Sentencia Administrativo Nº 61/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 233/2013 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00061/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Recurso de Apelación 233/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. José Borrego López.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

Dª. Mª Belén Castelló Checa

D. Antonio Rodríguez González.

SENTENCIA Núm. 61

Albacete, dieciséis de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación 233/13 interpuesto por Mostos Internacionales SA, representada por el Procurador Sr. Ponce Riaza y dirigido por el Letrado Sr. Pérez Pérez, contra el auto de fecha 2 de noviembre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Ciudad Real en la Pieza Separada de Medidas Cautelares 243/2011, en materia de control de vertidos, y como parte apelada el Ayuntamiento de Valdepeñas, representado por el Procurador Sr. Legorburo Martínez y dirigido por el Letrado Sr.Galán Ruíz.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Ciudad Real dictó en fecha 2 de noviembre de 2012 auto con la siguiente parte dispositiva:

'Que no ha lugar a la medida cautelar solicitada por la mercantil Mostos Internacionales S.A.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo solicitando que anule la resolución impugnada y acuerde haber lugar a la adopción de una medida cautelar consistente en suspender la ejecución del acuerdo que impone a Mostos Internacionales SA la instalación de una caseta en la calle Rafael Llamazares para el control de vertidos que conste de arqueta, caudalímetro, tomamuestras, registrador de corriente y sistema de emisión de datos en continuo, sin perjuicio del Derecho del Ayuntamiento de Valdepeñas a efectuar cuantos controles analíticos o de otro tipo estime convenientes para asegurar que por el colector litigioso únicamente se evacuan aguas pluviales.

Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada Ayuntamiento de Valdepeñas para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en forma legal solicitando que se resuelva denegando la medida cautelar solicitada y consistente en la suspensión cautelar del acuerdo impugnado.

TERCERO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la práctica de prueba ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto de la apelación el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Ciudad Real de fecha 2 de noviembre de 2012 por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la resolución recurrida, Decreto del Ayuntamiento de Valdepeñas de 27 de octubre de 2011, en cuanto impone a Mostos Internacionales SA la instalación de una caseta en la en la calle Rafael Llamazares para el control de vertidos que conste de arqueta, caudalímetro, tomamuestras, registrador de corriente y sistema de emisión de datos en continuo.

El auto impugnado, tras analizar los requisitos previstos en los artículos 129 y 130 de la LJCA , señala que en el presente caso, aun tratándose de hacer una instalación, el problema aducido es sufragar su coste, sin llegar en ningún momento a cuantificar el mismo. Añade que la resolución impugnada establece la obligación de instar una caseta en la calle Rafael Llamazares en los términos indicados, respecto la que el actor aduce que es costosa y no puede hacer frente a la misma debido a la crisis. Señala que alega el Ayuntamiento, sin que quede totalmente acreditado en el presente momento que la recurrente viene incumpliendo la normativa sobre vertidos, al haber sido sancionada repetidas veces por superar los niveles permitidos, lo que implica molestias a los vecinos por los fuertes olores y daños a la infraestructura del alcantarillado, así como incumplimiento de la normativa sobre la obligación de instalación de los aparatos de medición que controlen y detecten los vertidos ilegales, lo que implica vulneración del medio ambiente. Concluye que además, en este caso la suspensión se ha pedido sin concretar lo más mínimo que perjuicios irreversibles le podría causar la instalación requerida, por lo que no es procedente acceder a la medida solicitada.

SEGUNDO.-La parte apelante articula su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis,

-Infracción del artículo 130.1 de la LJCA , pues el auto se basa en argumentos que no son ajustados a derecho, como son; que al ser daños de origen económico al ser la Administración demandada solvente permitiría la indemnización, argumento que no puede ser permitido en un estado social de derecho, pues no se podrían decretar medidas cautelares frente a ninguna obligación de pago; y que no se han concretado los perjuicios irreversibles, pues el actor ha acreditado las pérdidas de los años 2010 y 2009, aportando además las del ejercicio 2011, de donde se deduce que en los tres últimos ejercicios y por causa de la crisis la recurrente ha soportado pérdidas importantes.

Añade que la situación de dificultad económica está acreditada en la pieza y que la instalación es claramente costosa por la tecnología que conlleva, lo que pone en peligro la supervivencia de la empresa, siendo que el pago de la sanción podría suponer el desmantelamiento de su activo, y el concurso de acreedores.

Concluye que el pago de la instalación hace imposible el pago de los salarios de los trabajadores, siendo fácil que hubieran de ser despedidos.

-Infracción del artículo 130.1 de la LJCA por no haberse valorado los intereses en conflicto, pues no se ha valorado la inexistencia de perturbación grave para los intereses generales derivado de la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada. La suspensión de la ejecución del acuerdo no conlleva absolutamente ningún perjuicio para el interés público, ya que sólo supondría mantener la situación actual que se prolonga ya años, siendo que aunque no se instale el equipo de control, el Ayuntamiento puede tomar muestras de vertidos manualmente.

-Infracción del artículo 130.1 de la LJCA y del artículo 3.1 del Código Civil por no interpretarse y aplicarse el artículo 130. 1 conforme la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, es decir, conforme una crisis económica de dimensiones históricas.

Entiende que la situación de imponer a una empresa que mantiene puestos de trabajo la obligación de instalar una costosa instalación de control automatizada simplemente para que el Ayuntamiento controle de forme más cómoda lo que sale por la tubería, sin tener que desplazarse sus funcionarios, supone imponer al administrado una carga desproporcionada, siendo que una empresa con semejante nivel de pérdidas no puede financiare dicha instalación porque los bancos no le prestan dinero.

-Infracción del artículo 728 de la LEC por falta de valoración de la apariencia de buen derecho que ofrece la recurrente, en base a la infracción del artículo 2.2 en relación con el artículo 2.4 de la Ordenanza de vertidos, de las cuales se deduce que la obligación de declarar los vertidos y de instalar al final de las redes privadas de alcantarillado estaciones de control de vertidos se refiere sólo a las aguas residuales, no a las pluviales: infracción, por indebida aplicación del capítulo tercero de la Ordenanza de vertidos del Ayuntamiento de Valdepeñas, pues el Ayuntamiento sólo puede exigir la inclusión en la declaración de vertidos en aquellos puntos por los que se evacuen aguas residuales de algún proceso industrial, pero no por los que se evacuen a la red pública, o se vayan a evacuar en el futuro aguas exclusivamente pluviales, siendo este colector destinado únicamente a la evacuación de aguas pluviales; vulneración del principio general de libertad y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos por inexistencia de habilitación legal del Ayuntamiento para imponer al administrado la transformación de un colector de aguas pluviales en un colector de aguas residuales, cuando el ciudadano quiere destinarlo en lo sucesivo a evacuar aguas pluviales, siendo que ni siquiera la comisión de una infracción puntual en el pasado permitiría a la Administración actuar como si existiese la seguridad de que el administrado va a volver a cometer en el futuro esa misma infracción.

TERCERO.-La parte apelada Ayuntamiento de Valdepeñas sostiene su pretensión desestimatoria de la apelación alegando en síntesis que;

-Respecto la prevalencia de intereses en conflicto, debe recordarse la reiteración constante de infracciones semejantes que la actora ha venido incurriendo desde se publicó la Ordenanza de Vertidos al Sistema Integral de Saneamiento de Valdepeñas, el 17 de diciembre de 2004, modificada en fecha 17 de noviembre de 2006, reduciendo a dos años el plazo para instalar los sistemas de pre-depuración.

-La ejecución del acuerdo, ni supone un perjuicio irreparable, ni sobre todo, la imposibilidad de una eventual reparación en caso de que las pretensiones de la recurrente fuesen estimadas.

-Respecto la apariencia de buen derecho, entiende que la recurrente hace un error en el entendimiento de dicho requisitos, pues lo que debería de haber tratado de justificar es si sus pretensiones, gozan de apoyadura suficiente para que sean otorgadas las medidas cautelares que permitan salvaguardar provisionalmente la pretensión del demandante, lo que no ha realizado.

Añade que conforme el artículo 2 de la Ordenanza de Vertidos, aparte del incumplimiento reiterado en la realización de los vertidos, se une el incumplimiento de la normativa sobre instalaciones de control.

CUARTO.- En materia de medidas cautelares debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2010, recurso 1935/2010 , cuando dice que: 'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

« a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ».

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .'

QUINTO.-Debemos empezar por señalar que la apelante pretende la suspensión del Decreto impugnado de fecha 31 de agosto de 2011 que acuerda, desestimar las alegaciones de la actora ya que la Administración ha demostrado que se producen vertidos de aguas residuales por la salida de la calle Rafael Llamazares, además de ser vertidos prohibidos; conceder a la actora diez días para que presente nueva declaración de vertidos; y comunicarle que no se interrumpe el plazo de 45 días ya concedido para que instale una caseta en la calle Rafael Llamazares para el control de vertidos, que conste de arqueta, caudalímetro, equipo toma-muestras, registrador de corriente y sistema de emisión de datos en continuo, advirtiendo al interesado que en caso de no atender a los anterior se procederá a la ejecución subsidiaria a su costa, solicitando el apelante la suspensión de la obligación de instalar la caseta.

Pues bien, examinando las alegaciones invocadas por la apelante, debe desestimarse el recurso de apelación esgrimido, pues no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 130 de la LJCA , para conceder la suspensión pretendida, y ello porque no obstante manifestar la misma que ha acreditado que por la situación de extrema dificultad económica de la empresa, y atendiendo a lo costoso de la instalación, el pago de la misma le llevaría al concurso de acreedores, lo cierto es que tal y como señala la sentencia de instancia, el actor no ha justificado cual es el coste de la instalación que refiere como costosa por la tecnología que lleva, ni ha concretado cual es la situación económica de la empresa, al limitarse a indicar cuales son las pérdidas de los años 2009, 2010, y 2011, ni ha alegado ni probado cuales son los perjuicios de difícil o imposible reparación que le causarían en caso de no suspenderse el acto impugnado, más allá de la mera alegación de la situación concurso en que podría entrar o la posibilidad de despedir a los trabajadores, siendo que tal y como ha señalado de manera reiterada el Tribunal Supremo, corresponde al interesado en obtener la suspensión acreditar los daños y perjuicios de imposible o difícil reparación que se le ocasionarían en caso de no obtener la suspensión.

Tampoco cabe apreciar que no se hayan valorado los intereses en conflicto, pues la sentencia de instancia señala como la recurrente viene incumpliendo de manera reiterada la normativa sobre vertidos, al haber sido sancionada varias veces por superar los niveles permitidos, lo que implica molestias a los vecinos, por los fuertes olores, y daños a la infraestructura del alcantarillado, así como incumplimiento de la normativa sobre instalación de los aparatos de medición, que controles y detecten los vertidos, lo que implica la vulneración a la protección del medio ambiente, habiendo por tanto la sentencia de instancia ponderado los intereses en conflicto de manera adecuada, no siendo por tanto cierto como sostiene el actor que en caso de suspender la ejecución de dicho acuerdo no conlleva ningún perjuicio para el interés público.

Por otro lado tampoco cabe acoger las alegaciones referentes a no haberse interpretado el artículo 130 de la LJCA conforme a la realidad social de los tiempos, atendiendo a la situación de crisis económica, pues el apelante nuevamente se limita a alegar que se encuentra en una situación económica en la que no puede financiar la instalación porque los bancos no le prestarían dinero en su situación, pero sin concretar nuevamente, ni el coste de la instalación, ni su situación, no tratándose como sostiene el actor de que el Ayuntamiento y sus empresas realicen el trabajo de forma más cómoda para no tener que desplazarse a los controles, sino de cumplir la Ordenanza de Vertidos.

En último lugar y en relación con la apariencia de buen derecho invocada no puede estimarse la misma, pues las distintas cuestiones invocadas por el actor sobre si son aguas pluviales o residuales, son los temas de fondo que habrán de resolverse en el recurso principal, sin que alegue en relación con la pretendida apariencia de buen derecho un motivo claro de la nulidad pretendida que permita la adopción de la medida cautelar por tal apariencia, siendo especialmente revelador, la extensa alegación que hace el apelante sobre tal motivo invocando diversas normas que evidentemente deben ser analizadas con el fondo del asunto.

Por lo expuesto el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

SEXTO.-. A tenor del artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales de esta apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Mostos Internacionales SA, contra el Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ciudad Real de fecha 2 de noviembre de 2012 .

Condenamos al abono de las costas procesales de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.