Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 605/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 149/2020 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00605/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso Número: Procedimiento Ordinario 149/2020.

Recurrente: Eulalia, Felisa , Ignacio , Florinda , Isidoro , Gabriela , Jaime , Hortensia , Inocencia , Isidora , Juliana , Laura , Lidia , Lorenza , Macarena , Mauricio , Jenaro , Mariola , Marta , Mercedes , Milagrosa , Natividad , Noemi , Olga , Paloma , Paulina , Pilar , Raquel , Reyes , Rosa , Rosario , Salvadora , Trinidad , Vanesa , Violeta , Visitacion .

Administración demandada:CONSELLERIA DE FACENDA.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 8 de Julio de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 149/2020, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por Eulalia, Felisa , Ignacio , Florinda , Isidoro , Gabriela , Jaime , Hortensia , Inocencia , Isidora , Juliana , Laura , Lidia , Lorenza , Macarena , Mauricio , Jenaro , Mariola , Marta , Mercedes , Milagrosa , Natividad , Noemi , Olga , Paloma , Paulina , Pilar , Raquel , Reyes , Rosa , Rosario , Salvadora , Trinidad , Vanesa , Violeta , Visitacion, representados por la procuradora Dª. Ana María Tejelo Núñez y dirigidos por el letrado D. Julio Fernández Garabal, contra la resolución de la Conselleria de Facenda, sobre funcionalización personal laboral de la Xunta, siendo parte demandada la Conselleria de Facenda, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda entodos sus extremos; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto recurso .

Se interpone por la parte actora recurso contencioso-administrativo contra Decreto nº 165/2019, de 26 de diciembre, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia.

La parte actora formula el recurso contencioso-administrativo, resumidamente, manteniendo inicialmente que el requisito que viene exigiéndose por la Administración para que el personal laboral pueda adquirir la condición de personal funcionario de carrera, que es ser personal laboral fijo en virtud de la superación de un proceso selectivo, es un requisito que, ni el artículo 1 de la norma impugnada relativa al (objeto) que expresa se trata de posibilitar la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo, que estuviera realizando funciones o desempeñando puestos de trabajo de personal funcionario, ni el artículo 2 que describe el ámbito de aplicación de la norma, ni el artículo 3 que establece los requisitos de participación en los procesos, exigen, la superación de un proceso selectivo para la condición de personal laboral fijo. Añade que, dicho requisito que no establece el Decreto, sin embargo, se exige cuando en ejecución del citado Decreto se ha excluido indebidamente a determinado personal laboral fijo por dicha causa.

Considera por ello que la exigencia ser 'personal laboral fijo' en virtud de la superación de un proceso selectivo, es indebida respecto del 'personal laboral fijo a extinguir', del 'personal equiparado a fijo por el Convenio Colectivo DT 10ª ', del 'personal indefinido no fijo', del 'personal temporal', y del 'personal fijo discontinuo' ...

La pretensión ejercitada en el suplico de la demanda, ...

...que se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, contra el Decreto 165/2019 de 26 de diciembre, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia; y previos los trámites oportunos, se dicte en su día sentencia:

1º) Declarando, con efectos erga omnes, la nulidad, subsidiariamente anulabilidad, del Decreto impugnado.

2º) Condenando a la administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3º) Declarando que procede la anulación de cuantas disposiciones, resoluciones o actos administrativos traigan causa de los actos y disposiciones que en este proceso se impugnan.

4º) Todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada dada su evidente mala fe y temeridad'.

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes. -

Por la representación de los demandantes se alega como fundamentos:

Primero.-Indebida exclusión de determinado personal laboral fijo, 'personal laboral a extinguir'.

Este primero de los argumentos de impugnación del decreto tiene que ver con la exclusión de determinado personal fijo de los procesos de funcionarización, en concreto, el incluido en la causa con código 73 (no superar el proceso para el acceso a la condición de personal laboral fijo, y causa 74 ( personal nombrado al amparo del decreto 289/2001, de 15 de noviembre ); se refiere la parte actora al personal que tiene la condición de 'personal laboral fijo a extinguir'.

La actora manifiesta resumidamente, que la cuestión a decidir es si el 'personal laboral fijo a extinguir', tiene derecho o no a ser admitido en el proceso de funcionarización.

Se invoca en relación con esta causa de exclusión la Disposición Transitoria Undécima de la ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia, y el propio Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, que aprueba el reglamento para el desarrollo y aplicación de dicha disposición transitoria 11, y la Disposición Transitoria Decima apartado primero del V Convenio Colectivo.

Segundo.-Indebida exclusión del 'personal equiparado a fijo' por la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo .

El apartado primero de la disposición transitoria décima del V Convenio establece: 'El personal que, con efectos anteriores al 7-10-1996, tuviera reconocida la condición de indefinido en su relación laboral por sentencia judicial firme o por resolución de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales del 24-7-1997 en virtud de las previsiones contenidas en el plan de empleo del Inem así como aquel que tenga una antigüedad con anterioridad al 1-7- 1998 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, o fuera contratado directamente por la Xunta de Galicia bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para la realización de programas o servicios de carácter estructural, o aquel otro integrado por transferencia tendrá los mismos derechos que el personal laboral fijo.'

Tercero.Indebida exclusión del personal temporal e indefinido para participar en el proceso de funcionarización. -

El proceso de funcionarización que regula el decreto no es procedimiento automático sino que el personal afectado debe superar un proceso de concurso-oposición para el acceso a la condición de funcionario, con lo cual se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a dichos puestos.

Considera la actora que en circunstancias que expone ....(...), la exigencia de ser personal laboral fijo para optar a los procesos de funcionarización, vulnera el principio de igualdad y de no discriminación por razón de la naturaleza del vínculo laboral (fijo o temporal) así como la normativa europea sobre la materia la Cláusulas 4ª y 6ª de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativo al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de Duración Determinada...

Cuarto. -Indebida exclusión de parte del personal fijo discontinuo.

Los art. 2 y 8 del Decreto impugnado establecen respecto del personal fijo discontinuo que sólo pueden acceder a la funcionarización aquellos trabajadores con una duración de contrato igual a superior a 9 meses, lo cual vulnera la normativa que citamos en la fundamentación jurídica de la presente demanda.... (...).

Entiende la parte actora que la distinción no resulta ajustada a derecho, al producirse una diferencia de trato, al no permitir la funcionarización de aquellos cuyos contratos sean inferiores a los 9 meses al año. Y ello dado que, en ambos casos nos encontraríamos ante personal laboral fijo de la Xunta, que accedió superando un proceso selectivo. Entendiendo esta parte que no existe motivación ajustada a derecho que justifique esta diferencia de trato,...

Quinto. -Sobre la Disposición Transitoria Única.-

Esta disposición establece que mientras no se desarrolle reglamentariamente el grupo B, la funcionarización del personal propuesto para adquirir esa condición en dicho grupo se producirá en el subgrupo C1, lo cual supone una patente ilegalidad y una discriminación respecto a los restantes grupos, en los términos que también explicitamos en los fundamentos de derecho del presente escrito....

Se alega que, en este sentido, el propio el Informe da Asesoría Jurídica General de la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia Administración Pública y Justicia hace referencia a la necesidad de justificar en la memoria esta disposición transitoria, pero es lo cierto que ninguna justificación existe en las memorias que constan en el expediente administrativo; y ello teniendo en cuenta además, que la Disposición Adicional Quinta de la LEPG, que se cita en el Informe de la Asesoría Jurídica, también se refiere al subgrupo A1 y A2, respecto de los que, sin embargo, el Decreto impugnado sí se permite la funcionarización inmediata (sin necesidad de esperar a desarrollo reglamentario alguno).

Por tanto, se considera que la disposición transitoria vulnera el art. 49 LEPG, en el que se recogen los principios generales en la selección de los empleados públicos, y que señala que la misma se realizará conforme a los principios de igualdad, transparencia y objetividad, entre otros. Tal disposición transitoria genera perjuicios para aquellas personas que, debiendo funcionarizarse en el Grupo B, lo harían en el Grupo C1....

Sexto. -Anexo de equivalencias. -

En el Anexo del Decreto impugnado, relativo a las equivalencias entre las categorías profesionales del personal laboral y las escalas de personal funcionario establecido en el Decreto impugnado, se aprecia una enorme arbitrariedad, que infringe de forma palmaria los derechos del personal afectado, pues existe personal al que se adscribe al cuerpo equivalente de funcionarios, y otros de forma en un cuerpo superior u otro inferior, todo ello de forma gravemente arbitraria.

Por otra parte, existen categorías respecto a las cuales no se establece su equivalente de funcionarios, y, finalmente, la disposición final segunda del Decreto faculta a la persona titular de la Consellería competente en materia de función pública para que mediante Orden modifique el citado anexo de equivalencias, nuevo agravio ilegal de tratamiento diferenciado, pues a parte del personal le establece su equivalencia un Decreto de la Xunta, y al resto del personal se lo hace una orden del Conselleiro competente, cuando estamos ante materia de desarrollo de ley, de obligado desarrollo mediante norma reglamentaria con rango de decreto.

Añade que inmediatamente después de publicarse el Decreto ya se publicó un borrador de modificación del anexo, donde se regulan las equivalencias en los cuerpos de funcionarios de las categorías laborales de varios de sus mandantes, cercenando sus derechos; así en el caso de los aquí demandantes analistas de laboratorio (grupo III categoría 17) se pretende ilegalmente su encuadramiento en el grupo C1, cuando deberían ser encuadrados en el grupo B, y ello porque según el artículo 76 del EBEP (grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera) los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, ....Por lo que procede el encuadre de analista de laboratorio en el grupo B, según indican el artículo 76 del EBEP y el artigo 42 de la Ley 2/2015, debido a la titulación requerida para el acceso al puesto en las ofertas públicas de empleo, debiendo incorporarse las titulaciones requeridas...

Y, por otra parte, a los que son auxiliares de laboratorio (grupo IV categoría 11) se pretende indebidamente adscribirlos al grupo C2 cuando deben adscribirse al grupo C1, y ello con vulneración del artículo 76 del EBEP, que ya hemos dicho que establece la clasificación de los cuerpos y escalas ...(...)

Por últimomantiene que formula recurso indirecto contra disposiciones legales que se aplican en el decreto aquí impugnado.

El artículo 26.1 de la ley jurisdiccional permite impugnar una disposición con base a la disconformidad a derecho de la norma legal en que aquéllos se fundan. Y aunque la gran cantidad de los vicios de nulidad invocados provienen de irregularidades del propio decreto y no de los preceptos legales objeto de desarrollo, pero si la Sala considera que algunos de los derechos que otorga la constitución a mis mandantes se conculcan por parte de dichos preceptos legales, cabe elevar cuestión de inconstitucional sobre la cuestión.

Y por otra parte, respecto a la invocada infracción de la normativa europea en el caso de la exigencia de fijeza para acceder a los procesos de funcionarización, la Sala puede aplicar de forma directa dicha normativa supranacional, y recordando el auto del TC 202/2016, de 13 de diciembre.... 'Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, el órgano judicial que duda de la constitucionalidad de una ley no podrá plantear la cuestión sobre la misma ante el Tribunal Constitucional, si al propio tiempo considera que esa ley es claramente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene obligado por este Derecho a no aplicarla. Si lo que sucede es que alberga dudas sobre la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá que hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando éste haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad'.

Por el Letrado de la Xunta de Galicia se formula oposición a la demanda.

En primer lugar, considera rechazable la primera de las alegaciones efectuada por la parte actora por entender que no es el procedimiento adecuado para discutir lo que se expone.

Aun así, expresa que aun cuando la demanda no lo aclare parece que los demandantes debieron ser excluidos en alguno de los procesos selectivos para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia..., debido a que fueron convocados cinco procesos selectivos distintos como se deduce da publicación no DOGA dos distintos procesos selectivos, ....

Puntualiza que, mediante el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, se estableció el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de Galicia, lo cual tuvo lugar el 3 de enero de 2020, iniciándose de ese modo el proceso de funcionarización, que no incurre en vicio de nulidad alguno, sino que lo que la parte pretende es una aplicación subjetiva de dicho Decreto 165/2019, do 26 de diciembre...., explicando a continuación su ámbito de aplicación....

Y respecto de ello considera y afirma que la Administración Pública en el ejercicio de su potestad de organización puede decidir cuáles son los puestos de trabajo que es preciso sean cubiertos por funcionarios de carrera, respetando evidentemente el marco jurídico existente ...(...)

Alude a la aplicación de la Disposición transitoria primera, da Ley 2/2015, do 29 de abril, de empleo público de Galicia (apartado 5 introducido polo artigo 6.17 da Ley 3/2018, do 26 de diciembre), en conexión con la disposición Transitoria Segunda EBEP, ...

Y señala que el Decreto lo que pretende es regular los procesos de funcionarización necesarios para adaptar la función pública gallega a los principios y normas que derivan del EBEP y de la ley 2/2015 en cuanto a los puestos que han de ser cubiertos por personal funcionario.

Se considera que realmente lo pretendido por la recurrente es ampliar el ámbito de aplicación subjetivo del Decreto 165/2019, y ello ha de ser rechazado, pues es la Administración Pública la que, en el ejercicio de su potestad organizativa puede decidir cuáles son los puestos de trabajo que es preciso que sean cubiertos por funcionarios de carrera, respetando el marco jurídico aplicable.

Se cita lo dispuesto en la Disposición transitoria primera, de la Ley 2/2015, en conexión con la Disposición Transitoria segunda del EBEP. Y se manifiesta que las medidas legales de funcionarización que se aprueben por las Comunidades Autónomas deben ajustarse a la legislación básica, constituida por el EBEP, no resultando posible que una regulación legal de la Comunidad Autónoma realice la extensión de la funcionarización a supuestos no previstos en la Disposición transitoria segunda del EBEP.Y se añade que ello no significa que los procesos de funcionarización no puedan derivar de decisiones adoptadas por la Administración de que determinados puestos de trabajo deben ser provistos por personal funcionario, pese a que al entrar en vigor el EBEP esos puestos se considerasen formalmente como laborales, porque el Estatuto Básico no exige que la clasificación de las funciones o puestos como funcionariales estuviese ya realizada en el momento de su entrada en vigor, por lo que se deduce que esta consideración como funcionariales se puede efectuar por la normativa que se apruebe en su desarrollo.

La Administración demandada, rebate, manifestando su disconformidad con cada uno de los argumentos de impugnación que la parte actora aduce frente al Decreto 165/2019, que se dan por reproducidos en escrito de contestación.

Solicita, en fin, la desestimación del recurso.

Debe señalarseque, en el presente procedimiento, se había personado en calidad de codemandado, 'LA FEDERACIÓN DE EMPLEADOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UGT GALICIA '. Posteriormente, su representación legal presentó escrito apartándose del procedimiento.

TERCERO. - Sobre las objeciones de la Administración demandada a la primera de las alegaciones.

Como establece el Preámbulo del Decreto 165/2019, 'la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, y la disposición transitoria segunda del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, establecen las previsiones necesarias para hacer posible la funcionarización del personal laboral fijo que realiza funciones o desempeña puestos de trabajo de personal funcionario, con el fin de regularizar una situación insostenible en el marco de la nueva legislación del empleo público y hacerlo con pleno respeto de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y sin merma de los derechos de las personas trabajadoras afectadas.

La Ley 2/2015 determina que, con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración deben ser desempeñados por personal funcionario, estableciendo que, en determinados casos, determinados puestos de trabajo podrán ser desempeñados por personal laboral. A pesar de lo dispuesto en este texto, la realidad de esta Administración es que existe un número insostenible de personal laboral prestando servicios, desvirtuándose la regla general de que en una Administración pública la mayoría de los puestos de trabajo deben ser desempeñados por personal funcionario.

Para revertir esta situación se dicta el presente decreto, que tiene por objeto posibilitar el cumplimiento de las normas establecidas en dichas leyes en cuantoa los puestos que deben ser cubiertos por personal funcionario, los principios de organización, racionalización y ordenación del personal, así como homogeneizar el régimen jurídico y condiciones de trabajo aplicables a este, con el fin de facilitar una eficaz prestación de los servicios públicos.

Asimismo, este decreto se ajusta a lo dispuesto en el acuerdo de concertación del empleo público de Galicia, firmado el pasado 15 de enero de 2019 con las organizaciones sindicales CCOO y UGT, publicado para general conocimiento y efectividad en el Diario Oficial de Galicia de 28 de enero de 2019'.

No obstante las objeciones que la defensa letrada de la Administración demandada opone en relación con la primera de las alegaciones efectuada por la parte actora, al entender que no es el procedimiento adecuado para discutir lo que se expone, al tratarse del enjuiciamiento de lo sucedido en los diversos procesos de ejecución del Decreto 165/2019 que establece el proceso de funcionarización aquí impugnado, entendemos que, teniendo en cuenta cual es el contenido del Decreto 165/2019 y los argumentos de impugnación, la posibilidad de impugnación a que se acoge la parte actora en el caso, sometiendo a enjuiciamiento específicos particulares de la disposición que van dirigidos a distintos grupos de personal laboral que presta sus servicios en la Xunta de Galicia y, en opinión de la representación legal de los actores, conculca tanto derechos colectivos como individuales, entendemos, que los argumentos que fundamentan la exclusión de determinado personal fijo de los procesos de funcionarización, en aplicación del Decreto discutido, tienen encaje en la formulación del recurso y han de ser analizados, no obstante la posibilidad que cada recurrente tiene de plantear su particular recurso contra específicos procesos convocados en ejecución del Decreto 165/2019 discutido .

CUARTO. - Sobre la exclusión de 'personal laboral fijo a extinguir'-

El primero de los argumentos de impugnación del decreto tiene que ver con la exclusión de determinado personal fijo de los procesos de funcionarización, en concreto, el incluido en la causa con código 73 (no superar el proceso para el acceso a la condición de personal laboral fijo y causa 74 ( personal nombrado al amparo del Decreto 289/2001, de 15 de noviembre ).

Se refiere la parte actora al personal que tiene la condición de 'personal laboral fijo a extinguir', que ha sido excluido en las últimas convocatorias de procesos para la adquisición de la condición de funcionario de carrera contenidas en las resoluciones de 7 de febrero de 2020.

Considera la parte actora que con su exclusión de los procesos de funcionarización se vulnera el artículo 23.2 de la Constitución española, porque no concurren razones objetivas que permitan fijar una diferencia de trato entre los colectivos del personal laboral fijo y el 'personal laboral fijo a extinguir'.

Decíamos que se invoca la Disposición Transitoria Undécima de la ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función Pública de Galicia, y el propio Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, que aprueba el reglamento para el desarrollo y aplicación de dicha disposición Transitoria 11, y la Disposición Transitoria decima 10ª apartado primero) del V Convenio Colectivo.

La condición de 'personal laboral fijo a extinguir', de hecho, es una categoría que se adquiría cuando siendo personal funcionario interino, y habiéndose ofrecido a este personal la posibilidad de acceder a la condición de funcionario de carrera superando el proceso selectivo -- concurso-oposición - hasta en tres convocatorias a las que dicho personal tuvo la posibilidad de concurrir en virtud de la Ley 4/1988, sin embargo, no superó dicho proceso selectivo, por ello hacemos referencia a la normativa que permitió la adquisición de dicha condición.

La sentencia STSJ, de esta misma sala y sección Contencioso sección 1 del 24 de noviembre de 2021 ( ROJ: STSJ GAL 6674/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:6674 ) Recurso: 7/2021 Sentencia: 705/2021, es ilustrativa al respecto de dicha normativa, y a ella nos remitimos.

Inicialmente, la disposición transitoria 3ª de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, estableció la posibilidad de que el personal funcionario interino podría acceder a la condición de funcionario/a de carrera mediante la superación de un concurso- oposición, disponiendo de hasta tres convocatorias para ello, es decir, que tuvieron esas tres posibilidades.

Esa disposición fue dejada sin contenido por el artículo 3 de la Ley 4/1991, de 8 de marzo, de reforma de la Ley 4/1988, añadiendo las disposiciones transitorias 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª y 14ª, y en base a la transitoria 11ª, apartado 2.a,)........ el personal interino que no superase el concurso-oposición en ninguna de las tres convocatorias previstas permanecería prestando servicios en la Administración con la condición de personal laboral fijo a extinguiry quedaría en la misma localidad siempre que en ella existiese vacante. Los demandantes se encontraron en esa situación, ya que no habían superado el proceso selectivo en ninguna de las tres convocatorias.

Una vez concluidos los procesos selectivos se dicta el Decreto 289/2001, de 15 de noviembre.

Es el Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, por elque se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de lo previsto en la disposición transitoria undécima de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia, el que establece la condición de ' personal laboral fijo a extinguir', ya que en él se llevó a cabo la declaración como personal laboral fijo a extinguir y la asignación de puesto de trabajo al personal interino que no superó aquellos procesos selectivos.

En el preámbulo de dicho Decreto se contiene resumidamente todo el proceso anterior en los siguientes términos:

'....La Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia, fue modificada por la Ley 4/1991, de 8 de marzo, incluyéndose entre las modificaciones que tuvieron lugar las disposiciones transitorias novena, décima y undécima que establecen un proceso que tiende a regularizar la situación laboral de un colectivo de personal que ha pasado a prestar servicios para esta Administración autonómica en los primeros momentos en que comenzó a funcionar.

En las citadas disposiciones se establecía el sistema para que este colectivo accediese a la condición de funcionario público, considerando que este proceso selectivo incluiría la posibilidad de tres convocatorias y el personal al que se refieren los párrafos anteriores que no superase el concurso-oposición en ellas permanecería prestando servicios en la Administración autonómica con la condición de laboral fijo a extinguir, y quedaría en la misma localidad siempre que en ésta existiese vacante.

En la actualidad ya fueron efectuadas las convocatorias y finalizados los tres procesos selectivos previstos en las disposiciones transitorias de la Ley 4/1988, en relación con el acceso a los cuerpos de la Administración general creados en la disposición adicional primera A) de la repetida Ley de Galicia , por lo que procede llevar a efecto la declaración como personal laboral fijo a extinguir y la asignación de puesto de trabajo al personal interino y contratado en régimen de derecho administrativo incluido en el ámbito de las disposiciones transitorias y pertenecientes a la Administración general que no accedió en las tres convocatorias a la condición de funcionario de dichos cuerpos.

El personal al que se refiere el presente decreto accedió en su día a la Administración autonómica en base a una titulación y para desempeñar unas tareas que son las propias y correspondientes a puestos de funcionarios públicos, superando diversas pruebas de acceso a la función pública relacionadas con tales funciones, y en este momento no ocupa puestos con carácter definitivo, por lo que, en primer lugar, una vez transformado en personal laboral, deberá destinarse a puestos vacantes de tal personal si los hubiese en las categorías pertinentes y, en segundo lugar, de no existir puestos de este tipo vacantes en la relación de puestos de trabajo para todas las categorías en número suficiente, para los que no existiese este tipo de plazas, se destinarán a puestos de funcionarios del cuerpo y grupo correspondiente'.

El Real Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, en su transitoria 8ª mantenía dicha situación.

Deducimos de todo ello que la característica principal del 'personal laboral fijo a extinguir' es que dicha condición se adquiría pese a no haber superado ningún proceso selectivo, y esa es la diferencia básica del personal encuadrado en dicho Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, con el 'personal laboral fijo' que, de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia, adquirió tal condición tras la superación de un proceso selectivo.

Y, en efecto, mediante el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, se estableció el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de Galicia, lo cual tuvo lugar el 3 de enero de 2020, iniciándose de ese modo el proceso de funcionarización.

El artículo 1 de dicho Decreto 165/2019, establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivoúnico del personal laboral de la Xunta de Galicia, y, en su apartado 1 dispone:

...1.)' La finalidad de este decreto es posibilitar la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público,en virtud de la superación de un proceso selectivo,estaba realizando funciones o desempeñando puestos de trabajo de personal funcionario, o que había pasado a realizar dichas funciones o a desempeñar dichos puestos en virtud de pruebas de selección o promoción interna convocadas antes de la fecha señalada'.

Se destaca en dicho precepto la necesidad de que el 'personal laboral fijo' haya superado un proceso selectivo, por lo que no es acogible el argumento de que el propio Decreto no contiene dicha exigencia.

Por ello, y siendo el principio de igualdad el que se invoca, no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial que descarta la vulneración de tal principio cuando los términos de comparación que se refieren no son iguales, o existe una causa justificada que determina la procedencia del trato distinto, o lo que es lo mismo, podrá alegarse la vulneración del principio de igualdad únicamente cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones, se produce un trato diferenciado de las mismas en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos, lo cual no sucede en este caso.

Porque, en este caso existe una clara diferencia entre los términos de comparación, cual es el hecho de haber superado o no, un proceso selectivo.

Existe una clara razón objetiva que justifica la diferencia de trato, cuál es que el colectivo que integra 'el personal laboral fijo a extinguir' no ha superado un proceso selectivo para acceder a esa condición, mientras que los que ostentan la condición de personal laboral fijo han demostrado su mérito y capacidad en ese previo proceso selectivo. Por tanto, esa razón objetiva es plenamente acorde a los principios de mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española.

Esa condición de 'personal laboral fijo a extinguir' es pues, diferente a la de 'personal laboral fijo', y es por ello que está justificado que no se pueda equiparar el 'personal laboral fijo a extinguir' -- personal nombrado al amparo del Decreto 289/2001, de 15 de noviembre -- con el personal laboral fijo sin más, que es lo que exige el artículo 1 del Decreto 165/2019, para participar en el proceso de funcionarización.

El hecho de que hasta tres veces se hubieran convocado procesos selectivos para que este colectivo accediese a la condición de funcionario público, en virtud de las disposiciones transitorias 10ª y 11ª de la Ley 4/1988, no puede entenderse como argumento que justifique la posibilidad de participar en el proceso de funcionarización para transformar su vínculo por el de funcionario de carrera del que venimos hablando, porque aquellos procesos anteriores fueron excepcionales, se trató de tres procesos selectivos previstos en las disposiciones transitorias de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia, modificada por la Ley 4/1991, de 8 de marzo, incluyéndose entre las modificaciones que tuvieron lugar las disposiciones transitorias novena, décima y undécima, y su aplicación ha de entenderse restrictiva necesariamente, como claramente se deduce del contenido del Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, se previeron únicamente tres convocatorias y la finalidad fue regularizar la situación laboral de un colectivo de personal que había pasado a prestar servicios para la Administración autonómica en los primeros momentos en que comenzó a funcionar.

De significativo interés, la cita de la sentencia del STC 111/2014, de 26 de junio, en la que se diferencia, al hablar de un proceso de funcionarización, entre quienes pudieran acreditar que ingresaron como personal laboral fijo mediante la superación de pruebas selectivas convocadas con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, y quienes no pudieran probar que habían accedido a su condición laboral de tal forma. Precisamente dicha TSC 111/2014 declara inconstitucionales y nulos los preceptos que permiten configurar un proceso de integración automática que resulta proscrito tanto por los arts. 23.2 y 103.3 CE, y, en contra de lo que deduce la parte actora, lo que se critica en dicha sentencia es que se excluya la posibilidad de participar a quien no estuviera previamente unido a la Administración por un vínculo laboral fijo, pero con ello no se impone la participación en el proceso de quien no ha superado un proceso selectivo, por lo que no respalda la tesis de los recurrentes.

Debe desestimarse el motivo de impugnación articulado.

QUINTO. - Indebida exclusión del 'personal equiparado a fijo' por la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo . Exclusión del personal laboral indefinido no fijo, y del personal laboral temporal.

En segundo lugar, la parte actora interesa la nulidad del Decreto impugnado 165/2019 considerando que vulnera el principio de igualdad y de no discriminación por razón de la naturaleza del vínculo laboral (fijo o temporal) la exigencia de ser personal laboral fijo para optar a los procesos de funcionarización, al no recoger expresamente los derechos de equiparación a la fijeza que establece el V Convenio para el personal anterior al 1 de julio de 1998, y no lo hace, pese a tener los mismos derechos que el personal laboral fijo por aplicación del apartado primero de la disposición transitoria décima del citado V Convenio colectivo aplicable (personal anterior al 1 de julio de 1998 con más de 22 años ininterrumpidos de servicios prestados); es decir se estaría vulnerando el principio de igualdad del artículo 14 y 23,2 CE, por no existir razón alguna que pueda justificar la diferencia de trato

Entiende que el Decreto debiera recoger expresamente los derechos de equiparación a la fijeza que establece el V Convenio en su Disposición Transitoria Décima que establece: ...el personal que, con efectos anteriores al 7-10-1996, tuviera reconocida la condición de indefinido en su relación laboral por sentencia judicial firme o por resolución de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales del 24-7-1997 en virtud de las previsiones contenidas en el plan de empleo del Inem así como aquel que tenga una antigüedad con anterioridad al 1-7- 1998 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, o fuera contratado directamente por la Xunta de Galicia bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para la realización de programas o servicios de carácter estructural, o aquel otro integrado por transferencia tendrá los mismos derechos que el personal laboral fijo.'

En definitiva, denuncia la vulneración del principio de igualdad y de no discriminación por razón de la naturaleza del vínculo laboral (fijo o temporal) la exigencia de ser personal laboral fijo para optar a los procesos de funcionarización, y, se vulnera, además las Cláusulas 4ª y 6ª de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativo al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de Duración Determinada. Porque la citada cláusula 4ª prohíbe la discriminación de los trabajadores temporales con los fijos comparables sólo por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, y la cláusula 6ª exige que se facilite el desarrollo de la carrera laboral y la movilidad profesional de los trabajadores temporales, lo cual obviamente se incumple al no permitírseles acceder mediante un concurso oposición a los puestos de funcionarios cuyas funciones llevan años efectivamente prestando.

La pretensión no puede ser estimada.

Lo dispuesto en el fundamento jurídico previo, resulta así mismo, de aplicación, ya que, en este caso, igualmente, hemos de entender existe una clara diferencia entre los términos de comparación, cual es el hecho de haber superado o no, un proceso selectivo.

Existe una clara razón objetiva que justifica la diferencia de trato, cuál es que el colectivo que integra 'el personal laboral indefinido no fijo' tampoco ha superado un proceso selectivo para acceder a esa condición, mientras que los que ostentan la condición de personal laboral fijo han demostrado su mérito y capacidad en ese previo proceso selectivo. Lo mismo sucede con el personal temporal, existiendo en ambos casos una razón objetiva plenamente acorde a los principios de mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2) y 103.3) de la Constitución española, que excluye la vulneración de los invocados preceptos artículo 14 y 23,2 CE, y Cláusulas 4ª y 6ª de la Directiva 1999/70/CE.

El indefinido no fijo lo es porque su ingreso en la Administración se ha producido debido a que una sentencia que así lo ha determinado, debido a la concurrencia de una situación ilícita o fraudulenta en el mantenimiento de la situación del trabajador, pero siempre su ingreso en la Administración ha sido sin seguirse un proceso selectivo para su incorporación, que se rija por los constitucionales principios de igualdad, mérito y capacidad. Y esa fundamental diferencia permite distinguir esta condición de 'personal laboral fijo' del 'personal indefinido no fijo' del que resulta ser la característica principal que explica la diferencia, que su contrato este sometido a término y pueda extinguirse conforme normativa de aplicación por la cobertura y/o la desaparición de la plaza que ocupa, ello a diferencia del personal laboral fijo.

Y la misma diferencia se aprecia respecto del personal eventual.

Como expresa la administración, existe una diferencia transcendente que afecta a la propia existencia de la condición de personal 'indefinido no fijo' que consiste en que este tipo de personal presta sus servicio en el ámbito público sin ingresar a través de un procedimiento en el que se garantizan los principios de igualdad capacidad y merito, tal como exigen expresamente los artículos 23.2 e 103.3 CE .

Consideramos plenamente justificado que, en ambos supuestos, no se permita el acceso a los procesos de funcionarización que regula el Decreto 165/2019, en cuanto es evidente no se cumplen los requisitos exigidos por la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto legislativo 5/2015, do 30 de octubre y en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2015 do 29 de abril.

La sentencia de esta misma Sala y Sección de 8.10.2020 dictada en el Procedimiento Ordinario 159/2018 , desestimóla vulneración del principio de igualdad y no discriminación, respecto de un supuesto en el que se planteaba la exclusión del 'personal indefinido no fijo' de un proceso selectivo por carecer de la condición de personal fijo, pronunciándose en los siguientes términos ....

....'Nos encontramos ante un proceso de 'promoción interna' funcionarización sólo previsto legalmente para personal funcionario y personal laboral fijo, de ahí los requisitos exigidos por la convocatoria, como encontrarse en el ámbito de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , y en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril del empleo Público de Galicia, que se refieren ambas al Personal Laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario ...(..).

Y hemos de tener en cuenta la especial naturaleza jurídica de la relación laboral del recurrente con la Administración que es la de la atípica relación'laboral indefinida no fija', a la que no se accede mediante un proceso selectivo sujeto a las condiciones de igualdad, mérito y capacidad, sino por sentencias del orden social.

Esta atípica relación ' indefinido no fijo' únicamente asegura la estabilidad en el trabajo en tanto no se proceda a la cobertura de la plaza por los procedimientos de concurrencia competitiva y mérito o capacidad, o incluso pudiendo amortizarse todo ello según la legislación de acceso al empleo público, pero en modo alguno comporta 'per se' la reserva ni de la plaza ni de un turno especifico y privativo para su acceso, ni el derecho subjetivo a que se dote en la Relación de Puestos de Trabajo de plazas singularizadas cara a un específico y excepcional procedimiento de consolidación, como tampoco derecho a que no se incluyan en Ofertas de empleo. ...(..). Es una figura contractual que no tiene cabida en el personal laboral fijo, único para el que la funcionarización está habilitada legalmente.

Y la Orden de 1 de marzo de 2018 que autoriza la convocatoria del proceso selectivo, lo es para la provisión de plazas vacantes, según la Base I.1) el objeto del proceso selectivo era cubrir, por el sistema de concurso-oposición, ocho (8) plazas del cuerpo superior de la Administración general de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, por el turno de promoción interna, reservadas a personal funcionario o laboral fijo.

Siendo las circunstancias las expuestas, la diferencia de trato alegada por el interesado no puede estar comprendida, en cualquier caso, en el ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco' .

SEXTO. - Sobre la indebida exclusión del personal fijo discontinuo. -

En relación con la cuestión relativa al personal fijo discontinuo, señala la parte actora que el Decreto 165/19, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, y en concreto el artículo 2 como el articulo 8.4 son contrario a derecho , en tanto establecen una diferencia de trato en base a la duración del contrato no admisible, en concreto, al hecho de que se sólo se permite concurrir al proceso a aquellos trabajadores fijos discontinuos cuyos contratos tengan una duración igual o superior a 9 meses al año, crea una desigualdad para otros cuyos contratos son de duración menor en el año, pero que sin embargo son igualmente trabajadores que accedieron superando idéntico proceso selectivo.

Al respecto, se señala en el artículo 2 del Decreto impugnado '1. Podrá concurrir a los procesos de funcionarización regulados en este decreto el siguiente personal incluido dentro del ámbito de aplicación del Convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia :. e) El personal fijo discontinuo de contrato con una duración igual o superior a 9 meses al año. 2. Por contra, queda expresamente excluido de los procesos de funcionarización: c) El personal laboral fijo adscrito a puestos de naturaleza fija discontinua con un período de actividad al año inferior a los nueve meses'.

La parte demandante interesa la nulidad del Decreto en este aspecto, al considerar que se estaría vulnerando el principio de igualdad del artículo 14 y 23,2 CE, por no existir razón alguna que pueda justificar la diferencia de trato entre trabajadores fijos discontinuos según sea la duración de su período de actividad inferior o superior a nueve meses, indicando que la duración de ese período no puede ser causa que permita esa diferenciación, al ser el acceso al empleo público para ambos trabajadores por idéntico proceso selectivo, y considerando además que el artículo 105 de la Ley de Empleo Público de Galicia, en cuanto permite el establecimiento de jornadas especiales de trabajo, también a tiempo parcial, serviría para dar acomodo a los referidos trabajadores discontinuos con actividad inferior a los nueve meses al año.

Al respecto, siendo el principio de igualdad el que se invoca, no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial que descarta la vulneración de tal principio cuando los términos de comparación que se refieren no son iguales, o existe una causa justificada que determina la procedencia del trato distinto, o lo que es lo mismo, podrá alegarse la vulneración del principio de igualdad únicamente cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones, se produce un trato diferenciado de las mismas en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos, lo cual no sucede en este caso, como se va a explicar.

La sentencia de la Sala STSJ, Contencioso sección 1 del 16 de marzo de 2022 (ROJ: STSJ GAL 2027/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:2027 ) Sentencia: 208/2022, Recurso: 141/2020 ,se ha pronunciado sobre la cuestión :

...'En este caso, la diferencia existente entre los términos de comparación es la de la duración del período de actividad que al año se presta para la Administración Pública, y ello aunque, como defiende la demandante, se trate en ambos casos de trabajadores que acceden a su contratación mediante idéntico proceso selectivo.

Cabría entonces preguntarse si esa diferencia en la duración del período de actividad al año es causa suficiente para determinar que unos sí puedan acceder al proceso de funcionarización, y otros no.

Ha de partirse de que la figura del trabajador fijo discontinuo se regula, como categoría laboral, en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone '1 . El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Según se viene señalando por la jurisprudencia del orden social existe un contrato fijo de carácter discontinuo ' cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando ' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' .Una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. El contrato fijo-discontinuo se reconoce para atender necesidades empresariales y trabajos que son, por su propia naturaleza, discontinuos (periodos en los que se trabaja seguidos de periodos en los que no se trabaja); es inherente al contrato fijo-discontinuo que haya cierta discontinuidad en el trabajo, esto es, intervalos temporales en los que no se presten servicios porque no haya trabajo que atender.

En el ámbito de la función pública, si se atiende al personal que según el artículo 8 del EBEP, o el artículo 20 de la Ley 2/2015, junto a los laborales, se consideran empleados públicos, ninguna mención hay a una categoría de funcionario discontinuo, pues el funcionario o es de carrera (fijo) o es interino, o responde a los concretos supuestos del personal eventual.

Por tanto, como se alega por la Letrada de la Xunta de Galicia, permitir la funcionarización sin más del personal laboral fijo discontinuo, implicaría crear una nueva figura en la función pública, que no se acomodaría a las leyes citadas.

En relación con ello, aunque la parte actora pretende buscar acomodo a esta categoría del personal discontinuo en lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley 2/15, (según el cual ' Cada una de las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley determinará la jornada ordinaria y las especiales de trabajo del personal funcionario, así como los supuestos en los que aquella puede ser a tiempo parcial, previa negociación con la representación del personal. Asimismo, establecerá la jornada máxima semanal, o, en su caso, para jornadas especiales, en el período de tiempo superior que se determine, y la fórmula para el cómputo anual de la jornada de trabajo'),nada tiene que ver la organización de la jornada de trabajo de los funcionarios públicos, con el régimen de prestación con carácter discontinuo, según la definición antes indicada conforme al Estatuto de los Trabajadores , pues el funcionario con jornada especial, o con jornada a tiempo parcial, presta servicio en su jornada cubriendo necesidades permanentes a lo largo del año, en tanto que el trabajador discontinuo lo es por cubrir necesidades que se presentan con carácter cíclico o periódico a lo largo del año. Por tanto, no puede apoyarse la figura del funcionario discontinuo en el precepto citado, relativo a la jornada de trabajo del personal funcionario.

De este modo, aclarado lo anterior, y buscando la respuesta al trato diferente entre unos trabajadores discontinuos y otros según la duración del período de actividad, ha de considerase que en el propio Decreto 165/19 impugnado, se recoge en su parte expositiva una explicación relativa al artículo 2, que resulta esencial para comprender la regulación que la recurrente considera vulneradora de la igualdad. Así, recoge la norma que ' El artículo 2 establece su ámbito de aplicación. En este sentido, es necesario hacer referencia a la posibilidad de que el personal laboral fijo discontinuo de contrato con una duración igual o superior a nueve meses al año, que presta servicios fundamentalmente en el Servicio de Prevención y Defensa contra los Incendios Forestales (SPDCIF) pueda acogerse al procedimiento de funcionarización, dado que se prevé que este personal pase a desempeñar su puesto de trabajo los doce meses del año, a consecuencia del acuerdo entre Administración y las organizaciones sindicales CCOO y UGT de desarrollo del acuerdo de concertación social en el empleo público y dado que todas las actuales categorías profesionales del personal destinado en el SPDCIF van a tener su equivalente escala o especialidad de personal funcionario'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y en la línea que se razona por la Letrada de la Xunta de Galicia, la respuesta al diferente trato entre trabajadores discontinuos con período de actividad mayor o igual o menor de nueve meses, se encuentra precisamente en el hecho de que, al permitir la funcionarización de esa categoría de trabajadores, de carácter discontinuo, y que no encuentran como tales cabida en una categoría funcionarial de acuerdo con la ley, no sólo se está cambiando la naturaleza del vínculo de laboral a funcionarial, sino también el carácter discontinuo a continuo de la actividad, pues como se acordó en la negociación colectiva previa, la funcionarización de los discontinuos con una duración igual o superior a 9 meses al año implica que los mismos pasen a actividad de doce meses al año, es decir dejen de ser discontinuos, permaneciendo sólo con ese régimen de discontinuos aquéllos cuyo período de actividad es menor de nueve meses al año, que continuarán siendo personal laboral, siendo uno de los supuestos típicos por ley para mantener este carácter laboral, de acuerdo con el artículo 26,3º,a) de la Ley 2/15, que se refiere a ' puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo'.

En consecuencia, la razón de que se permita el acceso al proceso de funcionarización únicamente a los discontinuos con período de actividad igual o superior a nueve meses al año se justifica por el hecho de que en ese caso se produce la transformación del vínculo y del régimen, pues dejan de ser discontinuos, para pasar a desempeñar sus funciones los doce meses del año. Y sin que proceda sin embargo esa transformación cuando la prestación o período de actividad se desarrolla en un período menor a nueve meses, pues ello no resulta necesario para el servicio público que se presta, de carácter cíclico o periódico, al no haber actividad que requiera pasar de ser cubierta durante menos de medio año al período íntegro anual, y no siendo igual pasar de nueve o más meses a doce meses de actividad al año, que pasar de menos de nueve meses al año íntegro de actividad. Ha de indicarse que con la contestación a la demanda se aportó por la Letrada de la Xunta de Galicia informe en el que se determinan los puestos de trabajo que se iban a transformar para prestar servicios todo el año.

Por tanto, se considera que existe justificación suficiente para permitir la funcionarización sólo a parte de los trabajadores fijos discontinuos, en función precisamente de la duración de su período de actividad para la Administración Pública, posibilitando sólo a los que tienen una mayor permanencia de vínculo al año esa transformación a funcionario y además con prestación continuada, pues no existe la categoría de discontinuo en la función pública, debiendo por ello rechazarse la causa de impugnación esgrimida por la recurrente sobre la base de la supuesta vulneración del principio de igualdad.

Ha de indicarse que en la demanda se citaba también en este apartado, relativo al personal fijo discontinuo, el artículo 8,4 del Decreto 16/19, al que parece también atribuir la vulneración del principio de igualdad, pues en el mismo se establece que el personal fijo discontinuo que se funcionarice se le asigna el puesto que ocupe en el momento de resolución del proceso de funcionarización. No obstante, ninguna explicación más se da a su consideración de la existencia de desigualdad, debiendo estimarse que se refiere a ello únicamente por mencionarse en este precepto nuevamente el personal fijo discontinuo de contrato con duración igual a superior a nueve meses, por lo que ha de hacerse remisión a lo ya indicado anteriormente.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEPTIMO. - Sobre la Disposición Transitoria Única. -

El siguiente motivo de impugnación del Decreto 165/2019 viene referido al contenido de su Disposición Transitoria Única, al considerar la parte que también existe vulneración del principio de igualdad al dar un trato diferente al personal del Grupo B, respecto al resto de los Grupos en que se clasifica el personal funcionario de acuerdo con el EBEP y la LEPG.

La citada 'Disposición Transitoria Única' relativa alencuadramiento provisional del personal con categoría provisional equivalente al Grupo B, dispone:

... Mientras no se desarrolle reglamentariamente el grupo B, la funcionarización del personal propuesto para adquirir esa condición en dicho grupo se producirá en el subgrupo C1'.

Se considera por la actora que no se explica el porqué de ese encuadramiento provisional, ni por qué se requiere un desarrollo reglamentario previo en el caso del Grupo B y no en los otros Grupos ( A1, A2, C1, C2 ),que, no resulta ajustada a derecho dado que se produce una diferencia de trato, lo que supone la vulneración del principio de igualdad establecido en el art. 14 y 23.2 CE y en relación con el art. 9.3 CE, tratándose de una medida arbitraria y carente de justificación que podría incurrir en desviación de poder, y ello dado que, no se justifica este encuadramiento provisional en la memoria justificativa, ni en la memoria explicativa de las modificaciones que constan en el expediente administrativo.

La sentencia de la Sala STSJ, Contencioso sección 1 del 16 de marzo de 2022 Sentencia: 208/2022, Recurso: 141/2020 ,que a su vez hace relación a la dictada por el Tribunal Supremo nº 883/21 de 21 de junio de 2021, y por esta propia Sala y Sección de 23 de mayo de 2012, se ha pronunciado sobre esta cuestión del siguiente modo :

Ha de recordarse que de acuerdo con el artículo 76 EBEP ' Los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos:

Grupo A: Dividido en dos Subgrupos, A1 y A2. Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que la ley exija otro título universitario será éste el que se tenga en cuenta. La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso.

Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior.

Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso. C1: Título de Bachiller o Técnico. C2: Título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 42 de la Ley 2/15 .

Esa clasificación en Grupos, en función de la titulación exigida para el acceso a los cuerpos y escalas, se introdujo en la Ley 7/07 que aprobó el primer Estatuto Básico del Empleado Público, variando la clasificación hasta entonces existente que era la que disponía el artículo 25 de la Ley 30/1984, según el cual ' Los Cuerpos, Escalas, Clases y Categorías de funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas se agruparán, de acuerdo con la titulación exigida para su ingreso, en los siguientes grupos:

Grupo A. Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente;

Grupo B. Título de Ingeniero Técnico, Diplomado Universitario, Arquitecto Técnico, Formación Profesional de tercer grado o equivalente;

Grupo C. Título de Bachiller, Formación Profesional de segundo grado o equivalente; Grupo D. Título de Graduado Escolar, Formación Profesional de primer grado o equivalente;

Grupo E. Certificado de escolaridad'.

Como puede observarse al comparar las normas citadas, con la nueva clasificación se crean los subgrupos dentro del Grupo A y C, y se crea un nuevo Grupo B , para el que se señala únicamente que para el acceso al mismo se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior.

En relación con ello, y ante el cambio en la clasificación, la Disposición Transitoria Tercera del EBEP señalaba '1 . Hasta tanto no se generalice la implantación de los nuevos títulos universitarios a que se refiere el art. 76, para el acceso a la función pública seguirán siendo válidos los títulos universitarios oficiales vigentes a la entrada en vigor de este Estatuto. 2. Transitoriamente, los Grupos de clasificación existentes a la entrada en vigor del presente Estatuto se integrarán en los Grupos de clasificación profesional de funcionarios previstos en el art. 76, de acuerdo con las siguientes equivalencias: - Grupo A: Subgrupo A1; - Grupo B: Subgrupo A2; - Grupo C: Subgrupo C1; - Grupo D: Subgrupo C2; - Grupo E: Agrupaciones Profesionales a que hace referencia la disposición adicional séptima. 3. Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el art. 18 de este Estatuto'.

En relación al cambio de normativa respecto a los grupos de clasificación y la situación transitoria que se crea, cabe hacer mención a sentencia del Tribunal Supremo nº 883/21 de 21 de junio de 2021 ,según la cual ' el EBEP altera la inserción de cuerpos y escalas en los grupos de clasificación que hacía la Ley 30/1984 (EDL 1984/9077). No vamos a exponerlo en su totalidad, pero sí dejamos constancia de algo que, aun sabido, debe recordarse: que ciñéndonos a lo que ahora interesa, en el antiguo grupo A se integraban cuerpos o escalas para los que se precisaba ser Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente; y en el grupo B se integraban cuerpos o escalas para los que se precisaba ser Ingeniero Técnico, Diplomado Universitario, Arquitecto Técnico, Formación Profesional de tercer grado o equivalente (cfr. artículo 25 EBEP (EDL 2015/187164)). Se seguía, por tanto, un criterio que daba certeza: la titulación exigible.

2. A partir del EBEP de 2007 el grupo A se descompone en dos subgrupos, el A1 y A2. La regla que rige ahora es que en el nuevo grupo A se integran los cuerpos o escalas para los que se exige poseer el título universitario de Grado, ahora bien, el artículo 76 prevé como novedad que, aun siendo ese el título exigible, las leyes de desarrollo pueden exigir un concreto título, por ejemplo, el de Máster o Doctorado o, específicamente, el de Ingeniero o Arquitecto Superior; además, y en todo caso, la inserción de cuerpos y escalas en un subgrupo u otro ' estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso ' ( artículo 76 EBEP (EDL 2015/187164)).

3. Además el artículo 76 del EBEP (EDL 2015/187164) crea un nuevo grupo B en el que se integrarán los cuerpos o escalas para los que se precise el título de Técnico Superior, título novedoso que introdujo la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo (EDL 1990/14676), y que se mantiene con la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (EDL 2006/36961). Este título permite acceder a los estudios universitarios de grado y en él se integran ciclos formativos de grado medio y de grado superior, pero que no se corresponde con las antiguas diplomaturas ni ingenierías o arquitectura técnica.

4. La disposición transitoria tercera del EBEP (EDL 2015/187164) reacomoda los grupos de clasificación preexistentes -A, B, C, D y E- y los integra en los nuevos del artículo 76, integración que se hace, obviamente, con un fin puramente transitorio mientras se va desarrollando el artículo 76, tanto respecto del nuevo grupo B como respecto de la ordenación de los cuerpos o escalas del nuevo grupo A según sus dos subgrupos en función de los criterios expuestos en el anterior punto. Así, los cuerpos o escalas integrados por titulados superiores -licenciados, doctores, ingenieros y arquitectos superiores- se integran en el subgrupo A1 del grupo A; los integrados en el antiguo grupo B, esto es, diplomados, ingenieros y arquitectos técnicos, y Formación Profesional de tercer grado o equivalente se integran transitoriamente en el A2; y además, ya sea A1 o A2, los titulados de Grado.

5. De esta manera cabe considerar tres momentos a efectos de la integración de cuerpos o escalas a los grupos de clasificación. El de la Ley 30/1984 (EDL 1984/9077), ya derogada; el del vigente del artículo 76 del EBEP con eficacia futura y el momento regulado en la disposición transitoria tercera que se viene prolongando y responde a la necesidad de acomodar la antigua clasificación a la nueva.

6. En este tercer momento inciden dos circunstancias: una, que la disposición transitoria tercera prescinde del nuevo grupo B respecto del cual no establece equivalencias al ser de nueva creación al tiempo de aprobarse el primer EBEP ; y la segunda, que la reubicación de los antiguos grupos A y B en el nuevo grupo A no puede hacerse aun siguiendo los nuevos criterios del artículo 76, de ahí que permanezca el criterio de ordenación jerárquica de la titulación exigida en la anterior regulación.

7. Así las cosas, la disposición transitoria tercera.3 introduce la previsión que da lugar a este pleito. Ya se ha transcrito dos veces pero conviene recordarla una vez más: ' 3. Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto '. De tal disposición se deduce lo siguiente: 1º Que, como se ha dicho, salva la falta de desarrollo de las exigencias del nuevo grupo B. En circunstancias normales, esto es, de estar desarrolladas esas previsiones del EBEP , de haber ya cuerpos o escalas para los que se exija poseer el nuevo título de Técnico Superior, la regla transitoria ahora considerada decaerá y la promoción interna vertical será desde un cuerpo o escala del subgrupo C1 a otro del nuevo grupo B. Luego la disposición transitoria implícitamente refleja la idea de promoción al cuerpo o escala inmediato superior. 2º Entre tanto y para no perjudicar el derecho a la promoción interna vertical de los funcionarios de carrera integrados en cuerpos o escalas del subgrupo C1, es por lo que se ha previsto una regla excepcional: si se tiene la titulación exigida, puede promocionarse a cuerpos o escalas del grupo A, sin que la disposición transitoria tercera.3 matice si es al A1 o A2. Esto supone poseer alguna de las titulaciones exigibles para cualquiera de esos dos subgrupos, cierto, pero consideradas conforme a la lógica de la disposición transitoria tercera.2. 3º De esta manera no hay promoción vertical interna per saltum en ese régimen transitorio. A efectos de este el grupo A está dividido en subgrupos, pero no según las reglas del artículo 76, sino con arreglo a las de dicha disposición transitoria, lo que implica una jerarquía entre ambos subgrupos al integrarse en los nuevos A1 y A2 y los antiguos grupos A y B del artículo 25 de la Ley 30/1984 (EDL 1984/9077 ) luego según el orden jerárquico de títulos exigible.

8. En definitiva, insistimos, si bajo la vigencia de la Ley 30/1984 (EDL 1984/9077) de cuerpos o escalas del antiguo grupo C se promocionaba a los del antiguo grupo B, la lógica del régimen transitorio lleva a que, tras el EBEP, como cuerpo o escala inmediato superior respecto de los integrados en el actual subgrupo C1 y a efectos de la promoción interna vertical, se promocione al A, cierto, pero dentro del mismo a los cuerpos o escalas del subgrupo A2 por integrarse en él los que se integraban en el antiguo grupo B, lo que así se declara a efectos del artículo 93.1 de la LJCA ....'

Y, en la línea de lo expuesto, ya en sentencia de esta Sala y Sección de 23 de mayo de 2012 , se explicabaque ' lo decisivo para la integración en cada grupo de clasificación funcionarial es la titulación exigida para el ingreso, tal como se desprende del anterior artículo 25 de la Ley 30/1984 y del vigente artículo 76 de la Ley 7/2007 , constituyendo dichos grupos un mecanismo de ponderación del mérito y capacidad en la función pública, al diversificar a sus componentes según el mayor o menor nivel de la titulación exigida para el acceso, por lo que hay que operar con sumo cuidado antes de efectuar una clasificación automática, máxime en un período de mutación en las titulaciones como el presente. Y es que aquella automaticidad podría dar lugar a que se permitiera el acceso a un grupo superior, fuese libremente o por promoción interna, a quien no reuniese la titulación exigible y, por consiguiente, a quien no reuniese los requisitos de mérito y capacidad necesarios.

La mutación en las titulaciones que está teniendo lugar en España, tanto en el ámbito universitario (como consecuencia de la Declaración de Bolonia de 19 de junio de 1999) como en sede de educación no universitaria (que deriva de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación ), ha dado lugar a que el artículo 76 de la Ley 7/2007 tenga en cuenta las titulaciones exigidas para el acceso que derivarán de la culminación de los respectivos procesos, mientras que la Disposición transitoria 3ª de la propia Ley 3/2007 fija unos grupos de clasificación transitoriamente para el acceso a la función pública hasta tanto se generalice la implantación de las nuevas titulaciones, otorgando validez a los títulos universitarios oficiales vigentes a su entrada en vigor. (...)

Por consiguiente, al estar abierto aquel proceso de reordenación de títulos universitarios y no universitarios, y mientras no se generalice la implantación de las nuevas titulaciones a que se refiere su artículo 76, provisionalmente ha de regir la disposición transitoria 3ª de dicha norma , (...).

Los apartados 3 y 4 de la Disposición adicional 31ª de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación , establecen la vigencia de las titulaciones en lo que ahora interesa, y así el apartado 4 preceptúa que 'El título de Técnico Especialista de la Ley 14/1970, de 4 de agosto (EDL 1970/1676) , General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa tendrá los mismos efectos académicos y profesionales que el nuevo título de Técnico Superior en la correspondiente especialidad'. Esas equivalencias no operan más que a dichos efectos académicos y profesionales, no pudiendo extenderse a los efectos de las titulaciones exigibles para el acceso a los diversos grupos funcionariales, pues si se hiciera así se podría incidir en el ingreso automático en un grupo superior al que corresponde en función de la titulación exigida en su momento, con la correlativa quiebra de los principios de mérito y capacidad al permitirse el acceso fuera de las vías legales.

(...) A lo que atiende la transitoria para la equivalencia provisional no es tanto al título que se ostente como al grupo de clasificación al que pertenecía el funcionario con arreglo a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública , por lo que en ningún caso cabe realizar una equiparación como la pretendida por el recurrente, pues ello entraña anticipar la aplicación del artículo 76 y fijar su entrada en vigor desde el día 13 de mayo de 2007, en que comenzó la vigencia de la Ley 7/2007 , de modo que con esa manera de operar no sólo se contradiría lo que dispone su transitoria 3ª, que para el caso presente integra en el nuevo grupo C1 a quienes anteriormente pertenecieran al grupo C, sino que se ignoraría el mandato de la Disposición final 4ª, que mantiene en vigor en cada Administración Pública, hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo , las normas vigentes sobre ordenación de recursos humanos, siendo así que aquel artículo 76 se halla dentro del título V, que tiene como rúbrica 'Ordenación de la actividad profesional'. Además, se rebasaría la finalidad académica (de adaptación a la LOGSE) y profesional (convalidación con la formación profesional ocupacional y correspondencia con la práctica laboral) que se perseguía con el RD 777/1998 , pues se le otorgarían unos efectos de futuro (que no estaban previstos en el RD) respecto a una normativa que se dictó años más tarde a los fines de integración en grupos de clasificación profesional, contrariando así la voluntad legislativa expresamente plasmada en el apartado 1 de la disposición transitoria 3ª de la Ley 7/2007 , en el que se aplaza la aplicación práctica de su artículo 76 hasta tanto no se generalice la implantación de las nuevas titulaciones, y provisionalmente se lleva a cabo una equivalencia entre los anteriores y los nuevos grupos que se refleja en el apartado 2, la cual no puede ser ignorada.

(....)

La creación o integración de cuerpos y escalas es materia reservada a la ley, formando parte del núcleo esencial de la relación estatutaria, lo cual significa que serán las leyes reguladoras de la Función Pública de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas previstas en el artículo 6 del EBEP , que apruebe las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades, las que establezcan, en su caso, otra clasificación de los Cuerpos y Escalas de acuerdo con los requisitos de titulación exigidos en el artículo 76. Hasta que dicho desarrollo legislativo se produzca, es de directa aplicación lo dispuesto en el Disposición Transitoria Tercera del EBEP .

De esta forma, serán en su caso normas con rango de Ley, o posteriores normas de rango reglamentario, si se recoge una habilitación a tal efecto, las que, una vez se generalice la implantación de las nuevas titulaciones, prevea un sistema de integración, y regulen los procedimientos a través de los cuales se trate de dar solución a situaciones como aquélla en la que se encuentra el actor....'

En el caso de Galicia, la Disposición Adicional Quinta de la Ley 2/2015 de Empleo Público de Galicia, señala ' 1. Pueden acceder a los cuerpos y escalas de personal funcionario del subgrupo de clasificación profesional A1 las personas que estén en posesión de las titulaciones de licenciatura, ingeniería, arquitectura o equivalente. 2. Pueden acceder a los cuerpos y escalas de personal funcionario del subgrupo de clasificación profesional A2 las personas que estén en posesión de las titulaciones de ingeniería técnica, diplomatura universitaria, arquitectura técnica o equivalente. A efectos de lo establecido en esta disposición, se considera equivalente al título de diplomado universitario tener superados tres cursos completos de licenciatura. 3. Pueden acceder a los cuerpos y escalas de personal funcionario del grupo de clasificación profesional B las personas que estén en posesión de la titulación de técnico especialista o equivalente'.

En la disposición citada se señala la titulación de acceso al grupo de clasificación B (además del A1 y A2), pero sigue sin existir una disposición sobre equivalencias en relación al sistema anterior, pues, como se recogía en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 antes citada, la disposición transitoria tercera prescinde del nuevo grupo B respecto del cual no establece equivalencias al ser de nueva creación al tiempo de aprobarse el primer EBEP.

Por tanto, considerando lo anterior, no puede hablarse de infracción del principio de igualdad en la Disposición Transitoria Única del Decreto 165/19, como se alega por la recurrente, pues la previsión efectuada en relación al Grupo B, a la espera de su desarrollo reglamentario, resulta de la situación transitoria creada con la vigencia del EBEP y del proceso en definitiva de reordenación de títulos universitarios y no universitarios, al implantarse nuevas titulaciones, y siendo ese Grupo B nuevo en relación a lo preexistente, en tanto que a los otros grupos (A y C) transitoriamente se les señala ya equivalencia en función de las titulaciones existentes en la disposición transitoria tercera del EBEP ya citada, en la que sin embargo se prescinde de efectuar tales equivalencias respecto al nuevo grupo B.

Por lo demás, en cuanto a la vulneración del principio de seguridad jurídica, ha de indicarse que precisamente el establecimiento de la disposición transitoria sirve para que no se genere inseguridad jurídica, al prever cómo se producirá la funcionarización para el personal propuesto para adquirir la condición de funcionario en dicho grupo.

Y, respecto a la alegación de perjuicios para quienes, debiendo funcionarizarse en el Grupo B, lo harían en el Subgrupo C1, ha de indicarse que, en relación al tema económico, se hace expresa previsión en el artículo 9 del Decreto a la garantía retributiva, señalando ' 2 . Al personal laboral fijo que, a consecuencia del proceso de funcionarización, adquiera la condición de personal funcionario de carrera y se mantenga en el mismo puesto de trabajo objeto de funcionarización se le garantizan las retribuciones brutas anuales fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, que estaba percibiendo como laboral fijo, si estas fuesen superiores a las que les correspondan como personal funcionario de carrera, mientras permanezca en ese destino o pase mediante cualquier procedimiento de movilidad a un puesto de trabajo de la misma tipología con un mismo régimen de prestación de servicios y con unos complementos iguales en la originaria clasificación laboral de la que trae causa. La diferencia de retribuciones entre la condición de personal funcionario y laboral se hará efectiva mensualmente mediante un complemento personal de funcionarización, en el que se tendrá en cuenta la antigüedad que tuviese reconocida en la forma que se determina en este decreto.

Este complemento no es compensable ni absorbible, salvo que se incrementen las retribuciones complementarias de este personal por alguna causa que no derive de los incrementos anuales que, con carácter general, establezcan las correspondientes leyes de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia.

3. El personal que se funcionarice seguirá percibiendo en concepto de antigüedad la misma cantidad que estaba percibiendo como laboral fijo en un concepto en la nómina al margen del complemento de funcionarización. Además, el primer trienio que se perfeccione como funcionario no tendrá una cuantía inferior al que se percibiría como laboral.

4. Con la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera se consolidará la percepción del complemento de la carrera profesional que tuviese reconocido.'

Y debiendo tenerse en cuenta en todo caso las previsiones que al respecto se efectúan en la Disposición Transitoria Segunda del EBEP, y Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/15, de Empleo Público de Galicia, en relación a funciones a desempeñar, y la propia Disposición Transitoria Tercera del EBEP en relación a la promoción vertical.

Y todo ello sin perjuicio de recordar que el proceso de funcionarización de que se trata es de carácter voluntario, tal y como resulta de la citada Disposición Transitoria de la Ley 2/15, y del artículo 1 del Decreto impugnado, por lo que el que considere que pueda verse perjudicado de participar en ese proceso, no está obligado a hacerlo.

En consecuencia, ha de desestimarse asimismo este motivo de impugnación.

OCTAVO. - Sobre las equivalencias. -

El 31 de marzo de 2021 se publicó la Orden de 10 de marzo de 2021 por la que se modificó el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre; en el anexo V de dicha Orden se crearon las equivalencias entre determinadas categorías de personal laboral y las escalas de personal funcionario. Se incluyó la categoría 17 de personal laboral del grupo III del Convenio Colectivo Único en la escala técnica de análisis de laboratorio (subgrupo C1).

Se plantea como último motivo de impugnación, la disconformidad con el Anexo de equivalencias entre las categorías profesionales de personal laboral y las escalas de personal funcionario establecidas en el Decreto impugnado.

Se dice, que a pesar de que en el Convenio Colectivo se exige el mismo grado de titulación para los diferentes grupos que recoge, en el Decreto impugnado la equivalencia se produce en diferentes grupos o subgrupos de personal funcionario.

En concreto, se señala que al proponer la funcionarización de categoría del Grupo III del Convenio, parte de ellas se funcionarizarían en el Subgrupo C1 (para el que el artículo 42 LEPG exige estar en posesión del título de bachiller o técnico), y otras las funcionarizaría en el Grupo B (para el que se exige título de técnico superior).

Igualmente, se indica que para funcionarizar las categorías que en el Convenio Colectivo se incluyen en el Grupo V, para el que la titulación exigida en el anexo al citado convenio es la misma, sin embargo parte se funcionarizan en la Agrupación Profesional de personal funcionario subalterno de la Administración General de la CA de Galicia (para el que el artículo 43 LEPG exige no estar en posesión de ninguna de las titulaciones previstas en el sistema educativo), y otras se funcionarizarían en el Subgrupo C2 (para el que el artículo 42 LEPG exige el título de grado en educación secundaria obligatoria).

Se señala por la demandante que no existe en el expediente justificación alguna acerca de las equivalencias entre categorías y escalas, ni respecto a la diferente titulación exigida para las categorías del Grupo III y Grupo V.

Por ello, entiende la actora que se trata de una medida arbitraria y carente de justificación, que podría incurrir en desviación de poder.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se informa de las equivalencias que en general se realizaron entre las categorías del personal laboral y las escalas correspondientes de personal funcionario, del modo siguiente: Grupo I - A1; Grupo II - A2; Grupo III - C1; Grupo IV - C2; Grupo V - AP. Y que si bien en algunos casos se produjo un encuadramiento en un subgrupo superior, ello fue debido a mejoras fruto de la negociación colectiva, y que en cualquier caso responden al poder de autoorganización de la Administración Pública, creándose en algunos casos esas nuevas escalas de personal funcionario con anterioridad a la elaboración del Decreto de funcionarización (por ejemplo, con el personal de incendios, escala de brigadistas en el grupo B (cuyo equivalente es el personal laboral del Grupo III, categoría 100) que fue creada por Ley 9/2017, de medidas fiscales y administrativas; o las escalas de personal de incendios creadas en el subgrupo C2 , sobre los bomberos forestales y sus especialidades, que pertenecen al Grupo V de personal laboral y fueron creadas por la citada ley 9/2017) .

Pues bien, como se indicaba en sentencia de esta Sala y Sección de 21 de octubre de 2021, recurso nº 198/20 , en el que tambiénse impugnaba por el allí recurrente el Anexo del Decreto 165/19,... ' No puede dejar en el olvido el recurrente que la clasificación profesional es una decisión que compete a la Administración previa negociación colectiva con las centrales sindicales más representativas. Dicha decisión encuentra adecuado encaje en el marco de las facultades de autoorganización que a la Administración corresponden de cara a la organización de los servicios en la procura de una mayor eficacia en su prestación... (...)'.

Y se añadía, ....' Como establece el Preámbulo del Decreto 165/2019, 'la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, y la disposición transitoria segunda del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, establecen las previsiones necesarias para hacer posible la funcionarización del personal laboral fijo que realiza funciones o desempeña puestos de trabajo de personal funcionario, con el fin de regularizar una situación insostenible en el marco de la nueva legislación del empleo público y hacerlo con pleno respeto de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y sin merma de los derechos de las personas trabajadoras afectadas.

La Ley 2/2015 determina que, con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración deben ser desempeñados por personal funcionario, estableciendo que, en determinados casos, determinados puestos de trabajo podrán ser desempeñados por personal laboral. A pesar de lo dispuesto en este texto, la realidad de esta Administración es que existe un número insostenible de personal laboral prestando servicios, desvirtuándose la regla general de que en una Administración pública la mayoría de los puestos de trabajo deben ser desempeñados por personal funcionario.

Para revertir esta situación se dicta el presente decreto, que tiene por objeto posibilitar el cumplimiento de las normas establecidas en dichas leyes en cuanto a los puestos que deben ser cubiertos por personal funcionario, los principios de organización, racionalización y ordenación del personal, así como homogeneizar el régimen jurídico y condiciones de trabajo aplicables a este, con el fin de facilitar una eficaz prestación de los servicios públicos.

Asimismo, este decreto se ajusta a lo dispuesto en el acuerdo de concertación del empleo público de Galicia, firmado el pasado 15 de enero de 2019 con las organizaciones sindicales CCOO y UGT, publicado para general conocimiento y efectividad en el Diario Oficial de Galicia de 28 de enero de 2019'.

Las equivalencias entre los grupos profesionales y la escala funcionarial, recogidas en el Anexo del Decreto, generalmente, se hacen procurando que sea en el mismo grupo equivalente; así:

· Grupo I: Su equivalente será el A1

· Grupo II: Su equivalente será el A2

· Grupo III: Su equivalente será el C1

· Grupo IV: Su equivalente será el C2

· Grupo V: Su equivalente será AP.

Esta regla general presenta, sin embargo, excepciones. Entre ellas, las categorías de incendios del Grupo V de personal laboral que fueron encuadradas, por equivalencia en el Subgrupo C2, toda vez que no solo medió un acuerdo sindical al respecto, sino también que con ello se trataba de lograr una mayor profesionalización de ese personal. A tal fin se creó una escala en el Subgrupo C1, denominada encargados de brigada, que no existe en el Convenio Colectivo y que pretende permitir una promoción profesional a todo el personal que se funcionarizará en el Subgrupo C2'.

En sentencia de eta Sala y sección dictada en el procedimiento 468/2021,se dice: ...

....De todos modos, no se alcanza a comprender en qué sentido puede perjudicar esto a los recurrentes, cuando el proceso de funcionarización es voluntario y no afecta a las retribuciones a percibir.

El Decreto 165/2019 garantiza las retribuciones del personal que supere los procesos de funcionarización. El personal laboral fijo que se funcionarice tiene garantizado que, en la nueva vinculación jurídica con la Administración, no sufrirá merma alguna en sus retribuciones. Así lo recoge el artículo 9 del referido Decreto,al decir, bajo la rúbrica de 'Retribuciones del personal laboral funcionarizado',lo que sigue:

'1. El personal laboral fijo que supere el correspondiente proceso de funcionarización, a partir de la toma de posesión como funcionario de carrera, pasará a devengar todas sus retribuciones con arreglo al sistema, conceptos y cuantía establecidos con carácter general para el personal funcionario de carrera de la Comunidad Autónoma.

2. Al personal laboral fijo que, a consecuencia del proceso de funcionarización, adquiera la condición de personal funcionario de carrera y se mantenga en el mismo puesto de trabajo objeto de funcionarización se le garantizan las retribuciones brutas anuales fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, que estaba percibiendo como laboral fijo, si estas fuesen superiores a las que les correspondan como personal funcionario de carrera, mientras permanezca en ese destino o pase mediante cualquier procedimiento de movilidad a un puesto de trabajo de la misma tipología con un mismo régimen de prestación de servicios y con unos complementos iguales en la originaria clasificación laboral de la que trae causa. La diferencia de retribuciones entre la condición de personal funcionario y laboral se hará efectiva mensualmente mediante un complemento personal de funcionarización, en el que se tendrá en cuenta la antigüedad que tuviese reconocida en la forma que se determina en este decreto.

Este complemento no es compensable ni absorbible, salvo que se incrementen las retribuciones complementarias de este personal por alguna causa que no derive de los incrementos anuales que, con carácter general, establezcan las correspondientes leyes de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia.

3. El personal que se funcionarice seguirá percibiendo en concepto de antigüedad la misma cantidad que estaba percibiendo como laboral fijo en un concepto en la nómina al margen del complemento de funcionarización. Además, el primer trienio que se perfeccione como funcionario no tendrá una cuantía inferior al que se percibiría como laboral.

4. Con la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera se consolidará la percepción del complemento de la carrera profesional que tuviese reconocido'.

.....' La Orden recurrida no crea escalas, sino que, entre las que con arreglo a la ley ya existen, determina cuál es la equivalente para la categoría. De ahí que no se pueda, por decisión judicial, ni modificar la escala ni crear una nueva que satisfaga la pretensión de los actores de alterar la configuración legal de aquella, ya que tal misión viene reservada al legislador. Y dichas equivalencias no se establecen en atención a la persona interesada.

La Orden atacada se limita a establecer unas equivalencias entre las categorías laborales y las escalas funcionariales cuya configuración legal no deriva de la referida Orden sino de la Ley 7/2019, de 23 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, que modificó la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia, que encuadró, salvo excepciones por razón de negociación colectiva, al grupo III de personal laboral en el subgrupo funcionarial C1, por lo que no cabe afirmar que tal decisión es contraria a derecho.

......'considerándose la decisión adoptada, en relación a las equivalencias entre categorías profesionales del personal laboral y las escalas del personal funcionario de carrera, dentro de esa potestad de autoorganización de la Administración demandada, la parte recurrente no puede pretender sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio, ya que la potestad citada permite a la Administración fijar los criterios que estime más convenientes para sus intereses, sin perjuicio de que existan otros eventualmente posibles e igualmente válidos, pero que por las razones que sean no han sido los elegidos, de forma que sólo si con dicho proceder se hubiera infringido el ordenamiento jurídico cabría anular la actuación recurrida. Y sin que en este caso se especifique por la recurrente la existencia de tal infracción, pues ante la alegación de falta de justificación y lo que ello pudiera conllevar de arbitrariedad, ha de hacerse remisión a lo ya indicado sobre el establecimiento de un criterio general de correspondencia, de forma que se efectúan las equivalencias entre los grupos profesionales y la escala funcionarial, procurando que sea en el mismo grupo equivalente, y señalando que las excepciones que pueda haber se deben a los resultados de la negociación colectiva en beneficio de los trabajadores afectados'( sentencia de 16 de marzo de 2022 -PO nº 141/2020-).

En definitiva, ni la alegación de falta de justificación de las equivalencias expuestas por la Administración, ni la vulneración del principio de igualdad establecido en el artículo 14, en relación con el artículo 9.3 de la CE y artículo 49.a) de la LEPG, que pudiera incurrir en arbitrariedad y desviación de poder, pueden ser estimados como motivos de impugnación respecto de la cuestión planteada.

Así pues, en atención a todo lo anteriormente expuesto, ha de ser desestimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto, contra el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia.

NOVENO. - Costas. -

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas; si bien, en aplicación de lo dispuesto en el mismo precepto legal se limita la suma a reclamar a la cantidad de 1.500 euros, en concepto de honorarios de Letrado de la defensa y gastos de representación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de Eulalia, Felisa , Ignacio , Florinda , Isidoro , Gabriela , Jaime , Hortensia , Inocencia , Isidora , Juliana , Laura , Lidia , Lorenza , Macarena , Mauricio , Jenaro , Mariola , Marta , Mercedes , Milagrosa , Natividad , Noemi , Olga , Paloma , Paulina , Pilar , Raquel , Reyes , Rosa , Rosario , Salvadora , Trinidad , Vanesa , Violeta , Visitacion Contra Decreto nº 165/2019, de 26 de diciembre, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia, que se mantiene en su integridad. Con imposición de las costas en los términos expuestos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0149/20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.