Sentencia Administrativo Nº 602/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2008 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a doce de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 158/2008, interpuesto por Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta y también interpuesto por D. Imanol , representado por el procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el letrado D. José-Antonio de la Orden Arribas, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 45/2008, por la que, estimando parcialmente el recurso contencioso- administrativo se declara que D. Imanol debe ser considerado como español de origen a todos los efectos legales y también para la adquisición de la residencia permanente, mientras que por otro lado se deniega la resolución recurrida de fecha 12 de septiembre de 2.007 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se deniega al anterior la autorización de residencia permanente; son partes apeladas que han comparecido, en el primer recurso D. Imanol , representado y defendido por los profesionales ante dichos, y en el segundo la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 45/2008 se ha dictado la sentencia de fecha 12 de mayo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 45/2008, por la que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo se declara que D. Imanol debe ser considerado como español de origen a todos los efectos legales, incluyendo el derecho a obtener la autorización de residencia permanente por la vía del art. 22.2 del Código Civil , sobre residencia acreditada de un año para los que hayan nacido en territorio español, pero confirmando la resolución recurrida de fecha 12 de septiembre de 2.007 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se deniega a D. Imanol la autorización de residencia permanente; no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la Administración del Estado recurso de apelación mediante escrito de fecha 17 de junio de 2.008, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia para que se dicte otra por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto contra la resolución denegatoria de la autorización de residencia permanente solicitada por el actor.

Que contra dicha sentencia también se ha interpuesto por D. Imanol recurso de apelación mediante escrito de fecha 20 de junio de 2.008, que fue admitido a trámite solicitando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia en su único pronunciamiento recurrido, y en su lugar dicte otra en la que se acuerde haber lugar a la petición de nulidad deducida en el suplico de la demanda, dejando sin efecto la resolución impugnada que la sentencia ratifica.

TERCERO.- De aquel recurso de apelación se dio traslado al apelado D. Imanol quien contestó mediante escrito de fecha 21 de julio de 2.007, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado confirmando la sentencia de instancia en el único extremo impugnado por dicha Administración, imponiéndola expresamente la condena en costas de esta alzada.

Y del recurso de apelación interpuesto por D. Imanol se dio traslado a la Administración del Estado quien contestó oponiéndose al mismo mediante escrito de fecha 18 de julio de 2.008 solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime mencionado recurso.

CUARTO.- Recibido el recurso se ha señalado para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2.008, lo que así efectuó. En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de fecha 12 de septiembre de 2.007, dictada por la Subdelegación de Gobierno en Segovia se denegó a D. Imanol la solicitud de autorización de residencia permanente solicitado y ello en aplicación del art. 35.2.d) del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 2393/2004 por cuanto que el anterior carece de los documentos que acrediten medios de vida fijos y regulares suficientes para sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia. Recurrida en reposición dicha resolución, se dicta nueva resolución de fecha 21 de enero de 2.008 por la misma Subdelegación que acuerda confirmar la resolución impugnada archivando las actuaciones por estar incurso en una de las causas de inadmisión a trámite la solicitud de residencia permanente formulada por el anterior, y ello de conformidad con lo dispuesto en la D.A. 4ª, Apartado 7 de la L.O. 4/2000 por encontrarse en situación irregular en España desde el mes de agosto de 2.005 en que caducó el visado de estancia que le fue concedido por tres meses y por no serle de aplicación el supuesto establecido en el art. 31, apartado 3 .

Interpuesto el recurso contencioso-administrativo contra sendas resoluciones se ha dictado sentencia en fecha 12 de mayo de 2.008 , por la que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo se declara que D. Imanol debe ser considerado como español de origen a todos los efectos legales, incluyendo el derecho a obtener la autorización de residencia permanente por la vía del art. 22.2 del Código Civil , sobre residencia acreditada de un año para los que hayan nacido en territorio español, pero confirmando la resolución recurrida de fecha 12 de septiembre de 2.007 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se deniega a D. Imanol la autorización de residencia permanente. Los razonamientos que se recogen en dicha sentencia en orden a sendos pronunciamientos son los siguientes:

1º).- Que todos los saharauis que tuvieron la nacionalidad española antes del R.D. 2258/1976 son españoles de origen y ello porque dicho R.D. no es aplicable al contradecir el art. 11.2 de la C.E . que establece que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad; mencionado R.D. daba durante el plazo de un año a todos los saharauis la posibilidad de optar por la nacionalidad española de tal modo que el que no optaba o no podía hacerlo perdía la nacionalidad española de origen, lo que a juicio de la sentencia de instancia contravenía los arts. 22 y 23 del Código Civil , siendo por ello inaplicable al contravenir dicho Código.

2º).- Que con base en lo anterior, como el recurrente D. Imanol nació en el año 1.969 en el Sahara cuando este territorio Español, debe ser considerado español de origen, que no ha perdido dicha condición por el hecho de que no pudiese optar, por lo antes dicho en torno a la inaplicabilidad de mencionado D. 2258/1976; en todo caso, la sentencia de instancia asevera que la documentación presentada por el anterior acredita que debe ser considerado español de origen por haber nacido en territorio saharaui cuando el Sahara Occidental era Español; y que esta condición, a juicio de la Juzgadora de Instancia le habilita para poder adquirir la nacionalidad española por vía del art. 22.2 del Código Civil , es decir mediante la residencia acreditada de un año.

3º).- Pero añade dicha sentencia en orden a enjuiciar la conformidad o no a derecho de la resolución recurrida que "el ser español de origen" no le exime de la obtención de visado que deberá emitir la sección consular española en Argelia, tal y como así lo ponía de manifiesto esta Sala en sentencia de 27.4.2007 , dado que no concurren en el solicitante especiales circunstancias que impidan la obtención de mencionado visado, amen de que el visado del que gozaba había caducado por ser un mero visado de estancia; y como quiera que el solicitante carece de dicho visado el mismo no se encuentra de forma legal en territorio español, es por lo que ha de concluirse que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho cuando deniegan la autorización de residencia permanente solicitada.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia en primer lugar recurre en apelación la Administración del Estado esgrimiendo los siguientes motivos:

1º).- Que la sentencia debe confirmarse en el pronunciamiento relativo a la confirmación de la denegación de la autorización de residencia permanente, y ello porque tal solicitud era inadmisible desde el momento en que el solicitante al carecer de visado se encontraba irregularmente en territorio español.

2º).- Que la sentencia debe revocarse en lo que respecta al pronunciamiento relativo al reconocimiento de la condición de antiguo español de origen del solicitante y ello por lo siguiente:

2.1º).- Porque el actor no ha acreditado con la certeza exigible tal condición de español de origen, y ello porque no se han aportado documentos expedidos por las autoridades españolas que así lo acrediten y porque tampoco esa condición aparece recogida en los registros civiles españolas, no bastando al efecto el certificado de su inscripción en el censo de la MINUR; y añade que en todo caso la documentación que aporta para acreditar su condición de saharaui, de la que infiere la sentencia de instancia, su condición de español de origen, es confusa y contradictoria porque se entremezcla a la vez su condición de saharaui, de su condición argelino y de su condición de refugiado, y ello amen de que los documentos expedidos por organismos de la denominada Republica Árabe Saharaui democrática no constituyen prueba bastante al no estar reconocida por el Estado Español.

2.2º).- Porque la propia sentencia incurre en exceso de jurisdicción, ya que pese a impugnarse una resolución administrativa que deniega la autorización de residencia permanente, sin embargo la sentencia de instancia contiene un pronunciamiento ajeno al acto impugnado sino también ajeno al alcance y ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando estima el recuso a los solos efectos de declarar que el solicitante debe ser considerado como español de origen a todos los efectos legales, toda vez que es a la Jurisdicción Civil a la que corresponde resolver sobre su nacionalidad según el art. 29 de la Ley del Registro Civil .

A este recurso se opone el demandante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que no cabía declarar la inadmisibilidad a trámite del expediente, primero porque desde que se publicó la L.O. 14/2003 no existe la D.A. 4ª apartado 7º , y si solo una D.A. única que no regula la inadmisibilidad aplicada; segundo, porque la Administración demandada debió esgrimir esa inadmisibilidad en el momento de reclamarse el expediente administrativo, y tercero, porque al ser español de origen no le era exigible visado y tampoco se encontraba irregularmente en España.

2º).- Porque la prueba practicada y valorada por la sentencia de instancia acredita la condición de español de origen del demandante.

3º).- Que no puede ser atendido el motivo relativo al exceso de jurisdicción por ser una cuestión totalmente nueva y no alegada en el juicio oral, lo que ha privado a esta parte de poder defenderse.

4º).- Que al ser el demandante español, resulta evidente que no podía estar irregularmente en España y no precisaba visado, motivo por el cual procedía en todo momento la concesión de la autorización de residencia permanente solicitada.

TERCERO.- También recurre en apelación dicha sentencia y solo en el extremo relativo a la confirmación de la resolución impugnada cuando deniega la autorización de residencia permanente, y ello por los siguientes motivos:

1º).- Que la sentencia es contradictoria por cuanto que si reconoce al actor su condición de español de origen a todos los efectos, no se le puede exigir la legislación de extranjería y por ello no se le puede expulsar de España.

2º).- Y que se está tramitando ante el Registro Civil correspondiente la nacionalidad española del hoy recurrente, por lo que una vez que se produzca dicha inscripción deberá proceder anular la resolución administrativa impugnada, por cuanto que el demandante, en aplicación de la C.E. podrá elegir libremente su residencia dentro del territorio español, así como también podrá entrar y salir libremente de España.

A dicho recurso se opone la Administración del Estado dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación, si bien insiste en el defecto de exceso de jurisdicción en que incurre la sentencia de instancia, como lo corrobora el hecho de que la demandante pretende hacer ejecutable el pronunciamiento no firme pero estimatorio de la sentencia de instancia en el oportuno expediente de inscripción de la nacionalidad española que se dice ya iniciado.

CUARTO.- Antes de iniciar el examen de sendos recursos de apelación, la Sala ha de pronunciarse sobre la solicitud de incorporación a los autos como medio de prueba en aplicación del art. 85.3 de la LRJCA en relación con el art. 460 de la LECiv la copia del Documento Nacional de Identidad que acompaña con su escrito de fecha 21 de julio de 2.008 de oposición al recurso de apelación formulado por la Administración del Estado, y que según dicha parte pertenece a la madre del solicitante de la autorización de residencia y que no lo ha podido aportar con anterioridad pese a ser muy relevante para el enjuiciamiento de los hechos, porque dicho letrado ha tenido conocimiento del mismo con posterioridad a la sentencia.

Sin embargo la Sala rechaza la incorporación de dicho documento a los autos y ello por aplicación del art. 85.3 y 5 de la LRJCA en relación con el art. 460 y el art. 270, ambos de la LECiv . y ello porque no se trata de un medio de prueba que hubiera sido denegado indebidamente en la instancia, segundo porque es un medio de prueba cuya práctica pudo solicitarse en la instancia, ya que si bien el letrado del actor no tenía conocimiento de la existencia de dicho documento hasta después de haberse dictado sentencia, sin embargo la existencia de dicho documento si era conocida o debiera ser conocida para el actor dado que el documento original fue expedido en el año 1.971, amen de que si lógicamente estaba reclamando la autorización de residencia permanente con base en el dato de haber sido español de origen, lógicamente debiera haberse preocupado de obtener todos los documentos que contribuyeran a acreditar tal circunstancia, y entre ellos el citado D.N.I., que además no se aporta como original sino como una simple fotocopia; y tercero, porque tampoco la parte actora ha acreditado suficientemente no haber tenido conocimiento de la existencia de dicho documento con anterioridad, máxime cuando se comprueba que con el contenido de referido documento se pretende rebatir alguno de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación por la Administración apelante. En todo caso, y como así se comprobará con lo que se argumente con posterioridad en respuesta a los dos recursos de apelación interpuestos, el contenido de mencionado documento no es tan relevante ni determinante en orden a la resolución del fondo del litigio, toda vez que la Sala no va a poner en entre dicho la condición de saharaui del actor ni del hecho de haber nacido en el Sahara Occidental cuando era territorio español, ni tampoco la condición de saharaui de los padres del actor, y toda vez que como se comprobará seguidamente la condición de español de origen, según el criterio de la Sala ya expuesto y recogido en la sentencia de fecha 30.4.2008, dictada en el recurso de apelación núm. 185/2007 , no va a venir determinada o negada por la existencia o inexistencia, respectivamente de mencionado documento nacional de identidad, o de documento similar.

QUINTO.- Planteados en dichos términos el debate de autos, y como quiera que la sentencia de instancia estimaba parcialmente el recurso interpuesto, que dicha sentencia ha sido apelada por ambas partes, por la Administración demandada en el extremo en que se estima el recurso, y por la actora en el extremo en que se desestima, lógicamente debe concluirse que el debate en este recurso de apelación se plantea en los mismos términos que en la instancia, solo que con algunas modificaciones motivadas por las novedades o peculiaridades que se recogen en la sentencia y que lógicamente por tal motivo no pudieron ser objeto de alegaciones ni de discusión por las partes.

Y el examen de este recurso de apelación debe partir claramente de la siguiente premisa que no es otra que en el presente caso lo pedido en vía administrativa es la solicitud de una autorización de residencia permanente formulada por el actor D. Imanol por entender que "ha sido español de origen" al haber nacido en el Sahara Occidental cuando dicho territorio dependía de España, y lo denegado en esa misma vía por las dos resoluciones administrativas impugnadas es esa misma solicitud; ninguna otra petición se formuló en vía administrativa y ninguna otra petición conoció la Administración al respecto. Por tanto, como quiera que en el presente caso se impugnan sendas resoluciones que deniegan esa autorización, lógicamente y por aplicación del carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, en el recurso jurisdiccional interpuesto solo podrá discutirse la conformidad o disconformidad a derecho de mencionadas resoluciones y si por tanto procede conceder o denegar tal autorización de residencia solicitada; formular al amparo de la presente impugnación otra pretensión no formulada ni discutida en vía administrativa implica claramente incurrir en un supuesto de desviación procesal atentatoria del carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

Y la Sala reseña dicha premisa, primero porque la sentencia de instancia en la parte que estima el recurso verifica un pronunciamiento ajeno al contenido de las resoluciones impugnadas y ajeno a la cuestión debatida y resuelta en vía administrativa; y segundo porque, la propia actora ya en el punto 1 del suplico de su demanda formula la siguiente pretensión que se libre "el mandamiento ya solicitado a los efectos de inscripción, como Español, del hoy recurrente, en el citado Registro Civil Central"; es decir que la parte demandante con ocasión de la impugnación de una resolución que deniega el permiso de residencia solicita que se reconozca al actor y a todos los efectos (no solo a los efectos del permiso solicitado) su nacionalidad española o su condición de español.

De lo anterior resulta por tanto y de forma clara que la parte actora incurre en desviación procesal al formular esa concreta pretensión, toda vez que no era ni podía ser objeto del presente recurso el resolver con efectos de cosa juzgada y por tanto a todos los efectos la "condición de español" o la nacionalidad española del actor amen de que corresponde a la Jurisdicción Civil, según los arts. 29 y 63 de la Ley del Registro Civil resolver sobre la nacionalidad, salvo en el supuesto de concesión o denegación de la nacionalidad por residencia del art. 22.5 del Código Civil en que se deja a salvo 5 la vía judicial contencioso- administrativa, si bien el ejercicio de esta vía lo habrá de ser tras la conclusión del expediente que conceda o deniegue la nacionalidad por residencia, pero no cuando el expediente administrativo se limita a denegar la autorización de residencia permanente solicitada por el actor.

Y de lo anterior también resulta, como acertadamente denuncia el Abogado del Estado que la sentencia de instancia incurre en "exceso de jurisdicción" cuando en el fallo de la misma (y no solo a título meramente prejudicial para resolver sobre la denegación de la autorización de residencia) estimando el recurso declara que D. Imanol debe ser considerado como español de origen a todos los efectos legales, incluyendo el derecho a obtener la autorización de residencia permanente por la vía del art. 22.2 del Código Civil , sobre residencia acreditada de un año para los que hayan nacido en territorio español. Es decir que la sentencia de instancia podría haber valorado y enjuiciado si el actor tiene la condición de español de origen no a todos los efectos sino a título meramente prejudicial y para basándose en tal condición resolver sobre la solicitud de la autorización de residencia permanente; pero como quiera que tal enjuiciamiento se hace con efectos de cosa juzgada y a todos los efectos, es por lo que ha de concluirse desde este momento que la sentencia de instancia no es conforme a derecho en dicho extremo al incurrir en un claro "exceso de jurisdicción", ya que resuelve una pretensión cuando en este caso y en este momento carecía de competencia para ello por cuanto en el expediente administrativo incoado y tramitado al efecto, en el que por cierto ninguna intervención ha tenido el encargado del Registro Civil correspondiente, nada se había resuelto, como exige el art. 22.5 del Código Civil , sobre la concesión o denegación de la nacionalidad por residencia, único supuesto en el que se deja a salvo la jurisdicción contencioso-administrativa.

A la denuncia de "exceso de jurisdicción" se opone la parte actora diciendo que dicho motivo no puede ser objeto de enjuiciamiento por haberse esgrimido "ex novo" en el recurso de apelación. Es cierto que dicho motivo se esgrime por primera vez en la apelación, pero ello es así lógicamente porque ese defecto se produce también "ex novo" en la sentencia, por lo que nunca antes pudo denunciarse y cuando se pudo denunciar se hizo en el recurso de apelación.

Por lo expuesto, procede estimar en este extremo el recurso de apelación formulado por la Administración apelante, estimando que la sentencia de instancia no es conforme a derecho por incurrir en "exceso de jurisdicción" cuando en el fallo de la misma se reconoce al actor su condición de español de origen a todos los efectos legales. Como consecuencia de mencionada estimación procede en este extremo revocar dicha sentencia y dejar sin efecto mencionado pronunciamiento.

SEXTO.- Tras lo anterior y como quiera que el actor basa su petición de autorización de residencia permanente, según el art. 72.3.d) del R.D. 2393/2004 por el que se aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el dato de "haber sido español de origen" en atención a su condición de saharaui, nacido en el año 1.969 en el Sahara Occidental cuando era territorio español, se trata seguidamente de enjuiciar si en el actor D. Imanol concurre tal condición.

La sentencia de instancia así lo defiende con la argumentación jurídica que antes se ha reseñado, pero la Administración apelante insiste en su recurso que tal condición no se ha acreditado con la certeza exigible. Mencionada cuestión, en el presente caso, más que un tema de hecho o de prueba es una cuestión eminentemente jurídica, delicada y compleja como así se aprecia en la reseña jurisprudencial que más adelante verificaremos. A esta cuestión ya se ha referido esta Sala en tres sentencias, así en la sentencia de fecha 2.3.2007 dictada en el recurso de apelación 119/2007 , en la sentencia de fecha 27.4.2007 dictada en el recuso de apelación 52/2007 , y sobre todo en la sentencia 30.4.2008, dictada en el recurso de apelación 185/2007 en la que se trascribe la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 20.11.2007, dictada en el recurso 10.503/2003 (ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde), la cual se pronuncia en torno a los criterios jurídicos a tener en cuenta para dilucidar sobre la presunta condición de "españoles de origen" de los saharauis. En la citada sentencia de 30.4.2008 la Sala modifica en cierto modo el criterio acogido al respecto en las dos primeras sentencias de fecha 2.3 y 27.4.2007 , y lo hace aceptando el criterio que sienta el T.S. en la citada sentencia de 20.11.2007 . Así este STS se pronuncia al respecto en los siguientes términos:

" SÉPTIMO.- Pero es más, del detallado examen del resto de las normas, resoluciones y decisiones nacionales e internacionales que se citan por la sentencia bien puede deducirse que la recurrente (1) no puede obtener en este momento la nacionalidad española, (2) no cuenta con la nacionalidad argelina, por el hecho de que Argelia le expidiera un pasaporte para salir del campo de refugiados en el que residía, y (3) tampoco puede serle impuesta la nacionalidad marroquí. En consecuencia, como señala la Convención, la recurrente no es "considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación", produciéndose ---de iure y de facto--- una situación de apatridia:

Por lo que hace referencia, en primer lugar, a la nacionalidad española debemos señalar que, como regla general, en este momento, no puede la misma considerarse de atribución a los saharauis, y, por supuesto que, en concreto, en modo alguno a la recurrente.

Con fecha de 16 de octubre de 1975 la Corte o Tribunal de Justicia Internacional, en respuesta a las cuestiones solicitadas por la XXIX Asamblea de las Naciones Unidas (Resolución 3292), emitió su opinión consultiva en relación con dos cuestiones relativas al Sahara Occidental, señalando, por unanimidad, en la primera de las cuestiones que "el Sahara Occdental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) en el momento de su colonización por España no era un territorio sin dueño (terra nullius)". En síntesis, la Corte Internacional fundamenta el Dictamen en relación, en concreto, con la situación comenzada en 1884 ---que es el momento en el que España proclama su protectorado sobre Río de Oro--- en los siguientes términos:

"Según la práctica de los Estados en ese período, los territorios habitados por tribus o pueblos que tuvieran una organización social y política no se consideraban terra nullius; en su caso, se consideraba en general que la soberanía no se adquiría mediante la ocupación, sino mediante acuerdos concertados con los gobernantes locales. La información proporcionada a la Corte demuestra: a) Que en el momento de su colonización el Sáhara Occidental estaba habitado por pueblos que, aunque eran nómadas, estaban organizados social y políticamente en tribus y tenían jefes competentes para representarlos; b) Que España no actuó sobre la base de establecer su soberanía sobre terra nullius: por eso, en su decreto de 26 de diciembre de 1884, el Rey de España proclamó que estaba tomando el Río de Oro bajo su protección sobre la base de acuerdos concertados con los jefes de las tribus locales".

En consecuencia, ya desde su origen, España nunca consideró españoles a los saharauis, aunque mediante Decreto 2258/1976, de 10 de agosto , se les concediera a los entonces residentes en el Sahara Occidental la opción de poder optar por la nacionalidad española, y, aunque determinadas normas españolas intentaran, incluso, un proceso de "provincialización" del territorio.

En todo caso, la cuestión ya fue resuelta y tratada con precisión en la STS (Sala Primera) de 28 de septiembre de 1998 resolviendo favorablemente un concreto ejercicio de tal opción, que en modo alguno fue ejercitado por la recurrente ---que en aquellas fechas contaba con siete años--- ni por sus padres, cuya clara opción fue y es la ya conocida de mantener su condición de saharaui y, para ello, salieron del Sahara ---donde habían nacido y vivido--- refugiándose en el territorio argelino.

Simplemente hemos de reproducir los aspectos generales de tal decisión de la Sala Primera, que, en síntesis, pone de manifiesto, muy expresivamente, la solución (de optar por su nacionalidad) que España dio, una vez ocupado el territorio por otro país, a quienes hasta entonces había llegado a contar con representación parlamentaria en las Cortes Generales:

"El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización» llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la «provincialización» elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial», con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que «la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas», regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los «stati» entre «españoles peninsulares» y «españoles nativos», a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966 («Artículo primero . Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre ...».) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el «status civitatis», la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón «simples modalidades forales» del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de «instituciones y de regímenes administrativos económicos» con la «actualmente existente en España» variedades económicas forales y la especial «configuración de los Cabildos insulares». Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre «los territorios no autónomos» (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961 , además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio («legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional», artículo 2 ). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun «era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional».

(...) No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre «descolonización» de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del «hecho colonial» y, por tanto, a la diferenciación de «territorios», puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 , de «descolonización» del Sahara, cuyo preámbulo expresa «que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca ---recalcaba--- ha formado parte del territorio nacional».

(...) En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de «españoles indígenas», habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que «los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia». Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961).

(...) Desde esta dicotomía entre voluntarismo y realismo jurídico que recogen los fundamentos anteriores y, tomando en consideración las legítimas creencias y actividades propias del ejercicio de una nacionalidad, fundadas en Derecho, de quien, como el actor, aunque indígena del Sahara, se consideraba plenamente español, debe enfocarse el estudio del caso concreto que se somete a la decisión de la Sala. Precisamente, ha de examinarse no ya la validez o vigencia del Decreto 10 agosto 1976 (si su rango fue el adecuado, si no infringía el principio de jerarquía normativa, si resulta nulo, si advino derogado por la Constitución Española, si sus defectos de publicación impedían su aplicación... etc.) sino si, aun admitiendo su validez y temporaria vigencia, fue o no la norma que debió aplicarse a don ... Donato ., o si por el contrario, con su aplicación al caso se incurrió en discriminación inaceptable, conforme al artículo 14 de la Constitución Española. En efecto, el citado Decreto que reconoce un falso o mal llamado «derecho a optar por la nacionalidad española a los naturales del Sahara», señalando, para el ejercicio de tal derecho «el plazo de un año» conforme a determinados requisitos, especialmente una «comparecencia» ante el Juez encargado del Registro Civil o Cónsul Español, según los casos y lugares, distingue dos grupos perfectamente deslindados de naturales saharauis que en función de su residencia y en razón, según estuvieran o no en la posesión de determinados documentos, se encontrarían en condiciones jurídicas de ejercitar la opción (ante la imposibilidad de hablar técnicamente de «opción», por la carencia de otra nacionalidad sustitutoria de la que por su naturaleza y circunstancias de colonización les correspondía, la doctrina habla de «carta de naturaleza colectiva»): A) Saharauis, residentes en territorio nacional (debe entenderse territorio metropolitano una vez que se había producido la descolonización) a los que simplemente se les pide que estén provistos de «documentación general española». Aunque la expresión es muy ambigua, interpretamos que documentación general es cualquier documento, siempre que conecte o vincule con España (vgr. tarjeta o cartilla laboral expedida por la potencia administradora). B) Saharauis, residentes fuera del territorio español que se hallen en posesión de documentos concretos, ya sea el «Documento Nacional de Identidad bilingüe expedido por las autoridades españolas», ya sean titulares del «pasaporte español» o, alternativamente, «estén incluidos en el Registro de las representaciones españolas en el extranjero». En ninguno de estos grupos se incardina don ... Donato ., según se estudia en el fundamento siguiente".

En resumen, pues, la opción por la nacionalidad española de los saharauis fue una posibilidad, articulada en el Decreto 2258/1976, de 10 de agosto , a ejercitar por el período de un año y solo para los que reunían las condiciones que en la sentencia que hemos trascrito se señalan. No es, por tanto, una posibilidad actual y viable para la recurrente, ya que ni siquiera el Ministerio del Interior la menciona en la resolución expresa que fue impugnada en la instancia.

....Existe un cierto consenso en el derecho internacional, en relación con la cuestión concreta relativa a la sucesión de Estados, de conferir ---en orden a la nacionalidad--- un derecho de opción entre la nacionalidad del Estado predecesor y el sucesor en el territorio. Mas tal posibilidad no resulta de aplicación en el supuesto de autos en el que ---en realidad, y como ya sabemos--- los saharauis (1) no contaban, como regla general, con la nacionalidad española en el momento de la ocupación de territorio por Marruecos, contaron (2) en determinados supuestos, con poder acogerse a la nacionalidad española, pero (3), sobre todo, de forma tácita pero evidente, se negaron a optar por la nacionalidad del ---dicho sea sin valoración jurídica--- país sucesor, pasando a la condición de refugiados en otro país vecino...

....De conformidad con tal criterio de la Corte Internacional ---esto es, ausencia de vínculos jurídicos entre el Reino de Marruecos y el territorio y los pobladores del Sahara Occidental--- años mas tarde sería dictada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas la Resolución 690 (de 29 de abril de 1991) creando la Misión de las Naciones Unidas para la Organización del Referéndum en el Sahara Occidental (MINURSO), en cuyo censo aparece incluida la recurrente, según documentación obrante en el expediente. En tan prolongada situación ---y pendientes del cumplimiento del expresado mandato de las Naciones Unidas, concretado en la Resolución de referencia--- resulta evidente que, mientras tal evento no se produzca, no resulta de recibo el negar la condición de apátrida ---como hace el Ministerio de Interior--- con fundamento en que resulta posible optar por la nacionalidad marroquí, pues se trata de la nacionalidad del país que ocupó el territorio antes ocupado por los saharauis, que de una forma tácita, pero evidente, rechazaron tal opción al abandonar el territorio y pasar como refugiados al vecino país de Argelia.

Por tanto, en tal situación, y en relación con la nacionalidad marroquí, tampoco se cumple la exigencia de la Convención de Nueva York de poder ser la recurrente "considerada ---por el Reino de Marruecos--- como nacional suyo ..., conforme a su legislación".

NOVENO.- Y lo mismo acontece con la nacionalidad argelina ya que Argelia nunca ha efectuado manifestación alguna --- expresa ni tácita--- tendente al reconocimiento u otorgamiento de la nacionalidad argelina a los saharauis que, como refugiados, residen en los campamentos de Tinduff.

Lo acontecido con la recurrente ---y con otros saharauis en condiciones similares--- es que Argelia, por razones humanitarias, documenta a los saharauis refugiados en su territorio ---en concreto, en el desierto cercano a Tinduff--- con la finalidad de poder salir por vía aérea a países que ---como España--- no tienen reconocido como país a la República Árabe Saharaui Democrática; documentación consistente en la emisión de pasaporte al que el Consulado Español en Argel acompaña el correspondiente visado. Mas, con tal actuación, en modo alguno se está procediendo al reconocimiento de la nacionalidad argelina por los saharauis, la cual, por otra parte, como ocurre con el Reino de Marruecos, tampoco es solicitada o deseada por los mismos. No se trata, pues, del otorgamiento del vínculo de la nacionalidad, sino de una mera actuación de documentación de un indocumentado con la expresada finalidad humanitaria de poder desplazarse para ---como en este caso aconteció--- poder recibir atención médica. Por ello, la exigencia, tanto del Ministerio de Interior como de la sentencia de instancia, de tener que recurrir a las vías administrativas y judiciales argelinas para obtener la renovación del pasaporte concedido en los términos expresados, en modo alguno resulta aceptable, cuando consta acreditado que el Consulado de Argelia en Madrid se niega a la mencionada prórroga ---por carecer los solicitantes de nacionalidad argelina--- remitiéndolos a la Oficina de la RASD en España que, al no estar reconocida por España, carece de la posibilidad de emitir pasaportes o renovarlos a quienes ---como la recurrente--- devienen indocumentados en España por la expiración del pasaporte con el entraron en nuestro país.

Resulta conveniente distinguir dos situaciones diferentes: la una es la que ---como en el supuesto de autos acontece--- consiste en proceder a documentar a quien por diversos motivos carece de documentación que le impide su simple desplazamiento e identificación; y otra, diferente, la concesión de la nacionalidad de una país. La primera cuenta con un carácter formal, no exige la solicitud y voluntariedad del destinatario y no implica una relación de dependencia con el Estado documentante; la segunda, el otorgamiento de la nacionalidad, por el contrario, exige el cumplimiento de una serie de requisitos previstos por la legislación interna del país que la otorga, e implica su previa solicitud y su posterior y voluntaria aceptación ---que se plasma en la aceptación o el juramento del texto constitucional del país---, surgiendo con el nuevo país un vínculo jurídico de derechos y obligaciones que la nacionalidad implica y representa. La nacionalidad no originaria implica, pues, la aceptación ---por supuesto, voluntaria--- de un nuevo status jurídico si se cumplen las condiciones legales previstas internamente por cada país, mas, en modo alguno, la nacionalidad puede venir determinada por la imposición, por parte de un país, con el que se mantienen determinados vínculos ---por variados motivos--- en relación con quien no desea dicha nacionalidad, por no concurrir un sustrato fáctico entre ambos que permita la imposición de la relación jurídica configuradora de la citada relación.".

Y en la citada sentencia de esta Sala de fecha 30.4.2008 en orden a resolver el litigio en ese momento presentado se añade lo siguiente:

"CUARTO.- Aplicando tales criterios jurídicos al caso de autos, la Sala, a diferencia de la sentencia de instancia y ante las limitaciones probatorias que tenía la parte apelante, por causas ajenas a su voluntad, para acreditar su filiación y más concretamente ser hija de Gaspar y de Dª Magdalena , motivadas por su condición de saharaui y por las peculiares y singulares circunstancias que concurren respecto de los nacidos en el Sahara, la Sala considera que el conjunto de la documentación aportada por dicha parte acredita mencionado vínculo filial, y también prueba que sus padres han nacido en territorio saharaui, y que ambos ostentaron el denominado D.N.I. bilingüe, cuando el citado territorio del Sahara era considerado territorio español.

Ahora bien, tal valoración no es suficiente para poder concluir que procede reconocer a la solicitante el derecho a la obtención de la autorización de residencia temporal, y ello porque en el presente caso no se ha acreditado que la solicitante sea hija de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, por lo que no concurre el supuesto excepcional contemplado en el art. 45.2.c) del R.D. 2393/2004 . El criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia trascrita, y que se resume a los efectos del presente caso: primero en que la nacionalidad española, como regla general, en este momento, no puede la misma considerarse de atribución a los saharauis, y, segundo en que, ya desde su origen, España nunca consideró españoles a los saharauis, y ello unido al hecho evidente de que no se ha acreditado en ningún caso que el padre y la madre de la apelante optaran por la nacionalidad española al amparo del Decreto 2258/1976, de 10 de agosto , sino que su voluntad fue la ya conocida de mantener su condición de saharaui y, para ello, salieron del Sahara ---donde habían nacido y vivido--- refugiándose en el territorio argelino, todo ello lleva a la Sala a concluir que en ningún caso se ha acreditado que el padre o la madre de la apelante hubieran sido originariamente españoles. La totalidad de la documentación aportada por la apelante, examinada y valorada a la luz del criterio jurisprudencial expuesto no permite considerar que el padre o la madre de la apelante, por el mero hecho de haber nacido en el Sahara cuando era territorio español fueran españoles de origen. Y no siendo españoles de origen no concurre el supuesto excepcional al que pretende acudir dicha parte para ser beneficiaria de la autorización de residencia solicitada.

Añade incluso la apelante para apoyar su pretensión que ella misma puede ser española de origen o nacional española al haber sido sus padres españoles de origen y por cuanto que al nacer ella en el año 1.983 sus padres probablemente seguían siendo españoles. Tampoco este argumento puede ser aceptado, ya que si no ha podido dicha parte acreditar la nacionalidad española de origen de sus padres mucho más difícil es poder aceptar la nacionalidad española de la propia apelante, cuando no consta, por lo ya dicho, que sea hija de padres españoles y cuando no ha nacido en territorio español, toda vez que en el año 1.983, fecha de nacimiento de la solicitante, el Sahara no era territorio español ni dependía de España, no constando igualmente que a su fecha de nacimiento -1983- su padre o madre fueran españoles.

A la vista de tales argumentos, considera la Sala que la resolución recurrida es conforme a derecho cuando deniega a la solicitante la autorización de residencia temporal con base en los términos y con los argumentos en que lo hace; igualmente la Sala comparte los argumentos de la sentencia de instancia cuando concluye que no se ha acreditado la condición de español de origen del padre de la apelante, si bien no comparte los argumentos de la sentencia de instancia cuando valora que no se ha acreditado el vinculo filial en el que la apelante se basa para apoyar sus pretensiones. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto declara la conformidad a derecho de la resolución recurrida que deniega la autorización de residencia temporal solicitada.".

SÉPTIMO.- Siendo ese el criterio jurídico a tener en cuenta, tanto por ser el aceptado por la Sala como por corresponderse con la tesis expuesta del T.S., se trata seguidamente de concretar los hechos que concurren en el presente caso para finalmente poder dilucidar si puede reconocerse en el presente caso y a los solos efectos (por ello a título meramente prejudicial) de resolver sobre la concesión o denegación de la autorización de residencia permanente solicitada por el actor si este ha sido español de origen por su condición de saharaui nacido en el Sahara Occidental en el año 1.969, es decir cuando dicho territorio era considerado Español.

Procede por ello en primer lugar determinar si el actor es o no saharaui nacido en el Sahara Occidental cuando era territorio Español; la sentencia así lo reconoce y así lo estima plenamente acreditado por el resultado del conjunto de los documentos aportados al expediente y al recurso jurisdiccional por la parte demandante; y esta Sala también acepta y comparte esa conclusión, es decir que el actor D. Imanol , hijo de saharauis nació el día 5 de octubre de 1.969, en el Sahara Occidental, concretamente en la población de Tifariti-Smara, solo que tras la retirada en el año 1.975 de España de mencionado territorio como consecuencia de su invasión por Marruecos, el actor huyó de dicho territorio para refugiarse en compañía de sus padres en un Campo de Refugiados ubicado en territorio Argelino, pasando a ser refugiado en Argelia, habiendo igualmente recibido de este país pasaporte argelino, tanto por razones humanitarios para facilitar y permitir su documentación como para permitir al actor salir del campo de refugiados en el que residía y poder desplazarse a otros países; y mencionado pasaporte se le expide a su favor pese a reconocer también la Embajada de Argelia que el actor no tiene ni tampoco se le ha reconocido la nacionalidad argelina.

Entiende la Sala, que pese a las dificultades probatorias que el actor ha tenido para acreditar su condición de saharaui debidas a las convulsa situación que se ha visto obligado a vivir el pueblo saharaui y también por ello el actor, la documentación aportada y valorada en conjunto ofrece un resultado bastante y suficiente para estimar acreditada su condición de saharaui nacido en el Sahara Occidental cuando aún todavía era territorio español, y que tuvo que huir para refugiarse en territorio argelino. Y esta conclusión no viene impedida por el hecho de que sea portador de un pasaporte argelino, toda vez que este documento le fue expedido por las razones y las finalidades ya dichas, como lo corrobora el hecho de que la Sección Consular de la Embajada de Argelia en Madrid certifique el día 20.6.2006 (folio 19 del expediente) que el actor no es de nacionalidad argelina, sino que es de origen saharaui; esta condición de saharaui también aparece reconocida y plasmada en el resto de los documentos aportados por el actor y que han sido expedidos por autoridades y organismos de la República Árabe Saharaui Democrática, cuyo valor probatorio no puede ser negado al menos a estos efectos aunque dicha República no haya sido reconocida por el Estado Español. Pero si hay un documento que acredita de forma más evidente que el demandante es saharaui es el certificado expedido por la Misión de las Naciones Unidas para la Organización del Referéndum en el Sahara Occidental (MINURSO) en el que se reconoce al actor como incluido en el Censo elaborado a tal efecto. Así las cosas resulta evidente que no se puede negar la condición de saharaui del hoy actor.

Pero lo mismo que se prueba dicho extremo, también considera la Sala que en autos no se ha acreditado que el actor optara por la nacionalidad española en cumplimiento del R.D.2258/1976 lo que por otro lado parece lógico dados los ocho años que tenía en esa fecha; pero tampoco se ha probado que los padres del demandante decidieran optar por la nacionalidad Española; al menos no se ha practicado ninguna prueba en torno a dicho extremo.

Poniendo en relación tales hechos acreditados con el criterio jurídico expuesto en la sentencia trascrita del T.S. de fecha 20.11.2007 y también en nuestra sentencia de 30.4.2008 ha de concluirse que no concurren en el actor D. Imanol circunstancias suficientes como para que a los efectos de autos pueda reconocérsele su condición de haber sido español de origen, no constando tampoco que lo fueran sus padres; y ello es así porque según la sentencia trascrita no bastaba para corresponderle tal condición el mero hecho de haber nacido en el Sahara cuando era territorio Español, y más aún cuando no ha optado por la nacionalidad española en aplicación del Decreto 2258/1976 , opción que si permite lógicamente es porque no se estaba legalmente reconociendo a los saharauis su condición de españoles de origen, ya que en el caso de reconocerles tan condición no hubiera sido necesaria establecer aquella opción. Y ello es así porque según el criterio jurisprudencial expuesto la nacionalidad española, como criterio general, no puede considerarse de atribución a los saharauis, y porque ya desde su origen España nunca consideró españoles a los saharauis.

Todos estos argumentos llevan a concluir que tampoco a título meramente prejudicial y a los meros efectos de resolver sobre la concesión y denegación de la autorización de residencia solicitada no cabe reconocer al actor su condición de haber sido español de origen. De este modo la Sala no comparte el criterio mantenido al respecto por la sentencia de instancia que por tal motivo, y estimando el recurso de apelación formulado por la Administración apelante, se revoca y se deja sin efecto en el extremo en que estimaba el recurso interpuesto. De este modo también se rechaza el criterio de la demandante que en el recurso de apelación seguía insistiendo en su condición de español de origen.

OCTAVO.- Por otro lado, el demandante en su condición de apelante impugna la sentencia de instancia para postular que no podía estar irregularmente en España y que no precisaba de visado sobre todo porque era español de origen, y que por tal motivo procedía la concesión de la autorización de residencia permanente solicitada; igualmente añade que no cabía declarar la inadmisibilidad a trámite de dicha solicitud porque desde que se publicó la L.O. 14/2003 no existe la D.A. 4ª, apartado 7º y sí solo una D.A. Única.

Una vez negada a estos efectos la condición de español de origen del actor se hace más evidente todavía la circunstancia de la estancia irregular en territorio español del demandante D. Imanol , sobre todo porque el mismo carecía de visado en vigor por cuanto que el solicitado en su momento había caducado, como así acertadamente lo expone la sentencia de instancia. Y siendo cierta esta circunstancia, y como quiera que la D.A. Cuarta, apartado 7 de la L.O. 4/2000, (introducida por el artículo Primero, apartado 39 de la L.O. 14/2003 prevé que la autoridad resolverá inadmitir a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en dicha Ley "cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del art. 31.3 ", es por lo que ha de concluirse que la resolución impugnada es conforme a derecho cuando por tal circunstancia resuelve inadmitir a trámite, y por ello desestimar, la solicitud de residencia permanente formulada por el actor. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por el actor D. Imanol .

La totalidad de los argumentos expuestos llevan a estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado y a desestimar el recurso de apelación formulado por el demandante; y en virtud de aquella estimación se revoca la sentencia de instancia en el extremo en que estima el recurso interpuesto, para seguidamente dictar nueva sentencia que desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Imanol , y ello por ser conformes a derecho en lo que ha sido objeto de impugnación y debate las resoluciones administrativas impugnadas. En todo caso el presente enjuiciamiento deja a salvo al actor el Derecho a poder acudir a la vía civil y/o contencioso-administrativa para que le sea reconocida, si ello fuera procedente, su condición de español de origen o en su caso una eventual adquisición de la nacionalidad española por residencia o por alguna otras de las vías previstas en los arts. 17 y siguientes del Código Civil .

ÚLTIMO.- No obstante la estimación del recurso de apelación formulado por la Administración demandada y la desestimación del recurso de apelación formulado por el actor, la Sala en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LRJCA acuerda no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas, por las causadas tanto en primera como en segunda instancia, y ello por la especial complejidad que rodea a las cuestiones jurídicas que afectan a los ciudadanos saharauis nacidos en el Sáhara Occidental cuando todavía era territorio Español, como así se ha puesto de manifiesto en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia de instancia de fecha 12 de mayo de 2.008 a la que se refiere el encabezamiento de esta sentencia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia por el actor D. Imanol .

2º).- Y en virtud de aquella estimación y de esta desestimación la Sala revoca la sentencia de instancia en el extremo en que estima el recurso interpuesto, para seguidamente dictar nueva sentencia que desestime en su integridad el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Imanol , y ello por ser conformes a derecho en lo que ha sido objeto de impugnación y debate las resoluciones administrativas impugnadas; y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas tanto por las devengadas en primera como en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra élla no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a doce de diciembre de dos mil ocho, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.

Ante mi.