Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 601/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 500/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0019785

Procedimiento Ordinario 500/2021

Demandante:D./Dña. Victorio

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL ANGEL PALMA CRESPO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 601 / 2022

Ilmos. Sres. :

Presidenta : Doña Francisca María Rosas Carrión

Magistrados :Don Rafael Botella y García Lastra

Doña Paloma Santiago y Antuña

Doña Guillermina Yanguas Montero .

En la Villa de Madrid el día treinta de junio del año dos mil veintidós

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. Arriba reseñados, magistrados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 500/2021seguidos a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales D. Rafael Ángel Palma Crespo en nombre de Victoriobajo la dirección del Letrado Sr. D. Andrés Arévalo Pérez-Fontán contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que el mismo había formulado en fecha 8 de julio de 2020.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y asistida la Sra. Letrado de sus Servicios Jurídicos, y en calidad de codemandada SOCIETÉ HOSPITALAIRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 6 de mayo de 2021 Victorio acudió al Servicio de Orientación Jurídica del Tribunal Superior de Justicia de Madrid expresando su intención de formular recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que el mismo había formulado en fecha 8 de julio de 2020.

SEGUNDO:Recibido el escrito anterior en esta Sección mediante diligencia de fecha 11 de mayo de 2021 se dispuso, de conformidad con el art. 16 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita suspender plazos y términos hasta tanto cuanto se resolviese sobre la solicitud de asistencia jurídica gratuita de la recurrente o se produjese la designación provisional de profesionales para su defensa y representación.

TERCERO:En fecha 7 de junio siguiente se tuvo noticia de la designación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Rafael Ángel Palma Crespo y del Letrado Sr. D. Andrés Arévalo Pérez-Fontán para la defensa y representación, respectivamente, del recurrente Victorio, disponiéndose requerir a los mismos para que interpusieran en tiempo y forma el recurso, lo que verificaron el siguiente 14 de junio de 2021.

CUARTO:En fecha 6 de julio de 2021 se dictó decreto admitiendo el recurso contencioso-administrativo y disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la representación del recurrente pudiera deducir demanda.

QUINTO:Mediante escrito fechado el 27 de septiembre de 2021 la representación procesal del recurrente Victorio presentó demanda en la cual, tras alegar lo que a su derecho convino terminó con la súplica que se transcribe literalmente:

'SUPLICO A LA SALA que, habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por presentada DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA contra la denegación Presunta por silencio Administrativo de la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en el expediente de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL con número de referencia: 47/208230.9/20y, previos los trámites legales que correspondan, dicte Sentencia por la que se estime la demanda planteada y se condene a la administración demandada al pago de la cantidad de CIEN MIL (100.000) EUROS por los daños causados a mi mandante por la incorrecta aplicación de la lex artis por parte de sus facultativos.'

SEXTO:En fecha 22 de octubre siguiente se confirió traslado a la representación de la Comunidad de Madrid quien en fecha 25 de noviembre de 2021 contestó la demanda en escrito en el que tras alegar lo que a su derecho convino terminaba suplicando se desestimase la demanda en los términos alegados.

SEPTIMO:El siguiente día 30 de noviembre de 2021 se dispuso dar traslado a la representación de la codemandada Societé Hospitaliere D'Assurances Mutuelles, en lo sucesivo SHAM para que, a su vez, contestase la demanda.

Igualmente, en fecha 17 de diciembre de 2021, se recibió complemento del expediente consistente en el informe de la Inspección Sanitaria de la Comunidad de Madrid, a la vista de lo cual, por resolución de dicha fecha se confirió traslado a las partes por si a su derecho e interés convenía formular alegaciones complementarias, habiéndolas formulado la Letrado de la Comunidad de Madrid, mediante escrito fechado el 4 de enero de 2022.

OCTAVO:Mediante escrito fechado el 4 de enero de 2022 la representación de la codemandada SHAM contestó la demanda, en la cual, tras alegar lo que consideró oportuno terminaba suplicando

'[se] dicte en su día Sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta, sin que esta parte pueda resultar condenada al no estar demandada, con imposición de costas a la parte actora.'

NOVENO:Mediante decreto de fecha 17 de enero de 2022 se fijó la cuantía del presente procedimiento en la suma de 100.000 € y , mediante auto de fecha 24 de enero siguiente se dispuso el recibimiento del procedimiento a prueba, acordándose lo necesario para la práctica de la declarada pertinente, que ha sido toda ella practicada en la forma y con el resultado que consta en autos.

DECIMO:En fecha 3 de mayo pasado se abrió el período de conclusiones sucintas habiéndose por cada parte evacuado las propias, tras lo cual, por diligencia de fecha 6 de junio de 2022 se quedaron los autos pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

UNDECIMO:En fecha 22 de junio pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 29 de junio de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de Victorio formula el presente recurso contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que el mismo había formulado en fecha 8 de julio de 2020.

La pretensión que dicha parte articula en este procedimiento la hemos expresado en el antecedente 5º de esta sentencia por lo que, a lo ahí expresado, nos remitimos ahora.

SEGUNDO:La parte recurrente en su demanda nos relata de un modo muy breve como Victorio en el período de 2010 al 2019 fue sometido a diversos ingresos y operaciones quirúrgicas en hospitales de la red pública madrileña, en concreto en el Hospital Clínico de San Carlos, en el Hospital Infanta Sofía y en el Hospital Gregorio Marañón. Primeramente, en el Hospital Clínico San Carlos se le indicó que no se podía hacer nada, pr ello pidió una segunda opinión en el Hospital Infanta Sofía en el que después de someterle a tres intervenciones, dice, pasó lo mismo, y, finalmente, en el Hospital Gregorio Marañón donde también fue sometido a varias intervenciones sin que obtuviera resultado de mejoría alguno. Señala que la última intervención a la que fue sometido se realizó en el mes de noviembre de 2019. Indica así que, con tantas intervenciones quirúrgicas durante un período de diez años el recurrente Victorio perdió su trabajo como camarero, teniendo dificultades para orinar y debiendo utilizar pañales de modo permanente por la incontinencia urinaria que padece. Por ello pide que se le resarza con cien mil (100.000) €, por llevar diez años sin trabajar.

Tras ello analiza los requisitos de la responsabilidad patrimonial concluyendo que en su caso se ha producido una vulneración de la lex artis ad hoc, de la cual deriva la exigencia de responsabilidad a la Administración sanitaria en los términos del suplico.

Por su parte, la Comunidad de Madrid, en el escrito inicial de demanda, tras negar los hechos de la demanda, analiza igualmente los requisitos para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, concluyendo en su inexistencia, señalando además, que de la distinta documentación que obra en el expediente, en ningún lugar se deduce que se le haya dicho al actor que 'no hay nada que hacer' sino, que, por el contrario, se están estudiando las distintas posibilidades para tratarle, como expresa el informe del Jefe del Servicio de Urología del HU Gregorio Marañón, indica que 'Se explica al paciente diagnóstico, así como indicación de resección de divertículo uretral en el momento de la realización de esta actualización de la historia clínica e paciente se encuentra pendiente de acudir a consultas para valorar conjuntamente opciones quirúrgicas.'; poniéndose así de manifiesto en este Informe, que no se ha finalizado con el tratamiento del paciente, y por lo tanto no sería posible a fecha de hoy determinar los daños producidos o secuelas. Por su parte, en el escrito de alegaciones complementarias al que hemos aludido en el antecedente séptimo, la representación de la Comunidad de Madrid transcribe parcialmente el informe de la Inspección Sanitaria, concluyendo, a su luz, que no existe mala praxis, ni demora ni falta de cuidado en el tratamiento dispensado al recurrente.

La codemandada SHAM, tras referirse a los antecedentes fácticos- singularmente, la totalidad del expediente, el informe de la Inspección Sanitaria, y el informe pericial realizado por el especialista en Urología Dr. D. Damaso, niega los hechos que sustentan la demanda. Tras ello, analiza los requisitos para la apreciación de la demanda, señalando que, en primer lugar, la actora no ha probado ni determinado qué concreto acto médico es el generador de responsabilidad, por lo que considera no existe prueba alguna en orden a la relación de causalidad y a la supuesta antijuridicidad del daño. Señala como el recurrente viene padeciendo estenosis uretral desde la infancia, habiéndose de buscar el origen de los daños que padece en las cirugías previas que se realizaron en Bulgaria, su país de origen, y no en la asistencia que le ha dispensado la red pública madrileña. Al lado de esto, sostiene que no existe un daño antijurídico que, en su caso, pueda ser resarcido, toda vez que en todos los tratamientos que se le han dispensado se ha observado la lex artis, señalando, además, que el eventual fracaso de las cirugías que se le han realizado es debido a factores ajenos al tratamiento médico, como son las dolencias basales que el recurrente presenta (diabetes, obesidad, alcoholismo y tabaquismo) así como a una falta de higiene que, en conjunto, han motivado la producción de fibrosis en todo el tracto uretral. Por todo lo anterior pide la desestimación de la demanda.

TERCERO:Sentadas las posiciones de las partes, hemos de analizar las características de la responsabilidad patrimonial.

Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la ' lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

'...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

QUINTO:Con estos elementos previos, considera la Sala que ya es posible abordar cómo fue la asistencia dispensada por la Sanidad madrileña al ahora recurrente.

Tanto el Informe de la Inspección Sanitaria (página 851 y ss del ea) como el informe pericial del Dr. Damaso (folio 75 y ss autos) nos ponen de relieve la continuada asistencia a la que ha venido siendo sometido el recurrente desde el 7 de abril de 2010, fecha en que es visto por primera vez en el Hospital de San Carlos, hasta la última intervención el 15 de noviembre de 2019 en el HU Gregorio Marañón, en la que se le realiza una disecación de la uretra bulbar con estenosis por fibrosis, con sección de la uretra penobulbar, realizándosele una nueva cistoscopia sin que se aprecien nuevas estenosis, cerrándose la uretra distal y sondaje dejando estoma uretral, dándosele el alta el 8 de noviembre de 2019, con buena evolución. Nos ponen de relieve a su vez que el recurrente había sido sometido a cuatro cirugías anteriores antes de ser tratado por los servicios de salud madrileños, la última de ellas en diciembre de 2009 consistente en un intento infructuoso de uretrotomía óptica por vía endoscópica.

El informe pericial de la codemandada SHAM, realizado por el Dr. Damaso, que fue ratificado a presencia judicial, tras expresarnos la realización de los tratamientos a los que fue sometido el recurrente e indicarnos las opciones terapéuticas de la estenosis uretral , nos refiere a partir del folio 27 del informe (folios 88 y ss de los autos) el análisis del caso concreto del recurrente Victorio , en los siguientes términos:

'Paciente varón de 45 años cuando inicia asistencia, con antecedentes de DM, hiperlipemia, obesidad, fumador y con hábito alcohólico y tabáquicos, que además tenía su domicilio habitual en la calle. En su infancia fue intervenido de hipospadias en Bulgaria, su tierra natal, y en 2 ocasiones posteriores a los 15 y 16 años de estenosis uretral posterior, sin que se aporten informes sobre la cirugía realizada.

Por tanto, es un varón en el que se han llevado a la práctica cirugía de hipospadias y 2 posteriores por estenosis uretral. Estamos en el contexto de un paciente con más de una cirugía y por tanto como se ha expuesto previamente, el porcentaje de éxito de esta cirugía cuando supera más de 2 se acerca al 0%, ya que el tejido fibroso vuelve a crecer a pesar de haber realizado cirugías correctivas adecuadas.

En 2009 se intenta la uretrotomía por vía endoscópica pero el resultado es desfavorable. Acude en marzo 2010 con nueva estenosis uretral que fue visto por el Sº de Urología del HUSC, indicándose cirugía. Dada la situación de persona sin domicilio y que vive en la calle, se considera que no va a poder realizar los cuidados e higiene adecuados en el postoperatorio y se decide no operar en ese momento hasta que no se solucionen los problemas sociales.

A la vista de la cirugía de la uretroplastia y que se muestra en las fotos del punto 2.1 de nuestro informe, puede extraerse la idea de que es una cirugía cruenta, en una zona muy delicada, con elevada sensibilidad, con poco tejido adiposo que proteja la mucosa uretral y con riesgo a infección si no se cuida adecuadamente, por lo que consideramos se tomó la opción más apropiada dadas las circunstancias.

Vuelve de nuevo y se decide realizar intervención en el HUSC. El 2-3-2010 se había realizado uretrocistografía retrógrada (UCR) con resultado de uretra arrosariada con zonas de estenosis severa y probable divertículo en utrículo.

Previo a la cirugía se aíslan en orina Enterococo Fecalis y se trata con antibiótico, llevando a efecto la 5ª cirugía el 21-3-2011.Se realiza apertura de cara ventral de uretra peneana, con extirpación de tejido desvitalizado y sutura de mucosa uretral a piel según 1ª tiempo de Johannson y se deja sonda vesical. Se utilizan cirugías en 2 etapas para abocar uretra a exterior en primera instancia y pasados 3-6 meses se reconstruye con la piel circundante. Esta fue la indicación en este paciente, que es la correcta debido a que además de la estenosis tenía una infección de orina y realizar una sutura terminal hubiera estado abocada al fracaso por infección.

Se suspende en una ocasión por dificultad en la intubación y finalmente el 21-11-2011 se realiza el 2º tiempo de Johanson realizado, mediante 2 injertos de mucosa oral (6ª cirugía). En el postoperatorio se producen Infección de orina con P. Mirabilis y de herida de pene por Klebsiella Pneumoniae, se produce fistula peneana que obliga a otra cirugía el 29-12-2011 con otro colgajo y retracción de la herida de la mucosa oral. Se somete a autodilataciones ya que existe una ligera estenosis, pero vuelve a desarrollar 2 estenosis una en uretra distal y otra a nivel bulbar, de modo que se propone cistostomía suprapúbica y se ingresa el 4-6-2012 para su realización pero el paciente se niega y solicita una 2ª opinión. Debemos tener en cuenta por tanto que se le realiza el tratamiento completo, tiene mal resultado y antes de que se progrese con su tratamiento se va a otro centro.

Por tanto, reclamar en el HUSC, afirmando como hace el paciente que fue una actuación negligente, no está justificado, como también expone el Informe del Jefe de Sº, no se atuvo por voluntad propia al tratamiento completo, y antes de que pudiera verse el resultado final, el paciente se marcha a otro centro.

Se envía al 2º centro, HUIS y es nuevamente visto por el Sº de Urología. Se realizan de nuevo múltiples pruebas y se indica cirugía. Hasta ahora se han realizado 8 cirugías y autodilataciones. El 10-9-2012 se realiza ecografía, cistoscopia, UCR. Se evidencia estenosis de uretra, estenosis de meato con calcificación en relación con pelos procedentes de injerto previo. La existencia de pelo es debida al injerto de piel, que pudo tener algún folículo que crece, a pesar de que se realiza siempre depilación previa a la cirugía de esa zona.

Se evidencia con todas las pruebas que se repiten que tiene de nuevo estenosis relativas y una infranqueable. Cuando va a intervenirse se suspende por infección de orina por Klebisiella Neumoniae y por presentar reagudización de EPOC. Se decide esperar 1-2 meses a estabilización ya que no es una cirugía urgente. Finalmente pasa 1 año y el 12-9-2013, se realiza la 9ª cirugía, llevándose a cabo uretroplastia según técnica de Duplay (2º tiempo de uretroplastia peneana) con evolución favorable salvo zona de necrosis cutánea con leve supuración perisonda que se trata con antibiótico y sonda vesical.

La cirugía que se había practicado era una también en 2 fases, y mientras en el HUSC vuelve a producirse la estenosis, y se va a otro centro cuando le proponen una cistostomía suprapúbica, en el HIIC el paciente se va de alta con sonda vesical y no tenemos datos clínicos sobre seguimiento, por lo que podemos pensar que no regresó a dicho centro.

Por tanto estamos en la situación, por 2ª vez, en que el paciente se marcha sin terminar el tratamiento de un segundo centro sanitario, y por tanto, tal como expone el Jefe de Servicio de Urología, no pueden ser responsables de la evolución, puesto que no se les da la oportunidad de terminar el tratamiento.

Consideramos por tanto que la reclamación no puede dirigirse a este centro tampoco, ya que no ha podido ofrecer todas las actuaciones que hubieran sido necesarias con posterioridad a su marcha.

Acude a un tercer centro, a la Consulta de Urología el 19-2-2014 para 2ª opinión porque sigue orinando con mucha dificultad. En el HUGM se realizan de nuevo pruebas de exploración de varios tipos, y se concluye que

Se interviene el 6-5-2014 para 10ª cirugía realizándose resección completa de placa con estenosis de unos 10 cm y como primer tiempo de uretroplastia según Schreiter con Injerto libre de epidermis mallado de piel de cara anterior de muslo y se deja sonda uretral con talla vesical. Presenta posteriormente episodios de hematuria y de orquiepididimitis que se trata médicamente.

Con esta técnica, la existencia de tratamiento previo puede influir en el resultado de la uretroplastia debido principalmente a la presencia de una extensa espongiofibrosis. Barbagli confirma esa hipótesis al demostrar un 80% de buenos resultados en pacientes que previamente no recibieron tratamiento y se reduce hasta el 21% con 1-2 cirugías previas.

Se realiza el 2-2-2015, 2º tiempo de Schreiter, con resección del meato uretral, sutura y refiere incontinencia, detectándose de nuevo estenosis uretral del 50% que se opera y precisa otras 2 reconstrucciones el 9-2015 y 11-2015, siendo la última el cierre de uretra distal y sondaje vesical con dejando estoma uretral.

En total se le han practicado a este paciente 14 cirugías, y la fibrosis ha sido la causa de las reestenosis uretral que va produciéndose en los diferentes puntos, y que tras las cirugías, se corrige pero se desarrolla en lugares distintos. No puede afirmarse que los hospitales y las cirugías realizadas en España sean la causa de su padecimiento, sino que el paciente ya presentaba una estenosis de mal pronóstico. En los 3 centros en los que se intervino, se pusieron todos los medios a su disposición y las técnicas quirúrgicas en 2 fases que son las indicadas para esta patología.

En este centro el paciente reclama una prótesis peneana para tratamiento de la disfunción sexual, que no se consideró indicada dado el estado de fibrosis de la uretra y se opta por las inyecciones de Caverjet.

Desde el 8-11-2015 no conocemos la evolución posterior del paciente. Además, considerar que acude a tres centros, y en 2 de ellos se marcha sin haber terminado el planteamiento completo para la estenosis uretral. Es un paciente que no es capaz de culminar un proyecto de tratamiento, que no es una cirugía como se ha visto, sino una serie de procedimientos encaminados a intentar resolverle un problema importante, de difícil solución y muy mal pronóstico de inicio por la propia patología de la que se trata. Del tercer centro se marcha incluso con la sonda vesical y el estoma uretral, y no conocemos qué ha ocurrido con posterioridad.

Deja clara esta situación que el paciente no ha asumido su patología, ni las opiniones de los profesionales, sus planteamientos terapéuticos, ya que de esos 3 centros se marcha sin que puedan culminar su objetivo de tratamiento.

Tampoco se puede olvidar la condición social de este paciente, que ha dificultado su curación por su situación. Posiblemente ha tenido influencia en las infecciones urinarias de repetición y en las infecciones de herida, por el deficiente cuidado del paciente. Existen además otros factores como la Diabetes y la obesidad, el tabaquismo y el hábito alcohólico, patologías que incrementan la posibilidad de infección y de malos resultados en las intervenciones quirúrgicas.

Consideramos por la evolución que la estenosis uretral por la que se inician las cirugías en 2010, se deben a la cirugía realizada en Bulgaria, y que fueron 3 en concreto. No tiene causalidad en las intervenciones que se ha realizado en España, sino en su patología de hipospadias y 2 cirugías realizadas en Bulgaria, de las que no conocemos la técnica utilizada pero que fracasaron.

Esta cirugía de la uretroplastia tiene un riesgo típico descrito en el CI de reestenosis uretral descritos del 18-32% y recogidos en el mismo, que el paciente firma y conoce en todas las cirugías en las que se le proponen.

Se describe en la literatura que cuando un paciente va operándose en progresivas ocasiones, el % de éxito disminuye y puede llegar al 0% cuando superan más de 2 o 3.

Hay patologías que, a pesar de ser benignas, no tienen tratamiento curativo satisfactorio garantizado, y en este paciente existían los factores negativos de las 3 cirugías previas, la DM, la obesidad, alcoholismo, tabaco, y deficientes curas o aseo personal por su situación social de indigente, que queda plasmado en los informes de trabajo social. Esta situación no puede justificar la reclamación basada en mala práctica que en modo alguno es cierta.

El paciente reclama que se le ha perjudicado con las cirugías a nivel laboral, sexual y emocional alegando 'negligencia médica', pero sin argumentar nada en lo que se basa para emitir esta afirmación. Este tercer centro, tampoco tiene base para que se le reclame, ya que realiza todas las cirugías precisas y el paciente se marcha sin que se puedan terminar las mismas, aunque posiblemente después de 14 cirugías, no puede llegarse a ningún resultado favorable, dado el mal pronóstico de entrada de esta patología desde que fue intervenido en Bulgaria.'

Por otra parte, las conclusiones de la Inspección Sanitaria de la Comunidad de Madrid son también claras y contundentes (folio 861 ea) y de ellas resulta que ' no ha habido mala praxis ni falta de cuidado. Se han respetado las normas de la lex artis profesional y tampoco hubo ni demora ni negligencia'.

Conclusiones análogas a las que llega el perito de la codemandada SHAM y que obran a los folios 91 y 92 de los autos, que expresan literalmente lo que transcribimos:

'1.Paciente de 45 años intervenido de hipospadias en Bulgaria y posteriormente a los 15 y 16 años de estenosis de uretra también en Bulgaria, con malos resultados presentando posteriormente estenosis compleja. No conocemos el tipo de cirugía que se realizó.

2.Se intenta uretrotomía endoscópica en 2009 sin éxito que es el primer paso para tratar la reestenosis.

3.Se han realizado posteriormente otras 14 cirugías de estenosis con diferentes técnicas, intentando reconstruir las estenosis que de manera recidivante se producían y volvían a recidivar, en 3 hospitales diferentes y por cirujanos diferentes, con técnicas en 2 fases, que es lo indicado, solventando las complicaciones de infecciones, fibrosis, decúbitos y necrosis. Se pusieron todos los medios técnicos y de capacitación en los 3 centros, dentro del conocimiento médico actual.

4.Consideramos que se han intentado corregir las re-estenosis de repetición que presenta el paciente con varias técnicas diferentes y todas han fracasado, siendo imposible hasta la fecha obtener buenos resultados ya que presentaba numerosos factores de mal pronóstico (3 cirugías, DM, obesidad, hábito tabáquico y alcohólico, deficiente cuidado higiénico por su situación social) que provocaban fibrosis a lo largo de todo el trayecto uretral.

5.Este paciente no ha asumido el manejo que se le ofertaba por parte de los 3 hospitales, ya que de todos se marchó sin terminar el proyecto de tratamiento, por lo que no se les ha dado la oportunidad de finalizar el proceso médico.

6.Se le han realizado 14 cirugías por las reestenosis persistentes, por lo que la posibilidad de cura según la experiencia de las publicaciones internacionales es casi del 0%.

7.Consideramos que la actuación sanitaria desarrollada por los 3 centros para la atención de D. Dimitrov ha sido acorde a lex artis, a pesar de que la patología no ha podido curarse, sin que podamos conocer el estado actual del paciente a la fecha de emitir este informe.'

SEXTO:Pues bien, con estos elementos fácticos, que no han sido desvirtuados por la actora no podemos concluir en modo alguno, que exista responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En efecto, llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que 'la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artiscomo delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.'

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que ' a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación del recurrente, sin que se le pueda a la misma imputar causalmente, como hemos visto, la indudable mala evolución del recurrente, pues como destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, en la atención del ahora recurrente Victorio.

Todo lo anterior, nos lleva, necesariamente a la desestimación del presente recurso interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Rafael Ángel Palma Crespo en nombre Victorio contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que el mismo había formulado en fecha 8 de julio de 2020, que por no ser contraria a derecho, se confirma.

SEPTIMO:El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:

'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 1500 euros, sin perjuicio de observarse lo que previene el art. 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sr. Procurador de los Tribunales D. Rafael Ángel Palma Crespo en nombre Victorio contra el acto que se menciona en el primer antecedente de esta sentencia.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas a la parte recurrente, limitando las mismas a la suma de MIL QUINIENTOS euros (1500), todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0500-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0500-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.