Sentencia Administrativo Nº 610/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 926/2007 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00610/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 926/2007

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Sr. Ruperto

Demandado: Ministerio del Interior

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 610

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 2 de junio del año 2009, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Don Ruperto ,

funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, que actúa en este proceso en su propio nombre y derecho, contra la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 15 de junio del año 2007, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando el Recurso, anulase la Resolución administrativa recurrida, declarando su derecho al percibo de las retribuciones correspondientes a los índices correctores por la realización de turnos rotatorios durante el mes de agosto de 2006, con intereses legales correspondientes, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, y concluyó interesando la íntegra desestimación del Recurso.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, y al no interesar las partes la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de mayo del año 2009.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en el presente Recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior de fecha 12 de abril del año 2007, por la que se acordó desestimar la solicitud de Don Ruperto , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía adscrito a la Comisaría Provincia de Lugo, relativa a la percepción de la gratificación por índices correctores al realizar turnos rotatorios y al consecuente abono de la cantidad correspondiente a dicho concepto, 120 ?, dejadas de percibir durante el mes de agosto del año 2006, en el que el mencionado funcionario disfrutó de sus vacaciones anuales.

Segundo.- El demandante sostiene que el derecho al disfrute del mes de vacaciones anuales no puede comportar que se dejen de percibir retribuciones como la reclamada de la gratificación por turnos rotatorios, conforme a lo previsto en el artículo 68 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 , y el artículo 164 del Decreto 2038/1975, de 17 de julio , además del Acuerdo entre el Ministerio de Justicia e Interior y los Sindicatos Policiales de fecha 20 de febrero del año 1995.

Tercero.- Esta Sala y Sección ya ha desestimado en diversas ocasiones Recursos en los que se ejercitaban pretensiones idénticas a la que ahora se enjuicia.

Se razonaba que la gratificación por turnos rotatorios surge, inicialmente, del hecho de que con fecha 22 de febrero de 1989, se celebró un convenio denominado Acuerdo de medidas económico-funcionales entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, el cual, entre otras estipulaciones, estableció en su punto 1.1 que, a partir del 1 de marzo de 1989, se percibiría por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados.

La cuestión litigiosa queda centrada, en la excepción contenida en el citado Acuerdo de Medidas Económico- Funcionales de 22 de febrero de 1989, del siguiente tenor:" Exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados ".

Tal excepción ha dado lugar a numerosos litigios recayendo la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de mayo del año 1996 , dictada en interés de la Ley, que declara como doctrina legal que:

" Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el período de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22-2-1989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio de Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía".

Es importante para resolver la cuestión planteada y auque la mencionada sentencia se refiera, exclusivamente, a la vacación anual reglamentaria y no a las licencias por enfermedad, transcribir literalmente sus fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto ya que sirve de criterio interpretativo para el supuesto debatido. " La Sentencia frente a la que se ha deducido el presente recurso estima que dentro de la expresión " permisos expresamente autorizados " que utiliza el Acuerdo de referencia en el apartado trascrito, ha de incluirse el período de vacación anual reglamentaria, pues el artículo 68 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 , establece que " todos los funcionarios tendrán derecho a disfrutar, durante cada año completo de servicio activo, de una vacación retribuida de un mes, o a los días que en proporción le correspondan si el tiempo servido fue menor " y de tal precepto se deduce que el disfrute de tal período de vacación no puede acarrear una disminución de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario. Estima, por el contrario, el Abogado del Estado que la referida Sentencia interpreta erróneamente el artículo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado en relación con el apartado 1º del Acuerdo de 22 febrero 1989 , por cuanto viene a considerar a la " vacación " como categoría comprendida " dentro de los permisos expresamente autorizados " siendo así que tanto la " vacación " como " el permiso " son derechos de los funcionarios distintos en su concepto y régimen jurídico. Argumenta el Abogado del Estado que de los artículos 68, 69 y 71 a 75 del Decreto 1964/138 y del artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (que derogó el artículo 70 del Decreto mencionado en lo que al régimen de permisos se refiere), se deduce que en el ordenamiento funcionarial se diferencian claramente las vacaciones, los permisos y las licencias, siendo el artículo 30 de la Ley 30/1984 el que establece el régimen jurídico de los permisos, enumerando los que tienen la consideración de tales, y sin incluir en ellos el permiso de vacación anual. Aduce, igualmente, el representante de la Administración, que su argumentación está en línea con la Sentencia dictada en fecha 16 octubre 1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Del artículo 68 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1 .964 , cuyo contenido ha sido transcrito literalmente, y de la expresión que en el mismo se contiene de " vacación retribuida " no se deduce, sin más, el principio general que trata de extraer la sentencia frente a la que se deduce el presente recurso de que el disfrute de vacaciones no puede acarrear una discriminación de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario. En cambio, del bloque normativo que alega el Abogado del Estado se deduce que, efectivamente, para el legislador son conceptos distintos las vacaciones y los permisos. La Sección 2ª del Capítulo VI del Título III del Texto Articulado de referencia, lleva como rúbrica la de " vacaciones, permisos y licencias " y regula en el artículo 68 las vacaciones y en el artículo 70 regulaba los permisos, y decimos que regulaba porque tal artículo ha sido derogado expresamente por la Ley 30/1984 de Medidas de Reforma para la Función Pública, que en su artículo 30 regula las diversas causas que justificadas podrán dar lugar a la concesión de los permisos. La gratificación establecida en el Acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/1984 que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del núm. 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo. De ello se deduce, también, que no podría invocar el funcionario derecho a percibirla durante el período de vacaciones. En consecuencia declara como doctrina legal que: " los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el período de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22 de febrero de 1.989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio de Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía ", tomando como base para la exclusión del período de disfrute vacacional precisamente su no carácter de " permiso ".

Dicha Sentencia del Alto Tribunal pone de relieve, en lo que aquí interesa, que para el legislador son conceptos distintos, las vacaciones, los permisos y las licencias. Que las causas que justificadas pueden dar lugar a la concesión de los permisos se encuentran previstas en el artículo 30 de la Ley 30/1984 y que la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22 de febrero de 1.989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio de Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía es una gratificación por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo.

Por las mismas razones que el Tribunal Supremo desestimó el abono de dicha gratificación durante el periodo de disfrute de la vacación anual reglamentaria, debemos desestimar su pago en el caso que enjuiciamos, dado que tales vacaciones anuales no están incluidas dentro de las causas justificadas para la concesión de permisos establecidas en el artículo 30 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, siendo dichos permisos los únicos supuestos que darían lugar al pago, a lo que hay que añadir que el abono de cantidad en concepto de turnicidad exige el desempeño efectivo del puesto en régimen de turnos, no devengándose cuando no se trabaja de modo efectivo (como ocurre cuando se disfruta de las vacaciones anuales ), por tratarse una gratificación por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo.

Cuarto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido por Don Ruperto contra la Resolución de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior de fecha 12 de abril del año 2007, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, por ser conforme a Derecho, todo ello sin costas.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al órgano administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.