Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 608/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4688/2019 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 608/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 4688/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 18 de marzo de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4688/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Moreno Ramírez, en nombre y defensa de don Jeronimo, contra la sentencia nº 248/19, de 26 de abril 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 553/17, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación en escrito presentado el 22/05/19 con base a los motivos que expone, pidiendo acuerde revocar la sentencia 248/2019 de fecha 26.04.2019, en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución en la que se acuerda denegar la Autorización de Residencia de Larga Duración solicitada.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito el 25/09/19, exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, con imposición de costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia nº 248/19, de 26 de abril 2019, al PA 553/17, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el 11 de agosto de 2017, dictada en el expediente número de referencia NUM000 en la que se acordaba la expulsión del interesado y su prohibición de entrada en España por TRES años.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- ARRAIGO FAMILIAR DEL SR. Jeronimo.

En el acuerdo se manifiesta que mi defendido se encuentra irregularmente en territorio nacional ya que carece de pasaporte y visado, documentos imprescindibles para su entrada y permanencia en España, careciendo igualmente de documentación regular para su estancia en nuestro país, de domicilio estable y conocido, así como de arraigo familiar, social, laboral y de medios económicos suficientes en España, calificándose los hechos como una presunta infracción administrativa recogida en el artículo 53.1 a), proponiendo la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período DE TRES AÑOS, conforme a los artículos 57.1 y 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

La sanción propuesta es inmotivada y desproporcionada. El artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000 sanciona las infracciones graves (la que se le imputa a mi defendido), con multa de 501 a 10.000 Euros. El artículo 57 del mismo cuerpo legal permite que en lugar de la sanción de multa se imponga la de expulsión. La recogida en la primera de las disposiciones es la sanción general, la segunda es la excepcional y siendo la más gravosa para el extranjero, yendo acompañada además de una prohibición de entrada de tres años.

Al proponerse la sanción de expulsión sin motivación alguna que justifique la elección de la opción más grave, el acuerdo es inmotivado, impide a mi defendido conocer las razones de la propuesta de sanción, generándole una grave indefensión.

La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, constituye una garantía para el administrado y facilita el control jurisdiccional de la Administración ( artículo 106.1 de la Constitución) puesto que así podrá comprobarse si sigue con objetividad los intereses generales, lo que impone el artículo 103 de la Constitución.

Como dice el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 18-3-03: 'Si la regla general, en los supuestos de estancia ilegal es la sanción de multa, no se adivinan las razones que hayan llevado a la Administración a imponer la sanción de expulsión, que puede hacerlo, eso si, pues los términos del artículo 57 así lo permiten, pero ello debe ser motivado para no causar indefensión a la parte, y sobre todo, para saber este juzgado las razones que condujeron a dicha decisión (...) se está en presencia de total ausencia de motivación por decretar la expulsión (...)'.

Por su parte, la sentencia de la sede de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 26-11-02 dice: (...(

Mantiene la resolución a la que realizamos alegaciones que la sanción de multa no sería procedente porque al carecer de habilitación legal para trabajar en España, no tendría capacidad para hacer frente a la misma. Ello no es razón para imponer la expulsión. En primer lugar porque se presume que el extranjero no dispone de medios suficientes para hacer frente a la multa simplemente porque carezca de autorización administrativa para trabajar. En segundo lugar, porque siempre cabe, en la fase de ejecución de la sanción, si no es abonada, que sea sustituida por otra medida más gravosa. Pero lo procedente es 'dar la oportunidad' de hacer frente a la multa.

Por supuesto que no es razón tampoco para imponer la medida de expulsión que la de multa no suponga una variación de la situación administrativa, porque con ella no se consigue la habilitación para permanecer en España de modo legal. Esto es obvio. Pero también lo es que estamos ante un proceso sancionador, no ante uno de regularización del extranjero. La Ley de Extranjería penaliza el incumplimiento de una serie de requisitos administrativos. Para obtener el permiso pertinente, habremos de acudir a otros ámbitos de la ley citada y serán otros los órganos administrativos competentes para otorgar, en su caso, la residencia legal al extranjero.

La medida de expulsión es la última a imponer, y la más excepcional.

El Sr. Jeronimo se encuentra en España por encontrarse familiares del mismo los cuales residen de forma legal desde hace años, en busca de un futuro y un trabajo con el que poder sustentarse. Se encuentra empadronado junto a su familia con la que reside en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de El Palo, Málaga; disponiendo de cobertura médica en el Sistema Andaluz de Salud.

A fin de acreditarlo, ya constan unidos en el expediente administrativo como:

.- Documento no 1, certificado de empadronamiento individual.

.- Documento no 2, certificado de empadronamiento familiar.

.- Documento no 3, acreditación de estar dado de alta en SAS.

Igualmente en el acto del juicio quedó debidamente acreditado la situación socio-familiar de sus tíos directos con los que convive.

Existiendo y quedando totalmente acreditado el arraigo social y familiar del Sr. Jeronimo, el acuerdo es, en definitiva, desproporcionado e inmotivado.

La medida de expulsión es la última a imponer, y la más excepcional. El acuerdo es, en definitiva, desproporcionado e inmotivado.

- VULNERACIÓN DIRECTIVA 2008/115/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO.

En la Resolución frente a la que se interpone el presente Recurso, se recoge que concurren los presupuestos para proceder a su expulsión material por no haberle concedido plazo para la salida voluntaria o por no haberlo cumplido; y es que para poder dar la opción de lo dispuesto en la citada Directiva de Retorno Voluntario, el procedimiento a incoar para tramitar el procedimiento de expulsión, en ningún caso podría ser el preferente, sino el Procedimiento Ordinario previsto en el art. 63BIS de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que concede un plazo voluntario para la salida obligatoria del extranjero sin que la misma lleve aparejada la prohibición de entrada que ahora se le impone.

Esta manifestación sería correcta si el procedimiento incoado hubiese sido el Ordinario y se le hubiese concedido un plazo para el cumplimiento voluntario de la misma, no siendo así, la orden de expulsión que ahora se pretende ejecutar sobre mi defendido, supone una clara vulneración de los arts. 6 (decisión de retorno), 7 (salida voluntaria) y 8 (expulsión) de la Directiva 115/2008.

La no correcta transposición de la Directiva 115/2008/CE, no puede perjudicar, en modo alguno al Sr. Jeronimo, ya que sería más que necesario:

.-La existencia de un verdadero sistema de control del retorno forzoso (art. 8.6 de la Directiva).

.-La obligación de los estados miembros de proporcionar a los repatriados vías de recurso efectivas (art. 13 de la Directiva), que conecta directamente con la cuestión de las medidas cautelares suspensivas de la ejecución de las decisiones de retorno.

.-El tratamiento coherente de la situación de los inexpulsables y del derecho de permanencia por razones compasivas, humanitarias o de otro tipo (art. 6 de la Directiva).

.-El fomento de alternativas a la detención y el uso proporcionado de medidas coercitivas. La mejor concreción del concepto 'riesgo de fuga' (art. 3.7 de la Directiva)

No resulta, por tanto, de derecho pretender aplicar la Directiva de retorno sin todas las garantías jurídicas que de la correcta aplicación de la misma devendrían y ampararían a mi defendido.

La inadecuación del procedimiento y la ilegalidad del mismo, nos lleva a solicitar la declaración de nulidad del mismo.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad.

Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

-.Entrando al fondo del asunto , no podemos por más que invocar el criterio manifestado por el juzgador de instancia, sobre la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida principal a raíz del criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14 ). Como es sabido, en dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la normativa que precisamente considera infringida la parte ahora recurrente, esto es, la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea ; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar, sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Atendiendo a lo anterior, no se ha acreditado por la parte ahora recurrente en apelación que se encuentre en alguno de los supuestos previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 6 de la meritada directiva; por otro lado, sí constan elementos negativos suficientes para considerar la expulsión del ciudadano extranjero, más allá de la mera permanencia de forma irregular: a pesar del tiempo transcurrido -ahora SÍ reconoce que estuvo en territorio español por tiempo superior a los 90 días- , haya intentado regularizar su situación mediante la obtención del permiso de residencia, que tenga un arraigo en territorio español, definido como la especial vinculación del ciudadano extranjero con el lugar en que habita, mediante el desempeño de una actividad laboral, el seguimiento de estudios o el hecho de tener familiares a su cargo.

Además, hay que señalar que aunque se impusiera una sanción pecuniaria, el pago de la mismo no le habría eximido de abandonar el territorio español, que la resolución por la que se impone una multa no es un título que permita a un nacional de un tercer país en situación irregular permanecer legalmente en territorio español, toda vez que, al margen de si la multa se paga o no, dicha resolución se notifica al interesado con la advertencia de que debe abandonar el territorio en un plazo de quince días, y que, si no obedece podrá ser perseguido sobre la base del artículo 53, letra a), LOEX, pudiendo ser expulsado de forma inmediata.

De nuevo, y en refrendo de nuestros argumentos, nos remitimos al criterio de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, quien en su sentencia núm. 1947/2015 de 28 julio [JUR 2015286929], recaí da en el recurso de Apelación núm. 39/2013, viene a responder a las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación; así, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: (...)

CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

'SEGUNDO.-........Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Ahora bien, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En el presente caso, para empezar, en la demanda se planteó que la resolución no estaba motivada al no atender los aspectos personales de la parte actor con España donde llevaba residiendo, según su versión subjetiva de los hechos, con familiares pero sin identificar la fecha y, dicha carencia de motivación se extendía a la cuestión de la proporcionalidad de la sanción. Pues bien, dando aquí por reproducidas los brillantes razonamientos de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de de 11 de febrero de 2013 en relación con el concepto y alcance del deber de motivación que derivaba del art. 54 de la ya derogada Ley 30/1992 de RJAP y PAC vigente al tiempo de los hechos (HOY sustituido por el art. 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre ), resulta evidente de la demanda presentada el recurrente y su representación conocían perfectamente los hechos por los que fue detenido (estancia en territorio nacional sin autorización para residir o trabajar en España (folio 1 del expediente administrativo y muchos otros posteriores que son repetición) y que por la razón legal contenida en el art. 53.1.a) de la LO 4/2000 se acordó su expulsión. Que el recurrente no estuviese conforme con dicha conclusión y pronunciamiento administrativo por no atender a sus circunstancias personales, en modo alguno puede entenderse como 'falta de motivación'. Asimismo, D. Jeronimo era perfectamente sabedor de que su permanencia en territorio español era contraria a derecho; si a ello se unía que la infracción de carácter objetivo o abstracto sin necesidad de ningún resultado para la concurrencia de culpabilidad, con todo ello que se daba dicho requisito de la motivación sobradamente.

Y en cuanto al argumento principal de las pretensiones de la parte actora, y atendiendo a la sentencia del Tribunal de Justicia mencionada, el expediente administrativo muestra que el interesado, cuando fue detenido, iba indocumentado (folio 1 que, por lo demás, no ha sido impugnado en su autenticidad ni en su eficacia probatoria); asimismo carecía de situación legal para permanecer en España pues, al tiempo de la detención allá por el 26 de mayo de 2017 nada le constaba en dicho sentido. Es más, dicha carencia del pasaporte y de visado por el recurrente resultaba evidente que el mismo, con entrada ilegal en España, justificaba la aplicación del procedimiento preferente. De lo anterior resultaba claro que, tales extremos (la indebida entrada y la irregular estancia en España por falta de regularización), demostraban a las claras una actuación contraria a derecho, pero por parte de la actora que, a más a más, tampoco desvirtuó en sede judicial. Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recogía con carácter general el artículo 29 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre , y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues la recurrente se encontraba irregularmente en España, circunstancia que constituye motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

Frente a todo ello le correspondería alegar y acreditar al interesado la concurrencia de circunstancias excepcionales previstas en la Directiva 2008/115/CE, (interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado) que justifiquen la opción por la multa en vez de la sanción más grave de expulsión. Y en el presente caso NO acreditaba ninguna de ella pues de la documentación aportada, no queda probado que el recurrente tuviese un vínculo familiar con personas que dependiesen de él. Antes al contrario, de las documentación presentada en el acto del juicio, se demuestra solo que algunos familiares con los que convive D. Jeronimo habían abonado sus deudas con la Seguridad Social; y que el recurrente subsistía de ellos y no al revés. En definitiva, con dicha parquedad probatoria, en modo alguno quedaba demostrado ni el cumplimiento o concurrencia de ninguna de las excepciones previstas en la normativa y jurisprudencia comunitaria aquí de aplicación.

En consecuencia, el estudio probatorio expuesto conduce necesariamente a declarar lo correcto y ajustado a derecho de la resolución dictada por la Subdelegación que aquí ha sido objeto de recurso, por lo que debe desestimarse el recurso sin más razones...'.

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito, donde insiste en lo dicho en la instancia sobre la desproporción de la sanción impuesta, entendiendo que debía ser multa, inadecaución del procedimiento preferente... sin rebatir lo dicho al respecto en la sentencia apelada, sin que alegue nada sobre que la misma incida en errónea valoración de la prueba, y aportando documentos en esta segunda instancia sin pedir el recibimiento de la apelación a prueba ni justificar que están dentro de los supuestos legales de admisión de prueba en segunda instancia. En esta segunda instancia no ha pedido el recibimiento del pleito a prueba mediante otrosí y tras señalar los puntos objeto de prueba ( art. 60 Ley 29/98), y tampoco se indica en qué supuesto se basa la apelante del a art. 85.3 de la Ley 29/1998, que limita la admisibilidad de la práctica de prueba a dos únicos supuestos: 1) que una prueba propuesta en primera instancia hubiera sido denegada, y 2) que una prueba propuesta y admitida en la primera instancia no hubiera sido debidamente practicada por causa no imputable al solicitante.

La STC 149/87, de 30 septiembre 1987 resaltó el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la segunda instancia, en lo que abunda la STC núm. 128/2017 de 13 noviembre, señalando que ese Tribunal ha subrayado (en doctrina referida al proceso civil, pero trasladable mutatis mutandis al procedimiento contencioso-administrativo) el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la sustanciación de los recursos de apelación, pues el momento estrictamente probatorio pertenece a la primera fase del proceso (por todas, STC 170/1998, de 21 de julio (RTC 1998, 170) , FJ 2), de manera que esa excepcionalidad exige que la parte interesada en que se practique en apelación determinada prueba denegada en primera instancia aporte los motivos que justifican su práctica, ofreciendo al Tribunal ad quem los imprescindibles elementos de juicio para que pueda decidir, en ejercicio de la competencia que en tal sentido le corresponde, si resulta procedente acordar el recibimiento a prueba en la segunda instancia, añadiendo que cuando la falta de práctica de la prueba en segunda instancia es imputable, a la propia actuación de la actora, debe traerse a colación la doctrina de ese Tribunal conforme a la cual, 'para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo 24CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan' (por todas, STC 179/2014, de 3 de noviembre).'

SEXTO.- A mayor abundamiento, esta Sala tiene dicho en múltiples sentencias que caso que los expedientados estén en el territorio nacional de forma irregular, por no tener ninguna autorización que habilite su estancia, procede su expulsión, a menos que, como razona la sentencia, concurra alguna de las excepciones que impone el derecho de la Unión Europea, puesto que la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, según la STJUE 23-4-15, fijando doctrina sobre la misma el TS en sentencias de 4 de diciembre de 2018, dictada en recurso de casación 5819/2017 , y de 19 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 6533/2017, sobre que en aplicación del art. 53.1.a), en relación con los arts. 55.1.b) y 57.1LOEX, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión; y que esa doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia.

Así puesto que el art. 6 de la Directiva de Retorno, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

Señalando la sentencia, como antes quedó transcrito, que no concurre ninguna de esas excepciones: la documentación aportada, no queda probado que el recurrente tuviese un vínculo familiar con personas que dependiesen de él. Antes al contrario, de las documentación presentada en el acto del juicio, se demuestra solo que algunos familiares con los que convive D. Jeronimo habían abonado sus deudas con la Seguridad Social; y que el recurrente subsistía de ellos y no al revés.

En efecto, la vida familiar ha de ser efectiva, y en autos no consta que así sea. Como dice la sentencia de este Tribunal, Sala de Sevilla nº 310/2009 de 25-02-2009, recaída en el recurso nº 798/200, no sólo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba.

En definitiva, como dice STS del 26 de noviembre de 2019, Recurso: 7066/2018, al FD 2º ' la mera paternidad biológica no otorga ningún derecho, ni puede utilizarse como patente de corso para obviar una decisión de expulsión.'

Además, en relación con la alegación que formula sobre la proporcionalidad de la expulsión y la doctrina contenida en la sentencia de 8 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-568/19 que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal de Justicia de Castilla-La Mancha que ha declarado que ' la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes y ello por mantener que si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

A la vista de esta de esta doctrina, siendo la sanción tipo para la infracción contemplada en el artículo 53.1 a de la Ley Orgánica 4/2000 la de multa y que, para aplicar la expulsión, es preciso que concurrieran otras circunstancias acumulativas y negativas a la mera permanencia en territorio nacional sin contar con autorización de residencia o estancia y constando que, en este caso, concurren circunstancias negativas (señala la sentencia: carencia del pasaporte y de visado por el recurrente resultaba evidente que el mismo, con entrada ilegal en España), procede la expulsión). Estando la resolución que así lo acuerda, como aprecia la sentencia apelada, suficientemente motivada, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Por otra parte, en cuanto a que debió haberse seguido el procedimiento ordinario y no preferente, la sentencia apelada dice: el expediente administrativo muestra que el interesado, cuando fue detenido, iba indocumentado (folio 1 que, por lo demás, no ha sido impugnado en su autenticidad ni en su eficacia probatoria); asimismo carecía de situación legal para permanecer en España pues, al tiempo de la detención allá por el 26 de mayo de 2017 nada le constaba en dicho sentido. Es más, dicha carencia del pasaporte y de visado por el recurrente resultaba evidente que el mismo, con entrada ilegal en España, justificaba la aplicación del procedimiento preferente.

La Ley Orgánica 2/2009, entres otra modificaciones, varía el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 63.1, es decir, que se dieran alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia. b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos. c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Y, además, dispone que en estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata

Señala la STS n º 60/19 del 28 de enero de 2019, Recurso: 3964/2017, que sólo son tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión. Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.

En el mismo sentido, la STS n º 120/19, del 05 de febrero de 2019, Recurso: 6379/2017, FD 4º

'...la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora...'

Al caso de autos, la Administración justifica la tramitación de la expulsión por el procedimiento preferente en que el ahora apelante está Indocumentado carece de pasaporte o visado, carece de domicilio estable, así como de arrraigo social, laboral y económico, con lo que el riesgo de incomparecencia existía. Riesgo de incomparecencia que es uno de los tres supuestos que contempla el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en concordancia con el artículo 7.4 de la Directiva, como uno de aquellos en que pueda suponerse que pueda fugarse.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Jeronimo, contra la sentencia nº 248/19, de 26 de abril 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 553/17.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.