Sentencia Administrativo Nº 608/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 831/2004 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 831/2004

Parte actora: Ildefonso

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº 608/2006

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

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En Barcelona, a catorce de julio de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Ildefonso , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Francesc Fernández Anguera, y asistido por el Letrado D./ª. Fco. Javier Pedemonte López, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en representación de misma el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por el Letrado D. Xavier Ramírez Asencio.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que procedente del ICS, desestimó por silencio administrativo la reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios físicos y psíquicos sufridos por la asistencia sanitaria rebida en el Hospital Príncipes de España "Ciudad Sanitaria Universidad de Bellvitge".

El demandante fue intervenido quirúrgicamente en el día 14 del mes de octubre de 1998, de gastrectomía subtotal por vía laparoscópica, lo que le provocó como secuela un sindrome de Dumping post-gastrectomía, así como trastorno ansioso depresivo. Alega la falta de información debida al demandante. Por ello reclama la cantidad de 300.000 euros.

El demandante fue declarado en incapacidad permanente en grado de absoluta, en virtud de resolución de 19 de septiembre de 2003 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Los hechos que desencadenaron la intervención quirúrgica quedan bien reflejados tanto en la demanda como en el escrito de contestación a la misma, por lo que se dan aquí por reproducidos.

Si debe hacer constar que después de la primera intervención fue necesaria una segunda ante la hemorragia padecidaa, siendo intervenido de urgencia para practicar gastrectomia total. Ante el estado favorable que presentaba el paciente en el postoperatorio, fue dado de alta seis días después. Anteriormente se le había informado de la necesidad de una intervención quirúrgica ante la situación clínica que presentaba, indicándole que era una intervención relativamente sencilla.

La Administración Pública alega la existencia de prescripción al fundamentar tal causa de inadmisibilidad, al haberse interpuesto la reclamación administrativa previa a la jurisdiccional, el día 11 de abril de 2003, pasado el plazo de un año exigido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre , si se tiene en cuenta la fecha de la intervención quirúrgica del día 14 de octubre de 1998 y la manifestación de las dos secuelas principales, esto es, el sindrome de Dumping y el sindrome ansioso depresivo que se manifestaron a continuación de la intervención quirúrgica, pero que fue diagnósticada después de la operación, sin que conste la fecha exacta, siendo objeto de tratamiento médico durante los siguientes años.

El resultado de la prueba pericial practicada por médico especialista en medicina Legal y Forense, es del siguiente tenor: considera correcto el diagnóstico (polipo gástrico ulcerado) así como la intervención quirúrgica; la aparición del sindrome de Dumping se presenta en el 14 al 20 % de las gastroctomías parciales y en un 20 a 40% de las totales; se valora la gastrectomía total en 40 a 50 puntos y el síndrome ansioso-depresivo entre 5 a 10 puntos; en todo momento la intervención y posterior tratamiento tanto quirúrgico como médico respondió al protocolo médico correspondiente; la mencionada intervención quirúrgica puede calificarse de fácil, salvo complicaciones, como ocurrió al demandante, pero que fue subsanada enseguida; las dos secuelas son de carácter irreversible en atención a las circunstancias personales del demandante, siendo consecuencia directa de la intervención quirúrgica, aun cuando el síndrome ansioso-depreviso puede tener un origen multifactorial, por la pérdida en calidad de vida de los pacientes gastrectomizados.

Consta respecto a la calificación definitiva de síndrome ansioso-depresivo, que el 25 de septiembre de 1998 (folio 41 del expediente administrativo) se hace constar sobre la situación anímica del demandante, lo siguiente: "muy nervioso y poco consciente de los problemas que puede tener". Posteriormente consta también (folio 189) que fue a partir de mayo de 2002 cuando el demandante comenzó a visitar el Centro de Salut Mental de Adultos de L'Hospitalet de Llobregat, sin que con anterioridad la Administración Pública haya acreditado que el diagnóstico del síndrome ansioso-depresivo se produjese con anterioridad, al menos en un año de diferencia con la fecha de interposición de la reclamación administrativa, esto es, el 11 de abril de 2003.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se constan en los escritos presentados por las partes litigantes, en relación con la prueba practicada y, por unanimidad, se llega a la conclusión de que en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional por los siguientes motivos.

Como es sabido, la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999, 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000 , viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según los artículos 139 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una intervención quirúrgica y posterior control postoperatorio que culminó en la muerte de la paciente, pudo generar un daño efectivo (moral y económico) a los herederos de la persona fallecida, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b) Si entre la actividad administrativa y el daño producido existió nexo de causalidad.

Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo. Ello nos conduce, de manera más precisa, al examen de la concurrencia del denominado título de atribución, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 9 de octubre de 2000

"La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.

El título de atribución concurre, as(, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la..."

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primera, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segunda el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado (nuevamente la sentencia de 3 de octubre de 2000 , antes citada).

Conclusión de todo lo anterior es que en ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a)La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b)La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

En definitiva, la carencia de un consentimiento informado en los términos del artículo 10 Ley General de Sanidad , hoy regulado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre .

Cabe discutir la concurrencia de la necesaria relación de causalidad, entendida como enlace causal y objetivo entre la actividad administrativa y el daño causado, pues es un hecho objetivo que el interesado sufrió un daño como consecuencia de la intervención quirúrgica, que supuso la pérdida del ojo izquierdo.

No obstante lo anterior, conviene aclarar en este extremo que desde el punto de vista de la acción administrativa sanitaria relevante al presente caso, la única que puede ser considerada es la referida a dicha intervención y en la descripción de los hechos que hemos expuesto.

Más difícil es afirmar que se dé el tercero de los requisitos a los que antes aludíamos. La parte sitúa el título de atribución en una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria que se concreta en un incorrecto control y seguimiento del postoperatorio.

Los términos del informe pericial, reflejados anteriormente, son bien elocuentes no permiten justificar la mala praxis que pretende la actora, y menos aun contrastado con la información que proporciona la documental obrante en autos, donde se acredita que la intervención quirúrgica se realizó según el protocolo medico exigido para dicha operación. Lo mismo se puede decir del postoperatorio seguido después de la intervención quirúrgica, así como incluso de la segunda operación a que fue sometido el demandante ante la hemorragia sufrida como consecuencia de la primera intervención.

Por ello, tenemos que compartir la conclusión sentada en el informe pericial, esto es, que la praxis seguida se corresponde con la normalidad de los casos en función de la incidencia común del riesgo, por lo que debe considerarse praxis adecuada al no justificarse una situación de incidencia incrementada de este preciso riesgo común que justificase una intervención quirúrgica diferente ni un control postoperatorio diferente, lo que fuerza a negar la concurrencia del necesario título de atribución que pueda legitimar la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración Pública demandada.

TERCERO.- Respecto del cumplimiento de haber suministrado la información correspondiente al paciente o a la familia, con indicación del tratamiento a seguir y riesgos posibles derivados del tratamiento médico, a efectos de obtener el consentimiento, conviene saber lo siguiente.

El denominado consentimiento informado encuentra su fundamento en los principios de autodeterminación de la persona y de respeto a su libertad personal y de conciencia, de forma tal que, su base constitucional enlazaría con el propio reconocimiento de la dignidad de la persona contemplado en el artículo 10,1 de la Constitución, de manera tal que, la información proporcionada a través del conocimiento de los riesgos y alternativas terapéuticas permita al enfermo optar entre las diversas posibilidades que se presenten de acuerdo con sus propios intereses.

Sin perjuicio de lo establecido al respecto en el Real decreto 2072/78 que aprobó el Reglamento de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social cabe afirmar que en España aparece la primera regulación relativa al consentimiento informado en el artículo 10 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y con posterioridad a la misma en un amplio espectro de normativa que abarca desde el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina de 4 de abril de 1997, conocido como Convenio de Oviedo y ratificado por España en 1999 , hasta la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pasando por la legislación propia de las Comunidades Autónomas, que en lo que atañe a Cataluña, se materializa en la Ley 21/2000 de 29 de diciembre sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y a la documentación clínica .

Recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 y 10 de febrero de 2000 que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios, puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo.

Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio,

La Ley General de Sanidad, al disponer en su artículo 10 que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5 ); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención" (apartado 6 ), excepto en determinados supuestos y, finalmente, "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (apartado 11) da realidad al llamado "consentimiento informado", estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas, tal como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 ).

No debe desvincularse de forma absoluta la omisión de información, en caso de que no se haya producido realmente) del daño corporal, al entenderse en algunas sentencias, que dicha preterición del consentimiento supondría un daño moral y grave, distinto y ajeno al daño corporal

No obstante, de la doctrina jurisprudencial más reciente permite afirmar que la ausencia de consentimiento no puede entenderse exclusivamente como sustrato fáctico de una eventual infracción de las previstas en los artículos 32 y siguientes de la ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad , sino que determina ya, la inadecuación misma de la prestación médica que se lleva a cabo.

Y al mismo tiempo no cabe confundir las exigencias derivadas de a legislación aplicable, con el estado de la técnica y de la ciencia. Ello es así, por cuanto los efectos de la falta del consentimiento informado, serán distintos según la actuación administrativa hubiese sido o no conforme a la lex artis, para lo cual ineludiblemente se impone la inmersión en el análisis del nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria y quirúrgica con el fallecimiento del interesado.

No siempre la falta de información o de consentimiento supone un presupuesto fáctico de exigencia de responsabilidad patrimonial, pues puede concurrir un caso de riesgo vital ante el cual, el médico está obligado a adoptar las decisiones urgentes y más adecuadas para salvar la vida del paciente.

De acuerdo con la doctrina expresada por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , la Administración asume la carga de demostrar la existencia de consentimiento informado, cuando no conste escrito alguno de haberse practicado dicha información, (produciéndose una inversión de la carga de la prueba) por lo que en consecuencia, a sensu contrario, debe proclamarse que la carga de la prueba en cuanto a la inexistencia del consentimiento, en la medida que conste debidamente documentado, corresponderá a quien lo aduzca pese a haber firmado el correspondiente documento al respecto

Por lo tanto, los efectos de esta falta de consentimiento, según lo que en el párrafo anterior se acaba de exponer, no pueden ser los mismos en los casos en los que la Administración haya actuado conforme a la lex artis y se haya producido el daño al concurrir un riesgo imprevisible (en ausencia de fuerza mayor, claro está) de aquellos otros casos en los que la actuación médica no se ha producido conforme a la lex artis, pues en estos últimos supuestos, lo determinante a juicio del Tribunal sería la infracción de la praxis médica, como causa del daño antijurídico, sin perjuicio de que la omisión del consentimiento informado deba valorarse y tenerse en consideración a los efectos de determinar el importe de resarcimiento.

En el presente caso, la alegada falta de información y posterior consentimiento del paciente debe ser valorada en función de las circunstancias concurrentes y en atención al principio de proporcionalidad. Se ha dicho con anterioridad que la ciencia médica no es exacta y es imposible, en ciertas intervenciones médicas, prever si habrá complicaciones o no. La intervención quirúrgica practicada al demandante no puede calificarse de riesgo, ni tampoco de complicada. No obstante, hubo una complicación en el postoperatorio que fue rápidamente subsanada con nueva intervención, como se ha indicado anteriormente.

Además, las dos secuelas padecidas no pueden imputarse directamente a una mala praxis médica, sino que son una consecuencia lógica y admitida por la ciencia médica, de la intervención quirúrgica practicada, en la proporción anteriormente indicada y que se destaca en el informe pericial.

Por ello, este Tribunal considera que no concurre la causa de inadmisibilidad de prescripción, respecto de la consolidación de las secuelas de del síndrome de Dumping, ni tampoco del síndrome ansioso-depresivo. Pero asimismo considera, en atención al informe pericial y las preguntas que posteriormente se formularon al Sr. David que, no se acredita, como se ha indicado anteriormente, que hubiese error en el diagnóstico, ni tampoco deficiencia en la asistencia médica, tanto quirúrgica como postoperatorio.

En consecuencia es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Desestimar el recurso.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 26 DE JUNIO DE 2006, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.