Sentencia Administrativo Nº 608/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4520/2013 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA : 00608/2015

Procedimientos Ordinarios Nº 4520, 4521 y 4688 de 2013

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a quince de octubre de dos mil quince.

En los recursos contencioso-administrativos acumulados que con los números 4520, 4521 y 4688 de 2013 penden de resolución en esta Sala, interpuestos por D.ª María Luisa , D.ª Adelina , D. Ángel , ' DIRECCION000 , C.B.', 'Cruceros Rías Bajas, S.L.' y 'Naviera Mar de Ons, S.L.',representados por D. Ignacio Manuel Espasandín Oteroy dirigidos por D. Javier Sánchez-Agustino Mariño,contra las Resoluciones de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de 24-5-2013, 7-6-2013, 2-8-2013 y 4-10-2013. Es parte demandada la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras,representada y dirigida por la Letrada de la Xunta de Galicia. Actúa como codemandada 'U.T.E. Grupo Acuña',representada por D.ª Sonia María Rodríguez Arroyoy dirigida por D. Gaspar Otero Campos.La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO : Una vez admitidos a trámite los tres recursos contencioso-administrativos presentados, se practicaron las diligencias oportunas, y, tras ser acordada por autos de 17-12-2013 y 11-2-2014 la acumulación de los recursos 4521 y 4688 al 4520, se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó que se dictase sentencia estimando íntegramente los recursos interpuestos.

SEGUNDO : Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito formulando oposición a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y suplicó que se dictase sentencia desestimando los recursos. Lo mismo hizo la entidad codemandada al cumplimentar dicho trámite.

TERCERO : Una vez practicadas, con el resultado que consta en autos, las pruebas admitidas, y cumplimentado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, para lo que, por providencia de 25- 9-15, se fijó el 8-10-15.

CUARTO : En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado Sr. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO : Son objeto de los presentes recursos contencioso-administrativos acumulados las siguientes resoluciones de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras: de 24-5-2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 22-3-2013 de su Secretaría Xeral Técnica, por la que se anunció la licitación de procedimiento abierto, por trámite de urgencia y sistema multicriterio, para la concesión de obra pública para la construcción y explotación de un camping de segunda categoría en la isla de Ons; de 7-6-2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de la Mesa de Contratación de excluir del procedimiento de licitación a la agrupación de empresarios recurrente; de 4-10-2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 11-6-2013 de adjudicación de la referida concesión, y de 2-8-2013 por la que no se accede a la suspensión solicitada en dicho recurso.

SEGUNDO : La parte actora pretende en su demanda, de forma principal, que se anule la resolución de 7-6-2013, por la que se confirma su exclusión de la licitación, y se retrotraigan las actuaciones al momento en que se produjo esa exclusión. De forma subsidiaria, que se anule la cláusula Nº 9 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y la Resolución de 24-5-2013, obligando a la Administración a redactar de nuevo dicha cláusula y retrotraer la actuaciones al momento anterior a la licitación del concurso. De forma subsidiaria a la anterior, que se declare la nulidad total del PCAP. Y, en último orden de subsidiaridad, que se anule la Resolución de 4-10-2013 y la adjudicación del contrato. Estas pretensiones están redactadas de forma confusa, pero cabe entender que la agrupación de empresarios recurrente lo que interesa es, de forma principal, que se retrotraigan las actuaciones al momento en el que se produjo su exclusión, con anulación de todas las posteriores, y se permita su participación en la licitación, ya que esa participación es conforme con la interpretación del PCAP y de la normativa aplicable que considera procedente; o que, de no estimarse así, se anulen todas las resolución impugnadas a fin de que se proceda a una nueva licitación excluyendo del PCAP las cláusulas que considera contrarias a la legalidad; y, en último término, que de no aceptarse sus alegaciones sobre el contenido del PCAP o sobre su interpretación, se anule la adjudicación, al no reunir la entidad adjudicataria los requisitos necesarios para serlo. Entendidas así las pretensiones de la parte actora, hay que aceptar su alegación de que no hay incompatibilidad entre la impugnación del PCAP que rige el concurso y su voluntad de participar en él.

TERCERO : La primera causa de nulidad que aduce la parte actora en los fundamentos de derecho materiales de su demanda es la infracción de lo dispuesto en el art 86.1 y 3 de la Ley 30/1992 , ya que el 27-8-2012 formuló, en la fase de información pública, alegaciones sobre el anteproyecto del camping y no se satisfizo su derecho, que establece dicho precepto, a obtener de la Administración una respuesta razonada. Lo que se denuncia es un defecto formal, y para que tuviese efectos anulatorios sería preciso, como establece el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , que hubiese dado lugar a la indefensión de los interesados, y en la demanda no se explica por qué tal consecuencia se produjo y en qué consistió esa indefensión. Por ello esta alegación no puede ser acogida. Tampoco puede serlo la de que se siguió de forma injustificada el procedimiento de urgencia. La declaración de urgencia aparece motivada y responde a datos objetivos, como son las dificultades para proceder durante el invierno, por las condiciones meteorológicas adversas, al transporte de los materiales y del personal necesarios para la ejecución de la obra, o para su inicio durante el verano, que supondría graves inconvenientes dada la gran afluencia de visitantes a la isla de Ons en esa época. El que posteriormente la realización de las obras haya sufrido retraso no desvirtúa la urgencia para acometerlas, y podrá dar lugar, en su caso, a otras consecuencias. Tampoco es de acoger lo que se alega sobre la contradicción entre anteproyecto de obra y el PCAP respecto a la categoría del Camping. En el fundamento séptimo de la resolución de 24-5-2013 ya se explica la diferencia de términos empleados por la Ley 7/2011 y el Decreto 143/2006 para referirse a las categorías de las instalaciones de camping, puesto que está claro que el anteproyecto se refiere a uno de la categoría inferior, que en la terminología de la citada ley es la segunda y en la del decreto la tercera.

CUARTO : Las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Bueu califican el suelo destinado al camping litigioso como suelo no urbanizable de protección de parajes naturales. En la Ordenanza 5 de esas normas se autoriza la actividad de acampada regulada, con las instalaciones mínimas complementarias. La parte actora entiende que la clasificación que ahora le corresponde, por aplicación de la Disposición transitoria primera de la Ley 9/2002 , es la de suelo rústico, en el que dicha ley solo permite, en su artículo 33.1.b), la acampada de un día. Este apartado del precepto se refiere a los usos no constructivos, pero entre los constructivos existen otros, como los de los apartados e) y j) de su número 2, que puede autorizar la Administración autonómica en suelo rústico de protección de espacios naturales, según dispone el artículo 29.2 de dicha ley , y en los que cabe encuadrar una actividad como la de camping. Por tal motivo tiene que ser rechazado lo que en la demanda se alega sobre este extremo, y también en lo que se refiere a la ausencia de informe de impacto ambiental, pues, tras haber sido solicitada la correspondiente evaluación, la Secretaría Xeral de Calidade e Avaliación Ambiental declaró el 6-6-2012 la no necesidad de someter el proyecto al trámite de evaluación ambiental. Y lo mismo cabe decir sobre la falta de informe del Patronato del Parque Nacional de las Islas Atlánticas, ya que se exige para los proyectos que puedan tener un impacto significativo o afectar a los valores naturales.

QUINTO : Los fundamentos de derecho 8, 9, 10, 11 y 12 de la demanda se refieren a la exclusión de la agrupación de empresarios demandante acordada por la Mesa de Contratación y a los fundamentos de esa exclusión. Se alega al respecto que la exclusión se produjo de forma verbal y no motivada; que no se concedió trámite de subsanación; que una cosa es la capacidad para contratar y otra la capacidad para participar en una licitación; que las cláusulas 9 y 12.1.12 del PCAP son nulas por vulnerar los principios de libertad en el acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato; y que las comunidades de bienes tienen capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones conforme a la normativa civil, mercantil y tributaria. Sobre la primera de las referidas alegaciones hay que indicar que el artículo 82 del Reglamento general de contratación de las Administraciones Públicas dispone que la Mesa de Contratación, una vez calificada la documentación correspondiente, hará un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo; y que el artículo 83.4 de ese reglamento dice: 'El Presidente manifestará el resultado de la calificación de los documentos presentados, con expresión de las proposiciones admitidas, de las rechazadas y causa o causas de inadmisión de estas últimas y notificará el resultado de la calificación en los términos previstos en el artículo anterior'. Y esto fue lo que se hizo en el caso que se enjuicia. Por lo que se refiere a la no concesión de la posibilidad de subsanación de defectos, este trámite se refiere a la falta de acreditación del cumplimiento de requisitos, que es lo que puede ser subsanado, no a una oportunidad para cumplir requisitos que no se cumplían en el momento en el que se presentaron las proposiciones.

SEXTO : La distinción entre la capacidad para contratar y la capacidad para participar en una licitación que realiza la parte actora carece de apoyo normativo. Es cierto que el artículo 54 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP ) se refiere a las condiciones de aptitud para contratar con el sector público, y dice que solo la tienen las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Pero eso no quiere decir que en la licitación puedan participar quienes no sean personas naturales o personas jurídicas. El artículo 146 de la LCSP , que forma parte de la subsección en la que se regula la licitación de los contratos públicos, dispone en su número 1.a) que las proposiciones que se presenten en el procedimiento abierto, y las solicitudes de participación en los procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo, deberán ir acompañadas de los documentos que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación. Por lo tanto quien no tenga personalidad jurídica por no ser una persona física o jurídica no puede participar en la licitación, pues no puede acreditar esa personalidad. El artículo 40 de la LCSP establece qué actos pueden ser objeto del recurso especial en materia de contratación, y en sus apartados 2.a) y b) enumera los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, y determinados actos de trámite, entre ellos los de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. Y para impugnar esos actos, todos muy anteriores a la concertación del contrato, solo está legitimada, según el artículo 42 de dicha ley , la persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. En consecuencia tiene que ser rechazada la denunciada nulidad de las cláusulas 9 y 12.1.1.2 del PCAP. Las referencias al tratamiento de las comunidades de bienes en los ámbitos civil, mercantil o tributario que hace la parte actora no va acompañada de la indicación norma o de cita jurisprudencial alguna que les reconozca personalidad jurídica. En la escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada 'Camping Isla de Ons, S.L.', que la parte actora acompañó con su demanda, ' DIRECCION000 , C.B.' ni suscribe participaciones ni hace aportaciones; quienes hacen una y otra cosa son D.ª Adelina y D. Ángel , aunque manifiesten que lo hacen 'al interés' de dicha comunidad de bienes. Además el interés público que ha de perseguir la contratación de las Administración determina que se establezcan en la ley normas especiales sobre capacidad, se exija la acreditación de solvencia y, en determinados casos, la clasificación de las empresas, y también se establezcan prohibiciones para que contraten con el sector público empresas en las que concurran determinadas circunstancias.

SÉPTIMO : Sostiene la parte actora que la entidad adjudicataria no acreditó su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, ya que una de las empresas que la forman, 'Naviera Illa de Ons, S.L.', procedió al despido de trabajadores por causas económicas y tecnológicas. El hecho de que se haya procedido a esos despidos puede ser prueba de una menor actividad económica, pero no de falta de solvencia en esa materia, que tiene que acreditarse del modo previsto en el PCAP, por lo que no puede aceptarse esta alegación. Tampoco la que considera nula la cláusula 19 del PCAP, que impone al adjudicatario del concurso la obligación de constituir una sociedad anónima de nueva creación para la ejecución del contrato. Según la parte actora, esta exigencia restringe la capacidad y libertad de acceso a los procedimientos de licitación, al preterir a otras formas mercantiles válidas en derecho. No cabe entenderlo así, porque dicha constitución es requerida para la ejecución del contrato, no para participar en la licitación, y la parte actora no explica qué es lo que impide a las personas naturales o jurídicas que presenten proposiciones constituir posteriormente una sociedad anónima.

OCTAVO : Sobre la adjudicación del contrato la parte actora invoca como causa de nulidad que formó parte del órgano de contratación el Director del Parque Nacional de las Islas Atlánticas, quien aparece firmando una carta de recomendación incluida en el sobre A de la proposición de la 'UTE Grupo Acuña'. Ese documento no es una carta de recomendación, sino uno de los certificados de buena ejecución de obras, o de servicios y trabajos realizados, a los que se refieren los artículos 76 y 78 de la LCSP , y que es obligado expedir si lo certificado se ajusta a la realidad, por lo que no puede ser acogida la alegación de la parte actora. En cuanto al PCAP lo que argumenta la parte actora es que contiene una selección de criterios que por su indeterminación e imprecisión impiden al licitador presentar una proposición que suponga la alternativa más viable. Para demostrar lo que sostiene al respecto pone el ejemplo de que pudiese ser adjudicataria del concurso una empresa que presentase un proyecto de pésima calidad con una inversión muy baja, lo que posibilitaría una oferta económica que no se podría superar. Lo que no explica la parte actora es cómo un proyecto que tendría que ajustarse a lo establecido en el anteproyecto aprobado podría ser de pésima calidad, y cómo uno de esas características podría realizarse sin variar sustancialmente el modelo establecido, pues de incurrir en esa variación sería rechazado por la Mesa de Contratación, tal como prevé el Reglamento General de contratación. Por ello este argumento no puede ser aceptado. Lo mismo ha de decirse del que se refiere al incumplimiento en la proposición de la adjudicataria de la capacidad exigida para la fosa séptica a instalar. Dice la parte actora que el anteproyecto contempla una con capacidad para 325 personas, y que la propuesta por la adjudicataria la tiene solamente para 276. Este es el número máximo de habitantes que figura en la proposición presentada por 'UTE Grupo Acuña', y en su proyecto se dice 'Se ha elegido un equipo para tratar las aguas de 276 habitantes máximo, por lo que el equipo se elige para 300 habitantes equivalentes. Este equipo es más que suficiente dado que los habitantes equivalentes son para instalaciones tipo doméstico, en este caso existirán menos vertidos de cocina por lo que la capacidad de la depuradora elegida es superior a los 300 habitantes'. Por último, la parte actora impugna las valoraciones otorgadas a los licitadores, y dice que lo hace por no reunir la motivación suficiente sobre los criterios técnicos conforme al pliego; pero no concreta qué valoraciones le parecen correctas y cuáles no, y además termina afirmando que el acuerdo de adjudicación debe ser otro y no resultar adjudicataria la entidad propuesta, con lo que no se sabe si se inclina por otra, lo que obviamente no le corresponde, o si esto no es sino otra manifestación de su postura sobre la nulidad total del procedimiento de contratación. Por ello tampoco esta alegación puede ser acogida, de modo que, en definitiva y por todo lo expuesto, el recurso tiene que ser desestimado.

NOVENO : Las costas de los recursos han de ser impuestas, al ser desestimados, a la parte actora ( artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional ), si bien con el límite de 1.500 euros en cuanto a los honorarios de los letrados de cada una de las partes demandadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por D.ª María Luisa , D.ª Adelina , D. Ángel , ' DIRECCION000 , C.B.', 'Cruceros Rías Bajas, S.L.' y 'Naviera Mar de Ons, S.L.' contra las resoluciones de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras referidas en el primer fundamento de esta sentencia. Se imponen a los recurrentes, con el límite indicado, las costas de los recursos.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.