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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 609/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 471/2021 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 609/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100570
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8135
Núm. Roj: STSJ M 8135:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010310
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA DEL OLMO GOMEZ
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 12 de julio de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 471/2021, que ha sido interpuesto por Dña. Nieves, representada por la Procuradora Dña. Ana María del Olmo Gómez, contra el auto dictado en fecha de 2 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 4/2021 de su registro.
Es parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Mediante auto de 2 de marzo de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de los de Madrid denegó la suspensión solicitada.
En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente Dña. Paloma Santiago y Antuña.
Fundamentos
Se ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 2 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 4/2021 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la resolución dictada el día 26 de noviembre de 2020, por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 3 años, como autor de una infracción de estancia irregular en nuestro país, tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La 'ratio decidendi' del auto apelado se expresa, en esencia, en su fundamento jurídico segundo, 'in fine', cuyo tenor literal es el que sigue:
'TERCERO.- Sin entrar lógicamente en el análisis de los motivos de la demanda, ya que serán analizados para dictar la sentencia que proceda, se ha de tener en cuenta a los efectos de esta medida cautelar, que la recurrente no dispone de documentación para residir en España, que no tiene arraigo con nuestro país; el hecho de vivir con hijo no nacido en España no puede ser, en este caso, un dato favorable de arraigo. En relación con el menor, nada impide que pueda regresar con la recurrente a su país. En cuanto al arraigo laboral, aunque aporta un contrato de trabajo, se ha de indicar que el mismo es ilegal, ya que no puede ser titular de un contrato de trabajo sin disponer previamente la correspondiente autorización, que es precisamente de la que carece.'
Se alza la recurrente contra el auto apelado al estimar que el mismo no es conforme a derecho, alegando que la negativa a la suspensión supone un perjuicio de muy difícil reparación para la recurrente, nacional de Colombia, porque se le privaría de su estancia en España, cuando la resolución de expulsión no es firme, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho de defensa, puesto que si finalmente se le admitiera sus peticiones, no se encontraría en España para proceder a su notificación, no pudiendo beneficiarse de tal resultado. Refiere que la recurrente, tiene arraigo familiar pues tiene un hijo menor, que trabaja y está dada de Alta en Seguridad Social, y que su contrato no es ilegal, porque al ser solicitante de protección internacional para ella y para su hijo tiene derecho en tanto se tramita su petición a trabajar por cuenta ajena. Y pone de relieve que no habiéndose acreditado la existencia de circunstancias agravantes concurrentes en la interesada, la no adopción de la medida cautelar frustrará el objeto del procedimiento.
La Abogacía del Estado se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación del auto impugnad al considerarlo ajustado a Derecho.
La Ley Orgánica de Extranjería (LOEX), en su art. 21.2 señala que 'El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente.'
En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuyo artículo 129 señala:
'1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda'. Final del formulario
Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:
'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.
De esta forma, la exégesis del precepto conduce a que la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos con merma del principio de identidad en el caso de estimarse el recurso; y que, aún concurriendo el anterior presupuesto, pueda denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que ha de realizarse debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia. Así, entre otras muchas, la sentencia de 18 de abril de 2016 (recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), expresa que 'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:
'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-04-1993 ( STC 148/1993) 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar '. '.
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En los procesos interpuestos contra actos gubernativos de expulsión de extranjeros, la jurisprudencia y la STS de 11 de abril de 2000, afirma que '...procede acordar la suspensión de la medida de expulsión cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarán a su esfera personal', si bien ha de tenerse en cuenta que 'cuando a un ciudadano extranjero a quien se expulsa del territorio nacional tiene pendiente ante la Administración una solicitud para regularizar su situación en España , como son las cursadas al amparo del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, sin que dicha petición se haya resuelto, su inmediata salida de nuestro país le impediría ejercitar las facultades que le corresponden en el procedimiento administrativo instruido a su instancia ...le causaría unos perjuicios de difícil reparación, al no poder defender su derecho...' ( ATS de 19 julio 1996).
Y la de 14 de marzo de 2002, (Sección 6ª, Sala 3ª) dice que 'Tampoco figura acreditado en autos ni que la demandante se encuentre pendiente de resolución de un procedimiento de regularización, simplemente se alega..., ni que su expulsión suponga ruptura de la convivencia familiar, razones por las que tampoco sería de aplicación la jurisprudencia que invoca. Lo anterior hace que no pueda tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables pues no cabe considerar como tal , en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen como sería la aludida de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo familiar de económico que ya hemos dicho no están acreditados en el caso concreto que nos ocupa, ya que entonces la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que evidentemente no es el propósito del legislador. Tampoco cabe hablar de fumus bonus iuris cuando la recurrente admite su estancia ilegal, ni de que la suspensión supone prejuzgar el fondo del asunto, sin que tampoco nada impida que estimado el fondo del asunto se proceda al retorno de a territorio nacional e incluso la reclamación de perjuicios que hubieran podido ocasionarse...'
En suma, la interpretación que ha venido realizando la jurisprudencia del citado artículo 130 de la vigente ley jurisdiccional en los procesos interpuestos contra actos gubernativos de expulsión de extranjeros, se puede sintetizar diciendo que, aunque se reconoce que en la ponderación del conflicto de intereses han de ser atendidas las circunstancias del caso sin que pueda establecerse un criterio único o absoluto, se parte del principio genérico de la inviabilidad de la suspensión de la ejecución de este tipo de actos, salvo que se acredite que la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, económicos o administrativos.
Recordemos la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (recurso nº 6922/2002, Roj STS 7658/2004):
'CUARTO.- Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:
Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94-.
Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.
Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y
Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos'.
Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada al reiterar en esta sede el arraigo y que la expulsión le generaría perjuicios irreparables.
Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.
Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba, como alega el apelante en su recurso.
En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de 'principio de prueba' sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que 'hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda', de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. Y señala que "cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba, o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él 'basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario-" y, 'cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa'.
Esta doctrina es compatible con la Directiva 2008/115/CE, por cuanto que su artículo 5 dispone que, al aplicarla, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta, la vida familiar, el interés superior del niño y el estado de salud, lo que es extensivo al ámbito cautelar.
Alega la parte recurrente, en esencia, la existencia de arraigo familiar y laboral pues tiene un hijo menor con el que convive y un contrato laboral.
Como se ha dicho, no se trata aquí de verificar en términos de certeza la convivencia real del apelante en una unidad de vida familiar con su hijo, con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, ya que la prueba semiplena es bastante en el proceso cautelar.
Consta en el incidente de medidas cautelares la notificación del acuerdo de iniciación del expediente de expulsión de 25 de agosto de 2020, en el que se hace constar, entre otras apreciaciones que el último trámite presentado por la recurrente es una solicitud de protección en territorio nacional en estado denegado en fecha de 14 de agosto de 2020; partida de nacimiento de su hijo menor Juan Manuel, nacido en Colombia en NUM000 de 2015; un volante de empadronamiento en el que figura la recurrente con su hijo Juan Manuel y otra mujer, con todos ellos de nacionalidad colombiana, con fecha de alta el 15 de septiembre de 2020, el resguardo de presentación de solicitud de protección internacional de la recurrente y de su hijo Juan Manuel de fecha 26 de noviembre de 2019 con validez hasta el 26 de diciembre de 2019; contrato de trabajo indefinido con fecha de iniciación el 24 de julio de 2020.
Pero, aun cuando sea excesivamente débil la prueba relativa a las relaciones del apelante con su hijo, se está en el caso de que de la documentación disponible se desprenden indicios que hacen verosímil la alegación de la vinculación del recurrente con España por razón de sus relaciones paterno-filiales, sin que, a su vez, existan indicios del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, y además consta un contrato de trabajo que permite afirmar indicios de su arraigo laboral que, en este incidente cautelar, no hay por qué dar por sentado.
Así las cosas, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, o desvirtuarse la fuerza de convicción de los elementos probatorios que hemos examinado, la Sala considera que la dificultad o imposibilidad de reparar los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, por razón de la vida familiar en nuestro país del recurrente con su hijo menor de edad, ha de situarse en el primer plano en la valoración de los intereses en conflicto y prevalecer sobre el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo, en el que no se recogen datos negativos susceptibles de agravar el desvalor de la infracción administrativa por implicar alguna clase de riesgo para la seguridad y el orden público, por todo lo cual, habiéndose desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.
Fallo
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Nieves contra el auto dictado en fecha de 2 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 4/2021 de su registro, el cual revocamos y, en su lugar, acordamos la suspensión de la orden de expulsión dictada en fecha de 26 de noviembre de 2010 por la Delegación del Gobierno en Madrid en tanto que se dicte sentencia firme en los autos principales, sin formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0471-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.