aquí se articula con el ejercitado en su momento en el procedimiento PA 44/2017 del Juzgado nº Uno, para concluir que son absolutamente contradictorios, y que la Administración demandada a través de una de las Resoluciones que aquí se impugna (concretamente la Resolución de 25-03-2019 por la que se vincula a la recurrente a las plazas incluidas en la OEP de 2017 y 2018 derivadas de la tasa adicional del proceso de estabilización), dio cumplimiento precisamente al fallo de la sentencia dictada por el Juzgado nº Uno en aquel procedimiento, al reconocerse a la recurrente la condición de funcionaria interina en vacante.

Se señala que la sentencia da cumplida respuesta a las pretensiones ejercitadas, por lo que el razonamiento con el que introduce el examen de las cuestiones litigiosas lejos de constituir un motivo de inadmisión del recurso está más relacionado con el examen del fondo del asunto.

Se recuerda que la recurrente vio estimada judicialmente su pretensión de reconocimiento de la condición de funcionaria interina en vacante, y ante ello , el Ayuntamiento de A Coruña obró en consecuencia, procediendo a incluir la plaza asociada al puesto que desempeñaba, 'Técnico Medio de Urbanismo y Edificación' en la Oferta de Empleo Público del año 2018, plazas derivadas de la tasa adicional del proceso extraordinario de estabilización previsto en la Ley 6/2018. Por ello no deja de ser contradictorio que se impugne años más tarde la Resolución que, en ejecución de lo previsto en el art. 10.4 del EBEP, pretende poner fin a la situación de interinidad, incluyendo la plaza en la OEP para su cobertura definitiva por funcionario de carrera a través del correspondiente proceso selectivo. Y más contradictorio aun que se pretenda utilizar a los efectos de fundamentar el 'abuso en la contratación' el período de tiempo en que prestó servicios como funcionaria interina de programa (para el que fue nombrada el 10-08-2010), pues este período ya fue tenido en cuenta en su momento en la sentencia para apreciar la irregularidad en su nombramiento.

En cuanto al segundo y tercer motivos de recurso se alega que la sentencia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no aplicar el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE, así como la jurisprudencia del TJUE invocada de adverso.

Y se señala que, respecto a la invocación de la Directiva 1999/70/CE, dado el contenido de su cláusula 5ª, relativa a la prohibición de abuso en la temporalidad: Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva , es obligado negar la eficacia directa de la Directiva 1999/70/CE. Como es sabido, las directivas comunitarias deben ser incorporadas al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro de la Unión Europea a través de las normas internas correspondientes, obligando a los Estados miembros en cuanto al resultado pretendido, no en cuanto a la forma o los medios para conseguirlo.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido reconociendo efecto directo a las disposiciones de las directivas comunitarias una vez expirado el plazo de transposición de las mismas sin que ésta se haya llevado a cabo, pudiendo ser invocadas por los particulares ante la jurisdicción nacional, siempre que se cumplan una serie de requisitos que se establecen en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia: Que la disposición sea lo suficientemente clara y precisa. Que la disposición establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición.

En función de lo anterior, se alega que la norma comunitaria que se invoca como infringida carece de efecto directo para que pueda invocarse sin más ante el juez nacional, y además no establece en ningún momento como posible 'sanción' el acceso a la condición de empleado fijo asimilable a funcionario de carrera.

Además, se destaca que en el supuesto en cuestión no estamos ante un abuso en la contratación temporal. Ningún fraude ha cometido la Administración demandada, ningún abuso que merezca ser corregido : La recurrente fue nombrada funcionaria interina de programa, y posteriormente le fue reconocida por sentencia la condición de funcionaria interina en plaza vacante. Así consta en la Resolución de 11-12-2017, por la que se dio cumplimiento, entre otras, a la Sentencia dictada por el Juzgado nº Uno en el procedimiento P.A. 44/2017. A raíz de este último nombramiento, la Resolución recurrida de 25-03-2019 ya le advierte que el puesto que desempeña, 'Técnico Medio de Urbanismo y Edificación', queda vinculado a las plazas incluidas en la Oferta de Empleo Público del año 2018, plazas derivadas de la tasa adicional del proceso extraordinario de estabilización previsto en la Ley 6/2018, en concreto en su caso el puesto que desempeña queda vinculado a una plaza de Arquitecto Técnico.

Por tanto, se considera que se da así estricto cumplimiento al mandato incluido en el art. 10.4 del EBEP, en la versión vigente en aquel momento para los nombramientos de funcionario interino en plaza vacante.

Se señala que al haber accionado ya en su momento frente al Ayuntamiento de A Coruña en el procedimiento P.A. 44/2017 del Juzgado nº Uno, ya obtuvo la condición de funcionaria interina en vacante, y fue precisamente en ejecución de la Sentencia recaída en tal procedimiento por lo que se acordó que la duración de este nombramiento sería hasta la cobertura del puesto en propiedad; y en efecto, en la Oferta de Empleo Público del año inmediatamente posterior (2018) ya fue incluida la plaza asociada al puesto que desempeñaba la recurrente, en concreto con cargo a la tasa adicional extraordinaria de consolidación de empleo. Lo que no puede pretender ahora, por contradictorio con lo accionado en el procedimiento P.A. 44/2017 del Juzgado nº Uno de A Coruña, es un reconocimiento de empleado público fijo (categoría por lo demás no existente en nuestro ordenamiento jurídico), cuando ya obtuvo por sentencia el reconocimiento de funcionaria interina en plaza vacante, y en ejecución de tal sentencia ya se incluyó una plaza de Arquitecto Técnico vinculada a su puesto en la Oferta de Empleo Público.

Por otro lado, la Directiva que se invoca, además de no tener efecto directo, no reconoce el derecho a obtener la situación jurídica que se pretende, y la Sentencia de instancia da respuesta fundada a la infracción que aquí se apunta resaltando una premisa que es fundamental: nos encontramos ante un nombramiento de funcionario interino, 'con un límite normativamente impuesto' por imponerlo así el art. 10.4 del EBEP. Precisamente el art. 10.4 del EBEP obliga, en el caso de los nombramientos de funcionarios interinos en plaza vacante, a incluir las plazas así cubiertas en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esta es precisamente la norma estatal que previene el abuso en la temporalidad, pues obliga a las Administraciones Públicas a incluir en la correspondiente oferta de empleo público las plazas vacantes que estén siendo desempeñadas por funcionarios interinos. Tampoco concurre la invocada infracción de jurisprudencia del TJUE, que en ningún caso ha concluido que la 'sanción' a aplicar en casos de duración excesiva de los vínculos temporales, al menos en el ámbito del Derecho interno español, sea la de declarar la fijeza. Se citnma sentencias en esta línea.

Respecto a la pretensión indemnizatoria, la sentencia de instancia rechaza la procedencia de la indemnización solicitada básicamente por dos motivos: -Si se entiende que la indemnización se fundamenta en la Directiva 1999/70, la jurisprudencia del TJUE(así Sentencia de 3-06-2021, asunto C-726/2019) rechaza la posibilidad de tal indemnización como remedio a la abusividad, pues la cláusula 5.1 de la Directiva tiene como finalidad establecer medidas para disuadir eficazmente la abusividad de la contratación, no para la protección concreta de un trabajador. -Si se entiende que la indemnización se fundamenta en una responsabilidad patrimonial de la Administración también hay que rechazarla por no haberse acreditado daños concretos y efectivos

Se considera que la argumentación que se ofrece de adverso para rebatir la del juzgador de instancia ha de ser rechazada, al basarse única y exclusivamente en que se ha infringido el derecho comunitario (lo cual constituye una apreciación meramente subjetiva de la recurrente) y en que se han producido daños y perjuicios que no se concretan lo más mínimo.

Por lo demás, se manifiesta que los motivos de recurso se dirigen todos ellos frente a la argumentación que ofrece la sentencia respecto a la impugnación de la Resolución administrativa de 15-03-2021 por la que se deniega la pretensión de reconocimiento de empleado público fijo. Nada se ha objetado frente a la desestimación del recurso frente a la segunda de las Resoluciones impugnadas, la Resolución de 25-03-2019 por la que se vincula la plaza y puesto que desempeña el recurrente a la oferta pública de empleo de 2018 dentro de la tasa adicional derivada del proceso extraordinario de estabilización. Se trata de una Resolución que, tal y como subraya la sentencia de instancia, lo que pretende precisamente es poner fin a la temporalidad respecto a determinados puestos que llevan siendo desempeñados un período de tiempo por funcionarios interinos, incluyendo tales puestos en la oferta pública de empleo a fin de que se provean definitivamente por funcionarios de carrera, por lo que resulta cuanto menos curioso que se impugne, y más aún que no se hayan ofrecido motivos autónomos de impugnación.

TERCERO:Desestimación de los motivos de apelación.

Los motivos de apelación que se hacen valer por la representación de Dª Antonia se basan, en primer lugar en la inexistencia de cosa juzgada respecto a sentencia anterior del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña, en PA 44/17, y, en segundo lugar, y principalmente, en la vulneración de la tutela judicial efectiva por no resolver sobre la situación individualizada de la demandante, dejándola en situación de temporalidad, pese a reconocerse una situación de abuso, de modo que se considera inaplicada la directiva 1999/70/CE y que no se efectúa una interpretación de las normas buscando el efecto útil de la misma.

Asimismo, y tal y como se advierte por la parte apelada, aunque la acción impugnatoria de la demandante venía referida a varios actos administrativos, y no sólo a la desestimación de su pretensión de obtener la declaración de fijeza y pretensión indemnizatoria, siendo la sentencia de instancia desestimatoria en relación a las peticiones respecto a todos ellos, sin embargo en el recurso de apelación se centra la recurrente en sus alegaciones únicamente en esa desestimación , sin incluir alegatos de impugnación relativos a los otros actos de su petición (acuerdo de la Concejala Delegada de Hacienda e Administración por delegación de la Junta de Gobierno Local de fecha 25 de Marzo de 2019 por la que se vincula a la demandante a las plazas incluidas en la oferta de empleo público del año 2017 y 2018 derivadas de la tasa adicional del proceso extraordinario de estabilización previsto en la ley 3/2017 y 6/2018 respectivamente; resolución del Concejal delegado de Economía, Hacienda y Régimen Interior por delegación de la Junta de Gobierno local nº 9302/2020 de fecha 29/07/2020 mediante la cual se desestima la solicitud de medida provisional consistente en la suspensión del proceso extraordinario de estabilización).

Pues bien, los motivos de apelación hechos valer por la recurrente han de ser desestimados.

En relación a la inexistencia de cosa juzgada, no consta que la sentencia apelada haya acogido una excepción de inadmisibilidad en tal sentido sin haber dado trámite de alegaciones previo a las partes, como parece indicarse en el recurso de apelación, sino que únicamente se hace referencia a la sentencia nº 129/2017 , de 5 de junio de 2017, dictada en el PA 44/17 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña, para precisamente acotar el debate, y partir de que en aquella sentencia ya se había reconocido a la demandante una situación jurídica individualizada como funcionaria interina vinculada al puesto de técnico medio de urbanismo y edificación del Servicio de Rehabilitación y Vivienda , grupo A2 , nivel 20, vacante en la RPT de A Coruña, a lo que la demandante se había aquietado, y se valora por el juez de instancia que existía contradicción en la pretensión ahora hecha valer, para adquirir la condición de empleada pública fija, al existir sentencia previa que ratificó el vínculo de interinidad.

Por ello, no se habla en ningún momento de inadmisibilidad, ni que se den las identidades requeridas entre uno y otro procedimiento para apreciar cosa juzgada con efecto excluyente, señalando el propio juzgador de instancia que lo impugnado y pretendido en el procedimiento ante el Juzgado nº 1 era distinto a lo que ahora se enjuicia, pero sin dejar de valorar lo que considera contradictorio en la actuación de la actora, pues precisamente lo reconocido en la primera sentencia judicial ve su continuación legal con los acuerdos que ahora impugna la demandante, relativos a la inclusión de la plaza en procesos de estabilización, pues es lo que procede al estar cubierta en interinidad, a la que ha de ponerse fin por los procedimientos legalmente previstos, que no contemplan la adquisición automática de la condición de fija por la demandante.

Dicho lo anterior, y en cuanto a lo que constituye el motivo principal de impugnación de la decisión judicial de instancia, no puede acogerse la alegación de que se haya vulnerado en ésta la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la desarrolla, ni que se haya efectuado una aplicación del ordenamiento desconociendo el efecto útil de la misma, pues, por el contrario, en la línea de los últimos pronunciamientos tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, la consecuencia a un abuso o irregularidad en un nombramiento en interinidad, o en el mantenimiento del vínculo con ese carácter, no viene sancionado mediante la adquisición de la consideración de fijo por el interino que ocupa la plaza, pues en nuestro derecho no es posible tal acceso a la condición de funcionario de carrera sin la superación del correspondiente proceso selectivo que determina la ley, y sin que en este caso haya superado la demandante proceso alguno a tal fin.

Por ello, y como ya se resolvió en sentencias anteriores para supuestos similares, lo razonado por el juzgador de instancia para desestimar el recurso contencioso-administrativo ha de ser confirmado, pues se recoge en su sentencia los últimos pronunciamientos jurisprudenciales que, en efecto, llevan a la desestimación de la pretensión de la actora.

De este modo, prescindiendo ya de la consideración de abuso o irregularidad en el mantenimiento de la situación de interinidad, ello no llevaría a las consecuencias pretendidas por la demandante .

Al efecto, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece que ' la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada)'.

En la demanda parece pretenderse que por esta vía de recurso judicial se inaplique la norma nacional y se fije la declaración de funcionario de carrera como sanción al incumplimiento de la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. Pero ello ha sido rechazado por el TJUE en la citada sentencia de 19 de marzo de 2020 que resuelve, acumuladas, las cuestiones prejudiciales C-103/2018 y C-429/2018 planteadas por los juzgados de lo contencioso nº 8 y 14 de Madrid. Se concluye en tal sentencia, como ya se manifestó , que ' el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.'

Se dispone también que ' incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....'. Pero, en cualquier caso, concluye que 'No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo'.

Al respecto, ha de reiterarse que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo o funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, y la forma de acceso a que alude la demandante para obtener la plaza en interinidad no puede ser equiparada a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata. La actora accede a la plaza en cuestión con vínculo de interinidad, para ella conocido, y que en este caso es además confirmado en sentencia judicial, sin que sea procedente que con posterioridad , por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo.

En esta línea, en cuanto a consecuencias que la apreciación de abuso pudiera tener , cabe hacer mención a lo dispuesto en sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, que señala ' Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo.

Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 .

Es decir: 'El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

Asimismo, en la sentencia del mismo Tribunal, nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021, pese a reconocer una situación de abuso en el concreto nombramiento de interinidad sometido a valoración en ese supuesto, se señala sin embargo que ' Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020 ) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada -parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.'.

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164) .

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE (EDL 1999/66412), para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional'. Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada' ( sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo'.

A la vista de lo anterior, por tanto, no cabe atender a la pretensión de declarar la fijeza del vínculo, ni tampoco cabe valorar la procedencia de una indemnización compensatoria del supuesto daño moral que según la demandante le habría producido la situación de interinidad, debiendo hacerse remisión a lo ya valorado al respecto en la sentencia apelada, y sin que quepa tener por acreditada la existencia de un daño a la demandante, ni tampoco que la sanción a la Administración por esa situación mantenida en el tiempo haya de venir de la mano del reconocimiento de una indemnización a la recurrente, pues no puede obviarse que la misma se benefició también de esa situación, al prolongarse la relación temporal más allá de lo que inicialmente hubiera previsto, y que no consta que haya cesado todavía.

Por lo demás, y como se indica por la Administración apelada, nada se ha objetado por la apelante en su recurso frente a la desestimación de sus pretensiones respecto a la Resolución de 25-03-2019 por la que se vincula la plaza y puesto que desempeña el recurrente a la oferta pública de empleo de 2018 dentro de la tasa adicional derivada del proceso extraordinario de estabilización.

En relación con ello, como ya se señalaba en la sentencia de instancia, lo que pretende precisamente es poner fin a la temporalidad respecto a determinados puestos que llevan siendo desempeñados un período de tiempo por funcionarios interinos, incluyendo tales puestos en la oferta pública de empleo a fin de que se provean definitivamente por funcionarios de carrera, por lo que la impugnación que se efectúa por la parte demandante no puede ser en modo alguno acogida, pues encierra una contradicción evidente, al oponerse a que se lleve a efecto la solución legal para terminar con la interinidad, que no es otra que ofertar la cobertura de la plaza en cuestión para su cobertura definitiva por procedimiento legalmente establecido.

Es por ello, que, confirmando la sentencia 104/21, de 28 de junio de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña , ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, ' En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En este caso, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, sin que su cuantía exceda de 1000 euros, en concepto de gastos de defensa y representación de la apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 104/21, de 28 de junio de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, CONFIRMAMOS la misma, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante, en cuantía máxima de 1000 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0566/21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.