Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 611/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 179/2019 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000179/2019

NIG: 3803833320190000263

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000611/2022

Demandante: ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION S.A.; Procurador: ELVIA GONZALEZ ALVAREZ

Demandante: ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L.; Procurador: ELVIA GONZALEZ ALVAREZ

Demandado: AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Codemandado: VALORIZA SERVICIOS AMBIENTALES S.A.; Procurador: RENATA MARTIN VEDDER

Interesado: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. FCC; Procurador: MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA

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SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

Ilma. Sra. Magistrado Doña Ana Teresa Afonso Barrera

En Santa Cruz de Tenerife a 30 de junio de 2022, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 179/2019 por cuantía indeterminada interpuesto por ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN S.A. Y ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L. , representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Elvia González Álvarez y dirigido/a por el Abogado Don/ña Pedro Manuel Fernández Atencia, habiendo sido parte como Administración demandada AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos, habiendo intervenido como codemandada VALORIZA SERVICIOS MEDIAMBIENTALES S.A., actuando bajo la representación de la Procuradora Doña Renata Martín Vedder y defensa de Abogado Don Carlos Escanciano González, habiendo intervenido como codemandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. actuando bajo la representación de la Procuradora Doña M.ª Montserrat Padrón García y defensa de Abogado Don Enrique Antonio Moreno López,se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- En resolución n.º 96/2019 de fecha 6 de mayo del 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por las recurrentes frente al acuerdo de adjudicación adoptado por la Junta de Gobierno Municipal del Ayuntamiento de S/C de Tenerife en sesión de 29 de octubre del 2018 en el expediente de contratación de la gestión de los servicios públicos de limpieza viaria y la recogida y transporte de residuos en el municipio de S/C de Tenerife exped NUM000.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase la anulación o declaración de nulo de la resolución n.º 96/2019 del TACP y se ordene la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la adjudicación del contrato, con expresa condena en costas.

C.- La representación procesal de la Administración demandada y codemandadas se opusieron a la pretensión de la actora e interesaron que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución n.º 96/2019 de fecha 6 de mayo del 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por las recurrentes frente al acuerdo de adjudicación adoptado por la adoptada por la Junta de Gobierno Municipal del Ayuntamiento de S/C de Tenerife en sesión de 29 de octubre del 2018 en el expediente de contratación de la gestión de los servicios públicos de limpieza viaria y la recogida y transporte de residuos en el municipio de S/C de Tenerife exped NUM000.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Las recurrentes, a la vista de la adjudicación efectuada, solicitaron vista del expediente, siendo concedida el 27/9/2018, sin que pudiera tener acceso a determinadas partes de las ofertas de las otras licitadoras al quedar sujetas a órdenes de confidencialidad que afectaban a las partes más relevantes de las mismas, documentación técnica y estudio económico.

Debiendo haber efectuado juicio de idoneidad sobre dicha confidencialidad.

El recurso especial se sustentó en la injustificada confidencialidad de los datos y en la necesaria exclusión de la oferta de la codemandada por no justificar convenientemente su oferta y por constatar diversos incumplimientos.

Falta de información suficiente en el momento de interponer el recurso generadora de indefensión.

Las licitadoras VALORIZA, FCC y OHL declararon confidencial la práctica totalidad del contenido del sobre 2, e incluso VALORIZA parte del sobre 3 que contiene información de apreciación automáticamente.

Declaraciones que no han sido justificadas por los licitadores al no haber aportado las razones que motivan dicho carácter confidencial, en especial FCC (folios 1242 a 1248 ea) y OHL (folios1250 a 1251 ea), haciendo un mayor esfuerzo VALORIZA (folios 1312 a 1319 ea).

Justificación que no colma la necesaria necesidad de motivación que fue requerida por el órgano administrativo.

Aun no siendo aplicable por ratione temporis debe tenerse en cuenta la Ley 1/2019 de 20 de febrero que recoge la jurisprudencia existente, exigiendo en su artículo 1 lo que se debe entender por secreto empresarial exigiendo que sea secreto, tenga valor empresarial ya sea real o potencial y que haya sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

El órgano de contratación partiendo de dicha justificación dada por las licitadoras debió tomar decisión fundada sobre si mantener la confidencialidad o no, cosa que no hizo.

Exigiendo los TACR que la decisión sea fundada y razonada.

No se concreta el daño en particular que la revelación de secretos les provocaría, así lo exige el art 14 de la Ley 19/2013de 9 de diciembre.

De modo que cada caso concreto debe individualizarse y valorarse pormenorizadamente.

Incongruencia omisiva y falta de motivación de la resolución del TACP.

La resolución no da respuesta a las alegaciones sobre incumplimientos técnicos de las ofertas de VALORIZA y FCC, así como en relación a que debía no ser aceptada la oferta de la primera por baja.

No resolviendo dichas cuestiones.

Ante el incumplimiento o no de un mínimo del PPT basta con acudir a dichos pliegos, comprobar el requisito que se establece, estudiar la oferta y ver si cumple según su sentido literal.

No cabe escudarse en la discreccionalidad técnica para evitar comprobar y resolver sobre los incumplimientos alegados.

Incurriendo en falta de motivación e incongruencia.

Por ello la resolución es nula de pleno derecho al quedar afectada por incongruencia omisiva y falta de motivación palmarias.

Distinto sería que se denunciaran aspectos que atañen a la valoración subjetiva de las proposiciones de los licitadores, donde ciertamente el criterio técnico del poder adjudicador no puede ser suplantado por el Tribunal.

Lo alegado no requiere estar en posesión de elemento técnico concreto, responden al sentido común más mínimo y al deber del TACP de comprobar si conforme a las ofertas del licitador y lo denunciado se podía constatar los incumplimientos alegados, responsabilidad que el TACP no aceptó.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

No existe motivo de censura a la resolución n.º 96/2019 del TACP, pareciendo que se limita a reiterar lo ya alegado en vía administrativa, por lo que procede reiterar el contenido del FD 7º, folios 28 a 36 del documento 11 del expediente administrativo.

En el mismo se estima adecuada la confidencialidad,

A efectos del art 140 del TRLCSP las licitadoras designaron oportunamente su información confidencial de modo detallado, estimando el órgano de contratación no divulgable.

Ni siquiera se afirma que el contenido teórico de esos estudios y presupuestos pudieran hipotéticamente condicionar la adjudicación en relación con los criterios valorables de las ofertas.

Siendo en todo caso improcedente conforme al FD 8º de la resolución.

En el antecedente del informe técnico de 4/1/2019, documento 7 del expediente administrativo, se informa sobre las alegaciones formuladas por la recurrente en relación a incumplimientos de VALORIZA.

La resolución en su FD 12º y 3º da respuesta a los supuestos incumplimientos de las PPT y modificación de términos ofertados.

En relación a posibles incumplimientos técnicos de FCC, se emite informe técnico el 4/1/2019 siendo examinado en el FD 15º de la resolución impugnada.

En relación a la justificación de la baja de VALORIZA, coincide la alegación con la formulada por otros licitadores en los PO 146/2019 y 147/2019.

El PCAP prevé que la mesa de contratación podía apreciarla como anormal o desproporcionado un porcentaje único de reducción que superara el 50%, al ser la oferta superior se solicitó justificación a la licitadora y motivadamente se decidió no apreciarlo. (doc 6 folios 1140-1145) teniendo en cuenta la consideración tasada en el número 6 letra a) de la Cláusula 12.3.2 criterios para apreciar baja temeraria del PCAP.

Motivadamente se propuso la admisión de la oferta quedando vinculada la licitadora a su propia declaración de mejor nivel de calidad ofertado, reduciendo intervalos para cada uno de los indicadores.

Concluyendo de modo razonado que la oferta se mueve en los parámetros configurados como probables y admitidos por los PCAP y PPTP.

Procediendo la remisión al FD 11, folios 53 a 56 del documento 11 del expediente, de la resolución impugnada.

La codemandada VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

La resolución impugnada da respuesta a las alegaciones efectuadas.

En el FD 7º se contesta la alegación de falta de acceso a las ofertas de las licitadoras.

En el FD 9º se examina la alegación de que la oferta de la codemandada debió ser excluida.

En relación a los pretendidos incumplimientos se examinan en el FD 10º.

En relación a la modificación de los términos de la oferta de VALORIZA se examina en el FD º3.

En relación al incumplimiento de FCC, se da respuesta en el FD 15º.

El TJUE en la sentencia dictada en el asunto C-203/2014 de 6 de octubre se declara el carácter jurisdiccional de los TACP, su carácter independiente, resoluciones vinculantes.

Habiéndose pronunciado el TS y TSJ de Cataluña sobre las peculiaridades del alcance y naturaleza de las resoluciones por dichos tribunales dictadas.

Por lo que concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa.

No se determinó como confidencial todo el sobre 2, sino algunas de sus partes, habiendo sido requerida para justificar motivamente el carácter confidencial de la documentación.

Habiendo presentado justificación, emitiendo informe los técnicos municipales acerca de la declaración de confidencialidad.

Debiendo destacar lo dispuesto en los art 153 y 46.5 del TRLCSP.

Debiendo el órgano de contratación realizar una valoración circunstanciada, tal como exige el TS en sentencia de 31/1/2007 y el TA Central de recurso contractuales en resolución 741/2018, TCAP Canarias en resolución 40/18; TS 7/5/2004.

Señalando la resolución impugnada que tuvieron acceso al informe técnico que contiene detallada exposición tanto del contenido de la oferta del licitador como valoración atribuida a cada criterio de adjudicación.

No habiendo restricciones, ni perjudicado el derecho de defensa, al haberse puesto a disposición la información necesaria para la interposición de recursos.

No concurriendo incongruencia omisiva ni falta de motivación de la resolución del TACP, dada la profusa, fundamentada y extensa argumentación de la resolución impugnada.

Confundiendo el propio alcance de la discreccionalidad técnica que se halla perfectamente delimitada en la resolución.

Señalando el TC en sentencia 34/95 que la disconformidad con criterios técnicos solo cabe producirse cuando se manifiesta arbitrariedad, desviación de poder o ausencia de justificación del criterio adoptado.

Siendo de aplicación la resolución del Tribunal Central de Recuso Contractuales n.º 543/2015 en relación a la aplicación de los criterios de valoración de los elementos evaluables mediante juicio de valor.

La recurrente ha conocido de modo amplio y profuso los motivos de la valoración de su oferta, otra cosa es que no esté de acuerdo.

La valoración de los criterios no evaluables mediante fórmulas es de apreciación discrecional de la mesa de contratación.

Se alega la existencia de errores y actuaciones arbitrarias, pero en realidad los errores que describe responden a una discrepancia o diferencia de criterios técnicos entre la recurrente y el informe técnico que asumió la mesa.

En relación a la incorrecta aceptación de la baja anormal de la codemandada en contra del informe de los técnicos, se debe acudir a la cláusula 12.1 criterios valorables mediante cifras o porcentajes, apartado A.2 aseguramiento de la calidad del servicio donde se indica que uno de los objeto es la mejora del nivel de calidad actual para lo que se establece indicadores de calidad, cláusula 8 PPT.

Por tanto consistía en reducir en un determinado porcentaje dichos umbrales de calidad, superados los cuales, se procedía a sancionar al adjudicatario.

Para la recurrente suponía prestar un servicio con una calidad mayor a la exigida en el pliego, incurriendo en penalidades y sanciones por parte del Ayuntamiento en caso de no cumplir dichos niveles de calidad ofertados.

El no cumplir circunstancialmente alguno de los indicadores, no implica que se incumplan los niveles de calidad exigidos por el pliego, ya que se comprometía a mantener los estándares de calidad superior al fijado.

En igual sentido el informe del órgano de contratación realizado por la demandada ante el recurso especial presentado por FCC, página 10.

No se discute el criterio pero si las consecuencias, no del criterio, sino de no alcanzar dichos criterios individualmente.

En consecuencia el pliego establece penalidades económicas al adjudicatario que sobrepase el umbral de alerta de dicho indicador de calidad, la consecuencia de no alcanzar el indicador de calidad de forma aceptable es la imposición de penalidad económica.

En modo alguno implicaría incumplimiento alguno de los niveles de calidad exigidos en el pliego, ya que el compromiso que asumía era mantener un estándar de calidad superior al fijado por el pliego.

De modo que los licitadores en la ejecución de contrato podrían o no alcanzar el objetivo por ellos fijados en sus ofertas, prestando un servicio de menor o mayor calidad que el comprometido por el resto, puesto que lo que se ofertaba era un umbral de alerta o cumplimiento que no implicaba que los licitadores fueran o no a alcanzarlo, sino que determinaba desde qué momento resultarían penalizadas por la administración.

El resto de los licitadores que ofertaron una reducción de intervalos de un 50%, máximo permitido sin incurrir en temeridad.

Todos los licitadores podían no alcanzar los criterios de calidad, ninguno se obligaba a ello ni el pliego lo requiera, en cuyo caso serían penalizados, ofertando todos reducción hasta el máximo permitido sin incurrir en valores anormales, siendo la codemandada la que ofertó autoimponerse unos umbrales más bajos que el resto de los licitadores pero igual y exclusivamente penalizables.

No pudiendo asociarse a un futurible incumplimiento de los estándares de calidad ofertados que podrían darse o no, en función de diversos factores que no pueden ser objeto de valoración en la oferta, ni estimados, ni calculados sobre acontecimientos futuro inciertos.

Debiendo oponerse a las alegaciones de FCC en su recurso, dado que no se obligaba a las licitadoras a alcanzar un determinado umbral de conformidad en la prestación del servicio o un determinado grado de calidad en dicha prestación, debían ofrecer una reducción en los intervalos de disconformidad de los criterios de calidad a partir de los cuales podían ser objeto de penalidad en fase de ejecución.

Al apreciarse que la oferta de la codemandada estaba incursa en valores anormales se solicitó justificación de la temeridad recogida en los pliegos artículo 12.3 PCAP, para bajas superiores al 15%.

No debiendo justificar de modo exhaustivo la desproporción de la oferta sino proveer de argumentos que permitan llegar a la convicción de que su oferta puede ser cumplida, resolución n º 333/2018 de 6-4 y 181/2015 de 20 de febrero del TACRC.

Sobrepasar los umbrales de disconformidad en ningún caso implica el incumplimiento del contrato o de los pliegos o la resolución del mismo.

La única consecuencia es la imposición de penalidades y/o detracciones.

Encontrándonos en fase de valoración de ofertas y no de ejecución del contrato.

La actuación de la mesa es ajustada a derecho sin que la aplicación de la normativa o de los pliegos lleve a la exclusión de la codemandada.

Se ha seguido el procedimiento contradictorio establecido en los art 152.3 y 4 del TRLCSP PCA, con cumplimiento de la jurisprudencia y normativa europea.

La propuesta presentada por la codemandada es la más ventajosa para los intereses del ayuntamiento en ese concreto apartado.

Aun cuando solo se lograra alcanzar un nivel de calidad equivalente al ofertado por el resto de licitadores, resultará, para ese nivel de calidad de servicio, menor coste para las arcas públicas, que en caso de adjudicarse a cualquiera de las otras tres licitadoras.

Se tergiversa la realidad al hacer referencia a lo que puede acaecer en ejecución del contrato así como en lo que se recoge en el informe de valoración emitido por los técnicos, que no proponen la exclusión de la proposición ni que la oferta sea inviable o no pueda ser cumplida.

El no alcanzar el nivel de calidad ofertado por Valoriza, no implica que no se vaya a alcanzar el nivel mínimo de calidad exigido en el pliego, que manifestaba que no alcanzar dichos niveles sería cuestión de ulterior valoración y que tiene que ver con la ejecución del contrato y cuya consecuencia sería la penalización económica en fase de ejecución.

Los informes técnicos emitidos no tiene carácter vinculante para el órgano de contratación.

La codemandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. se personó sin presentar escrito.

SEGUNDO: Los datos de los que se ha de partir en el presente recurso son los mismos que han sido recogidos en el FD 2º de la sentencia dictada en el PO 147/2019 por lo que se procede a su transcripción.

'No se discute la licitación llevada a cabo por el ayuntamiento de santa cruz de tenerife, objeto del contrato, pliegos, ni los licitadores que concurrieron, reuniones de la mesa de contratación, por lo que debemos centrarnos en lo acaecido en relación a la oferta presentada por la entidad que resultó adjudicatario del mismo, valoriza servicios medioambientales s.a., en lo relativo al 'porcentaje ofertado anual de reducción de los valores recogidos en los intervalos de no conformidad de los indicadores de calidad del servicio previsto en la cláusula 8.1 del pptp del 80%', que conforme a los pliegos presentaba un porcentaje anormal o desproporcionado, al superar el 50%, siendo por ello requerida conforme al art 152.3 del rdlegislativo 3/2011 a fin de que presentara justificación de la valoración de la oferta y precisara las condiciones de la misma.

Justificación que fue presentada el 25 de mayo del 2018, folios 1082 y siguientes del expediente administrativo, emitiendo el servicio técnico de gestión y control de servicios públicos informe el 14 de junio del 2018.

En dicho informe se concluye que 'con la propuesta del licitador no es posible alcanzar el nivel de aseguramiento de la calidad a la que se obliga en su propia oferta se estima, como consecuencia de la reducción del 80% a aplicar a los valores de los intervalos de los indicadores del servicio, que el aseguramiento de la calidad no puede ser cumplido'

Analizando igualmente la alegación efectuada por la licitadora en relación a la 'asunción del riesgo concesional' y ello por cuanto señaló que en el improbable caso de que se aplicaran los valores máximos de detracción, 9%, por no cumplir la calidad, garantizaría la prestación, siendo a su riesgo y ventura las pérdidas ocasionadas, estimando los técnicos que teniendo en cuenta la oferta económica presentada que implica una baja del 10,01% si se le impusieran penalidades por incumplimiento (ya del 6,24 %, 7,20% o el 9%) 'el importe que percibiría la empresa estaría superando el valor del 15% que los pliegos determina como valor de baja económica anormal o desproporcionada' considerando que 'el pronunciamiento sobre su capacidad de asunción del riesgo concesional, al contrario de evidenciar la posibilidad de garantizar una reducción del 80% de porcentaje de disminución a aplicar a los valores de los intervalos de los indicadores de servicios, pone de manifiesto la consideración por parte de la empresa de un escenario de incumplimiento como posible'.

Examinada la oferta, justificación de la licitadora e informe técnico por la mesa de contratación se acordó solicitar informe a la junta consultiva de contratación administrativa de canarias dado que, a la vista de que dicho aspecto no puede ser cumplido, se pregunta si puede o debe excluirle como licitador, es decir , 'si ante la presunción de temeridad o desproporción de uno de los criterios de naturaleza objetiva establecidos en el pliego distinto del criterio precio, dicha circunstancia puede o debe comportar la exclusión del licitador afectado'.

Informe emitido con el número 4/2018 de 6 de septiembre en el que se concluye que 'cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos, los cuales han de establecer los parámetros objetivos que permitan identificar los supuestos en los que una oferta se presuma anormal o desproporcionada, referidos a la oferta considerada en su conjunto, por lo que una proposición presentada por un operador económica puede determinarse que es anormalmente baja por un criterio de adjudicación diferente al importe. 2.º corresponde a los órganos de contratación la aceptación o rechazo de la oferta que no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, siendo función de la mesa de contratación efectuar la correspondiente propuesta debidamente fundamentada de aceptación o exclusión.'

En la reunión de la mesa de contratación de 18 de septiembre se 'decide por unanimidad, admitir la oferta presentada' expresando las razones o motivos con referencia al informe emitido por la junta consultiva de contratación administrativa de canarias antes referida, resolución 344/2015 del tribunal central de recursos contractuales relativa a valoración de las ofertas desproporcionadas, resolución 085/2018 del tarc de canarias, pliegos, oferta señalando que 'la consecuencia del incumplimiento de la oferta en el aspecto de aseguramiento de la calidad por parte de valoriza tendrá como consecuencia una deducción en los pagos mensuales del contrato' deducciones con limitación máxima del 9% precio contrato excluido igic, por lo que 'considerando que la única consecuencia directa del incumplimiento de la oferta en este punto, es estrictamente económico, habrá que ponerla en relación con el resto de la oferta presentada por valoriza, que recordemos que ha resultado ser la mas ventajosa para la corporación', sin que incurra su oferta económica en desproporción, dado que la 'suma de la baja ofertada y el importe máximo hipotético que se pudiera deducir del precio del contrato por incumplir sus compromisos de calidad alcanzaría, según el informe técnico obrante en el expediente de 14 de junio del 2018, un 18,11 % de baja acumulada respecto al precio de licitación. este escenario del 18,11% es un escenario configurado como previsible y admitido por el pcap, al contemplar como posibilidad real una baja del presupuesto de licitación hasta el 15% (criterio objeto de desproporción o temeridad), y una hipotética reducción del precio a pagar por el contrato en el criterio de calidad de hasta el 9%' por lo que se concluye que la oferta se mueve dentro de los parámetros posibles y admitidos en los pliegos, añadiendo que en caso de haber ofertado una reducción del 50% como los demás licitadores hubiera sido, igualmente, la más ventajosa para la administración. concluyendo que 'considerando en su conjunto la oferta realizada por valoriza y todas las circunstancias concurrentes, y estimando que se trata de una empresa de reconocida solvencia técnica y económica con multitud de servicios similares al que se licita, la mesa de contratación estima que carece de elementos de juicio objetivos que le permita concluir que dicha oferta hace inviable la ejecución del contrato', por lo que dado que los contratos deben ser adjudicados a la 'oferta más ventajosa para la administración y de que dicho principio solo debe ceder en el supuesto de que el licitador presente una oferta que incumpla los pliegos (cosa que no sucede en el caso) o que, por incurrir en desproporción en alguno de sus elementos, haga inviable la ejecución del contrato (cuestión que esta mesa de contratación considera que no queda acreditado en la presente licitación), se propone admitir la oferta de valoriza y que se proceda a la valoración definitiva'.

Emitido el informe de valoración de las ofertas presentadas, se propuso la adjudicación a valoriza y, por lo que afecta a la mejora ofertada, se le atribuyó 13,00 puntos (máxima puntuación) frente a los 8,13 de las demás licitadoras.

Las licitadoras solicitaron acceso al expediente y consta que la recurrente acudió el día 3 de octubre del 2018 a las oficinas de la administración a fin de acceder a los distintos documentos existentes en las ofertas de los demás licitadores.

Acordando la junta de gobierno de la demandada en sesión de 29 de octubre del 2018 asumir dicha postura y adjudicar el contrato a valoriza (a quien se le atribuyó, en lo relativo al aseguramiento de la calidad del servicio la mayor puntuación, 13 puntos, frente a los 8,13 que se le asignan a resto de la licitadoras que ofertaron un 50%).

Interpuesto recurso especial en materia de contratación se solicitó informe de la sección de mantenimiento de la ciudad que fue emitido el 4 de enero del 2019, número 7 del expediente remitido y que afecta a las alegaciones efectuadas por fcc en relación a incumplimiento de los pliegos por valoriza, tanto en lo relativo a medios personales; medios materiales; plan de gestión de residuos; ejecución del servicio; diseño y medios destinados al plan de mejora continuada; herramientas de seguimiento, control y gestión del servicio llegando a la conclusión que en ninguno de dichos supuesto se incumplen los pliegos y que se ha tenido en cuenta en la valoración efectuada que en la oferta de la adjudicataria pueden concurrir en distintos puntos del municipio contenedores de distintas características, sin que sea relevante para garantizar la prestación del servicio. (extremo sobre el que como se indicará en fundamentos sucesivos se ha practicado pericial judicial con igual conclusión).

Dictándose La Resolución Que Constituye El Objeto Del Presente Recurso.'

En el presente recurso el objeto de impugnación viene constituido por la resolución n.º 96/2019 de fecha 6 de mayo del 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias por la que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por las recurrentes frente al acuerdo de adjudicación adoptado por la adoptada por la Junta de Gobierno Municipal del Ayuntamiento de S/C de Tenerife en sesión de 29 de octubre del 2018 en el expediente de contratación de la gestión de los servicios públicos de limpieza viaria y la recogida y transporte de residuos en el municipio de S/C de Tenerife exped NUM000.

Efectuando análisis en dicha resolución de la falta de acceso a la documentación donde se contenía la oferta de Valoriza y Fomento en su FD 6º; indebida exclusión de la oferta de Valoriza analizada en el FD 9º y siguientes, concluyendo desestimando el recurso especial interpuesto.

TERCERO: 1º.- Se alega la denegación de acceso a la documentación declarada confidenciales por las licitadoras.

Consta que tanto Valoriza como FCC fueron requeridas por el órgano de contratación a fin de que efectuaron alegaciones en relación a la partes de sus ofertas, contenidas en el sobre 2 en el caso de FCC y sobre 2 y 3 en el Valoriza, que consideraran que deben quedar amparados por el carácter confidencial, presentando alegaciones FCC que constan en los folios 1242 y siguientes y Valoriza en los 1236 y siguientes del EA, alegaciones que fueron valoradas por el órgano de contratación y confirmado su carácter confidencial y la corrección de dicha actuación por el TACP.

Reitera la recurrente idénticas alegaciones que las planteadas en sede administrativa y que han sido resueltas, falta de justificación del carácter confidencial, falta de motivación de la resolución del órgano de contratación al estimar que dichos datos quedaban amparados por la confidencialidad y que todo ello le produjo indefensión a la hora de interponer recursos, habiendo presentado no solo el recurso especial en materia de contratación sino el presente recurso contencioso administrativo.

Consta que por la recurrente se solicitó el acceso al expediente así como que el día 28-9-2018 presentó escrito el representante de ASCAN declarando que el día anterior habían acudido a las oficinas de la administración al objeto de acceder al expediente de licitación y que en el día de la fecha han recibido 'copia de los diferentes documentos que habían indicado durante su visita y que se corresponden con diferentes documentos existentes en el citado expediente administrativo, así como de las ofertas presentadas por los licitadores Valoriza y FCC'

Consta que la administración requirió a la adjudicataria, FCC OHL y a fin de que en relación a cada uno de los documentos que de su oferta se declaran de carácter confidencia se justifique motivamente las razones que acreditan su confidencialidad, constando la contestación de FCC a los folios 1242 a 1248 en base a que contienen 'estudios propios en la forma de ejecución de los trabajos, protección de datos de carácter personal, por contener conocimiento empresarial sobre cómo afrontar las necesidades tanto del servicio como del personal adscrito al mismo, por contener estrategia original y propia de la empresa para la obtención de los objetivos propuestos y por contener acuerdos comerciales preferentes con empresa que operan en el sector' no declarando confidencial elemento alguno del sobre tres.

La justificación de OHL consta en los folios 1249 a 1251 sustentándose en la necesidad de aplicar 'know how organizativo y comercial especifico, que exige aplicar técnicas y pautas organizativas muy vinculadas a la experiencia y a la innovación que aplica OHL SERVICIOS-INGESAN en desarrollo de sus servicios, en algunos casos ajenos a los restantes operadores de mercado'.

La justificación de VALORIZA se encuentra en los folios 1312 a 1318 justificando en relación a cada elemento del sobre dos sus razones concluyendo que 'pone de manifiesto las propuestas más relevantes de la oferta basada en la experiencia interna de VSM en la gestión de contratos, los desarrollos y soluciones ad hoc para dar respuesta a los pliegos en colaboración con los proveedores y el 'know how' que hasta ahora atesora VSM y representa una ventaja competitiva frente al resto de empresa licitadoras del sector, que debe resultar protegida.'

Añadiendo en relación al sobre 3 se recoge información económica fruto de su relación con terceros y muestran estimaciones de ingresos y costes así como relaciones comerciales con entidades colaboradores fruto de trabajo interno y específico, que de resultar conocida por competidoras supondría ahorro de trabajo de cara a otras licitaciones.

Por Know how debe entenderse conforme señala el TS en sentencia de 30-5-2002, recurso 1378/1997 'Consiste la primera en dejar claramente establecido lo que debe entenderse por know-how y lo que debe entenderse por prestación de servicios asistencia técnica. (...)

Ciertamente, como definen los Comentarios oficiales al «Modelo de Convenio de Doble Imposición sobre Renta y Patrimonio», know-how es el conjunto no divulgado de informaciones técnicas, preparatorias o no, que son necesarias para la reproducción industrial, directamente y en las mismas condiciones, de un producto o de un procedimiento; procediendo de la experiencia, el know-how es el complemento de lo que un industrial no puede saber por el solo examen del producto y el mero conocimiento de la técnica, y en reiteradas sentencias de esta Sala (como la de 2 Abr. 2002) ' o como '«know-how» («conjunto no divulgado de informaciones técnicas, patentadas o no, que son necesarias para la reproducción industrial, directamente y en las mismas condiciones, de un producto o de un procedimiento», según la definición más universalmente aceptada) '( TS 19/2/2000, rec 3144/1995

El art 140 del TRLCSP señalaba que '1. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor.

Y en Resolución n 876/2018, de 1 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: (Por lo demás, debe recordarse que, en relación con este punto, la resolución 591/2018 de este Tribunal (entre otras muchas), tras recordar 'que el carácter confidencial no puede reputarse de cualquier documentación que así sea considerada por el licitador, sino que, en primer lugar, debe ser verdaderamente confidencial, en el sentido de venir referida a secretos técnicos o comerciales', ha añadido, citando la resolución 196/2016, que se consideran secretos técnicos o comerciales el 'conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación'. Y, al tiempo, resaltaba que, para que la documentación sea verdaderamente confidencial, es necesario que se trate de documentación que 'a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado'.

La adjudicataria identificó la documentación que estimaba confidencial tanto del sobre 2 como del sobre 3, así en relación a los criterios no evaluables mediante cifras o porcentajes: el proyecto del servicio libro 1 diagnóstico del municipio y justificación de la propuesta; control de los servicio y resolución de incidencias y mejora continuada (plan menora, medidas a adoptar, optimización de los consumos de agua, medición y seguimiento y evaluación plan mejora continua) planes de contenización (mejora de la recogida separada de materia organiza) plan mantenimiento de maquinaria (gestión ofimática); medios contrato tanto materiales como personales, herramientas de seguimiento, control y gestión servicio; proyecto de comunicación información concienciación e información ciudadana; resumen, estudio económico financiero, e costes de servicio.

Dentro del sobre tres relativo a criterios evaluables mediante cifras o porcentajes el estudio económico financiero.

En escrito de FCC aludía al sobre dos en concreto proyecto de comunicación, información, concienciación y formación ciudadana; diagnostico de la situación actual; memoria descriptiva y aspectos diferenciadores de la propuestas; memoria descriptiva, dimensionamiento de los servicios; planes anuales de los trabajos de limpieza y recogida; planes singulares de limpieza y recogida en zona de gran afluencia turística; plan comunicación con los ciudadanos; plan mejora continua, sostenibilidad y minimización de impactos; gestión diferenciada de los residuos; recogida separada de materia orgánica; ordenación de los recursos; impacto sobre el medio ambiente y el paisaje urbano, grado de innovación tecnológica; plan de mejora de los actuales contenedores soterrados en el municipio; herramientas de seguimiento, control y gestión del servicio; proyecto de comunicación, información, concienciación y formación ciudadano; así como soporte informático, proyecto de servicio u medios del contrato documento resumen del proyecto de servicio

Procediendo desestimar en este punto el recurso pues basta atender a lo alegado por la partes para concluir que no se ha mermado derecho alguno de las hoy recurrentes quienes han podido interponer, frente a la adjudicación los recursos que a su derecho interesaron, al tratarse de datos procedentes de su experiencia en la prestación de servicios y forma de organización.

Así lo ha entendido entre otros el TSJ de Sevilla en sentencia 2336/2020 de 18 de noviembre.

2º.- Se alega incongruencia omisiva y falta de motivación de la resolución del TACP, sin embargo dicha alegación debe ser desestimada sin más, bastando la lectura de la resolución impugnada para desestimar dicha pretensión.

3º.- Finalmente se alega que la oferta de Valoriza y FCC debieron ser excluidas tanto por evidentes incumplimientos de los pliegos de prescripciones técnicas como, en segundo lugar, en relación a la presentada por Valoriza, atendiendo a la justificación presentada sobre la oferta que no puede ser cumplida por haber variado los términos de su oferta con ocasión del escrito de justificación.

En este extremo y habiendo sido adjudicataria del presente contrato la entidad codemandada Valoriza y habiendo sido dictada sentencia en este mismo día en el PO 147/2019 interpuesto por FCC frente al acuerdo de adjudicación que ha sido desestimado procede reiterar lo en dicha sentencia señalado:

'TERCERO: Para la resolución del presente recurso debemos partir de los pliegos aprobados para regir la presente licitación que, como reiteradamente señala la jurisprudencia, se constituyen en la ley del contrato, así en la STS Sala 3ª de 19 marzo 2001, que expresa que ' Esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001 , la consolidada doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases .' o en la de de 29 septiembre 2009 , cuando declara: ' Para su análisis hemos de partir de que constituye doctrina reiterada (por todas Sentencia de 27 de mayo de 2009, recurso de casación 4580/2006 ) que en nuestro ordenamiento contractual administrativo el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes. Por ello, la jurisprudencia continúa manteniendo la posición esgrimida por la recurrente en las sentencias invocadas de los años ochenta y noventa del siglo pasado', así como en la 511/2018

En los PPT, en lo que a este recurso interesa, se recoge en la cláusula n.º 8 la medición y abono de los servicios definiendo los indicadores que servirán para aseguramiento de la calidad en la prestación de los servicios, que serán evaluados mediante al menos dos visitas al mes y dependiendo del grado de no conformidad detectado se aplicaran las deducciones asociadas en el pago de las certificaciones, señalando cual es el fundamento de cada uno de los indicadores (limpieza calzada y aceras; limpieza hierbas; vaciado papelera; desbordamiento en contenedores; limpieza y mantenimiento de contenedores; residuos voluminosos y escombros; número de incidencias del servicios y herramientas de seguimiento, control y gestión de los trabajos) indicando que 'dependiendo del grado de 'no conformidad' detectado en la inspección mensual se definen unas deducciones asociadas. Se recoge una tabla para cada indicador con los intervalos de no conformidad de referencia y deducciones asociadas a aplicar en el abono de las certificaciones', de modo que 'la suma de las deducciones máximas para cada uno de los indicadores dará como resultado un valor de Kci del 9%' debiendo los licitadores 'ofertar un porcentaje único de reducción que se aplicará a todos los valores que definen los intervalos de no conformidad de cada uno de los indicadores'.

Por otra parte el PCAP establece que el presupuesto base de licitación en 157.781.302,82 euros; valor estimado (IGIC EXCLUIDO) 257.420.468,07 euros; en la cláusula 12 recoge los criterios de adjudicación así dentro de los valorables mediante cifras o porcentajes, por lo que al recurso interesa, se atribuye al precio anual 30 puntos; al aseguramiento de la calidad el servicio 13 puntos.

En la cláusula 12.1 relativa a criterios valorables mediante cifras o porcentajes, en la 12.1 A .1 relativa al precio anual del servicios, se distinguen dos supuestos así 'supuesto 1: no se ofertan bajas superiores al 10% o únicamente un licitador ofrece una baja superior a este porcentaje' supuesto 2 'dos o más licitadores ofertan bajas superiores al 10% '

Añadiendo en el 12.1 A. 2 en relación al 'aseguramiento de la calidad del servicio. Se ha definido como objeto del contrato la mejora de los niveles de calidad actuales en la prestación del servicio, motivo por el cual se considera conveniente considerar en la valoración de las ofertas los objetivos de calidad que los propios licitadores se marquen, a partir de los estándares mínimos definidos por la administración', que se determinará en base a los indicadores de calidad de la cláusula 8 del PPT reiterando que el porcentaje de reducción debe ser 'único' y señalando que 'el licitador que oferte el mayor porcentaje de reducción tendrá la mayor puntuación en el criterio'.

Estableciendo en relación a las bajas temerarias, conforme al cláusula 12.3 con remisión al art 152.2 del TRLCSP que 'a) la mesa de contratación podrá apreciar que la proposición económica de una empresa no podrá ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados cuando la baja ofertada supere el 15% con respecto al presupuesto de licitación. b) para el criterio de aseguramiento de la calidad, la mesa de contratación podrá apreciar que el porcentaje de reducción que se aplicará a los valores que definen los intervalos de no conformidad con calidad exigidos es anormal o desproporcionado cuando supere el 50%'.

Debiendo añadir, finalmente, que el PCAP recoge en la cláusula 40 el incumplimiento y penalidades aplicables y en las siguientes cláusulas la extinción del contrato, causas de resolución, rescate ...

El contrato quedaba sujeto al RDLegislativo 3/2011, conforme a la cláusula 3 del PCAP, que en su artículo 152 número 2 establece 'Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. (...)

4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.'

Tal como consta en el expediente administrativo remido se siguió lo establecido en tal precepto en relación a la oferta presentada por la entidad que resultó finalmente adjudicataria, recabando informe técnico que fue emitido en junio del 2017 y del que se apartó la mesa de contratación en su propuesta de adjudicación que, finalmente, fue asumida por la Junta de Gobierno Local.

Centrándose el presente recurso en la impugnación de la resolución del TACP por cuanto confirma dicho actuar, esto es, la no exclusión de VALORIZA y posterior adjudicación a la misma del contrato.

Parte en su FD 7º de que los informes técnicos no son vinculantes para el órgano de contratación conforme señalan las Resolución 24/11 del TACRC y por otra parte que 'los informes de valoración de la justificación de las bajas desproporcionadas, que gozaba de la direccionalidad técnica de la administración y, por tanto, están sometidos a un control jurídico limitado'

La resolución dedica el FD 8º al examen de la indebida aceptación de la justificación presentada más cuando los informes técnicos informaban desfavorablemente la misma examinando la motivación dada.

En el FD 9 examina las alegaciones relativas al incumplimiento de los mínimos exigidos en los pliegos entendiendo que la cuestión es interpretativa en los que se refiere a la oferta respecto a lo exigido en los pliegos, examinando los informes emitidos concluyendo que no se acreditan dichos incumplimientos de requisitos.

El FD 10º se dedica al examen de la motivación de la resolución en cuanto a falta de motivación de las valoraciones y de motivación en relación al desvío de lo señalado en el informe técnico.

CUARTO: En el presente recurso se propuso, admitió y practicó diversa prueba con el resultado que obra en las actuaciones.

En concreto en relación a las periciales practicas ha de indicarse que el perito Don Romeo reconoció que su informe se basó en el informe emitido por los técnicos del Ayuntamiento en junio del 2018 sin haber examinado la oferta de la adjudicataria, declarando que su oferta no puede ser cumplida y es inviable a la vista de los medios personales y materiales ofertados, y por ello al no poder estimar justificada la oferta de VALORIZA la puntuación debería haber sido de 0 puntos, pero no ser excluida, considerando que la mesa de contratación se apartó del informe técnico no por motivos técnicos, asumiendo la imposición de penalidades en caso de incumplimiento.

Se acreditó, igualmente, que el informe de Don Ruperto fue emitido sin acceso a dicha oferta partiendo de los datos aportados por su cliente, informe de los técnicos del Ayuntamiento, basándose en su experiencia con referencia a dos poblaciones Pozuelo de Alarcón y Gerona por ser las más similares a Santa Cruz de Tenerife, cuyos datos desconoce. Concluyó que la oferta no era realista, siendo la oferta de Valoriza la que menos medios materiales y humanos ofertaba por lo que es casi imposible cumplir la oferta presentada.

Finalmente, el informe pericial emitido por perito designado judicialmente, Don Sebastián, fue emitido contando con copia del expediente y ofertas de licitadoras eliminada las partes declarada confidencial, salvo en relación a Valoriza que ha contado con la oferta completa, en dicho informe tras analizar los pliegos y oferta se concluye que 'la conclusión de este perito sobre el cumplimiento de VALORIZA de los PCA y PPT, es que sin llegar a tener el peso como para dejar al licitador fuera del concurso, pues en ese caso con toda seguridad habría que dejar fuera a alguno o todos los restantes a la vista de las puntuaciones obtenidas por ellos, fue ponderado en justa medida por los técnicos designados por la mesa de contratación, poniéndose de manifiesto a lo largo de este informe que los sucesivos argumentos planteados por FCC en contra de VALORIZA en su REMC no tienen el respaldo suficiente, en base a la documentación aportada de este licitar en la fase de concurso'

Conclusión a la que llega tras examinar el incumplimiento por VALORIZA de los pliegos en lo relativo a medios personales, en los que concluye que es 'el licitador que menos horas/año destina a limpieza viaria y en cuanto a recogida de residuos su oferta está acompañada de una básica justificación del cálculo del personal y su procedimiento para garantizar las coberturas de puestos' por lo que es el que menos puntuación obtiene, 1,31, sin que sea motivo de descalificación por lo que no asiste razón a FCC en su recurso especial.

En lo relativo al incumplimiento de los pliegos en relación a los medios materiales desestima, igualmente la pretensión de FCC, por cuanto sin incumplir con los requisitos es merecedora de igual puntuación que FCC, siendo igual de buenas y ambas mejores que la del resto de los licitadores, y en todo caso añade que 'si VALORIZA no cumpliese con lo ofertado y terminará menoscabando la calidad del servicio prestado por dejadez o mala praxis en relación a la maquinaria requerida para la prestación, el ayuntamiento podrá imponer sanciones acordes a la categoría de 'incumplimiento grave' para estos hechos'.

En relación al incumplimiento de los pliegos por el plan de gestión de residuos indica que sí se justificó la gestión de estas tipologías de residuos.

En relación al incumplimiento de los pliegos en lo relativo a ejecución del servicio concluye qu 'si justificó los aspectos vinculados a la ejecución del servicio, referentes a recogida de residuos en grandes eventos, que los programas anuales por distintos no son un requisito en fase de concurso, y que el nivel de homogenización en la contenerización propuesta es válido dentro del marco exigido por los PPT'.

En relación al incumplimiento de los pliegos en lo relativo al diseño y medios a destinar al plan de mejora continua, indica que si justifica lo aspectos vinculados a los medios a destinar a dicho plan de mejora continua, obteniendo puntuación por detrás de FCC, siendo la segunda mejor, no incumpliendo los pliegos.

En relación al incumplimiento de los pliegos en lo relativo a herramientas de seguimiento, control y gestión de servicio se concluye que si propone herramientas de seguimiento, control y gestión de servicio 'basas en HW y SW probado y testado en otros servicios de recogida de residuos y que además cuenta con partner tecnológico para su funcionamiento durante la vida del contrato' siendo puntuada por detrás de FCC empatando en la segunda puntuación con URBASER.

Informe que fue objeto de aclaración, ratificándose en sus conclusiones y explicando por qué no cabe estimar lo alegado por la recurrente.

Se practicó igualmente prueba testifical en la persona de los técnicos que emitieron los informes relativos a la oferta de VALORIZA, (Jefe del Servicio de Gestión y Control de Servicios Públicos y funcionaria Jefe de Sección de Mantenimiento de la ciudad) ratificándose en los mismos y contestando a las preguntas de todas las partes intervinientes, con el resultado que obra en las actuaciones.

QUINTO: 1º.- Se hace referencia en la demanda a la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 211/2014, en concreto se trata de un recurso de apelación en materia de contratos en el que la oferta, en lo que afecta al plazo de ejecución del contrato, era notablemente inferior a la de las otras licitadoras, constando informe de imposibilidad de ejecución en el plazo propuesto, en ella señalamos, tras examinar la normativa aplicable y circunstancias concurrentes que 'Todo ello por cuanto el Tribunal Supremo, sección 7ª, en sentencia de 20 de Marzo del 2012, Recurso: 2338/2011 , señala que el concepto de baja temeraria debe ser completado, con el concepto de 'cumplimiento a satisfacción de la Administración' invocando la Directiva comunitaria anteriormente citada que 'no solamente conserva el requisito o trámite de conceder traslado para alegaciones a la interesada, procedimiento ya incorporado anteriormente en los arts. 27 de la Directiva 93/36/CEE, sino que erige en principio básico del sistema, incorporado a las más recientes actualizaciones de la normativa contractual, el necesario juicio de viabilidad por la Administración sobre el cumplimiento de las prestaciones ofertadas por parte de la empresa a satisfacción de aquélla como criterio definitorio y determinante de la adjudicación.'

Lo que efectivamente resulta aplicable al presente recurso en el que no se trata de oferta económica, sino de la oferta de otro criterio igualmente valorable mediante cifras o porcentajes, del supuesto previsto en el 152.2 del TRLCSP, de modo que no solo habrá que examinar si la oferta es temeraria sino también atender al interés de la administración, 'cumplimiento a satisfacción de la Administración'.

Así lo señala el TS en sentencia de 20-3-2012 recurso 2338/2011 cuando declara que 'Pero el concepto de baja temeraria debe ser completado, para su aplicación a los efectos de la adjudicación del contrato en un concurso iniciado al efecto, con el concepto de ' cumplimiento a satisfacción de la Administración '.

Por tanto debe ser examinado teniendo en cuenta el objeto del contrato y su cumplimiento así como el interés de la administración.

2º.- El recurso no contiene crítica concreta a la resolución del TACP sino que reitera lo ya alegado ante dicho Tribunal en el recurso especial dada la desestimación del mismo.

3º.- La mesa de contratación es un órgano técnico que asiste o auxilia al de contratación para la correspondiente adjudicación, pudiendo solicitar cuantos informes técnicos sean precisos sin que su propuesta cree derecho alguno a favor del propuesto y sin que la misma vincule al órgano de contratación 'constituye la motivación fundamental de la resolución de adjudicación cuando se acomoda a la propuesta y, en caso contrario, exige una motivación específica que justifique la razón de la adjudicación no conforme con la propuesta.' ( TS 3-11-2004, recurso 5805/1999).

En el desarrollo de sus funciones y conforme establece el art 152 del TRLCSP requirió la emisión de informes técnicos, informes que emitidos por funcionarios públicos cuyo carácter no en vinculante, art 79 y 8080 de la Ley 39/2015, ahora bien ello no excusa a la administración de la obligación de motivar cuando se aparte de su contenido.

Declara el art 151.4 del TRLCSP que '4. La adjudicación deberá ser motivada' deber de motivación que aumenta cuando la propuesta de adjudicación se aparte o separe del criterio contenido en los informes recabados.

Así lo señala el TS en sentencia de 27 de octubre del 2009 cuando declara que ' no es posible aceptar que se cumplía la legalidad formal porque es obvio que al resolver un recurso de alzada la resolución que lo haga habrá de dar respuesta a las alegaciones de quien recurre, y no podrá desconocer un informe de un órgano de la Administración que a los efectos del supuesto que nos ocupa es un órgano técnico de consulta cuya opinión es clave para la resolución que se ha de dictar y ello tanto si el informe es o no preceptivo, puesto que, una vez que existe, necesariamente habrá de valorarse para tomarlo en consideración o, en otro caso, desecharlo. La infracción en que incurrió la Administración es manifiesta, se limitó a mantener lo que había decidido en la instancia la Dirección General sin dar respuesta a la recurrente en cuanto a las razones que esgrimía en el recurso, y, desde luego, desdeñó el informe de la Inspección que no le vinculaba, pero que merecía, para desoír su opinión, de la necesaria motivación. Si el art. 54.1 de la Ley 30/1.992, en la redacción dada por la Ley 4/1.999, de 13 de enero, requiere que se motiven en el apartado f) los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, tanto más se exige esa motivación, aún cuando baste con que sea sucinta, cuando se trate de aquellos supuestos en los que se ejerzan potestades regladas y el acto se separe del informe de un órgano que haya sido oído como expresa el apartado c) de ese número 1 del art. 54.' .

4º.- De modo que al no asumir la mesa de contratación el informe técnico emitido debía motivar su decisión y eso es lo que efectuó la mesa en el acta unida al expediente administrativo de fecha 21 de setiembre del 2018 en el que tras hacer referencia a la resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales n.º 344/2015y resolución 85/2018 del TA de recursos contractuales de Canarias conforme a la cual 'la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática (resolución 257/2016 8 de abril del TACRC)' pasa a recoger los elementos que llevan a tomar la decisión de apartarse del informe, partiendo de los pliegos, oferta, informe, competencia de la mesa para proponer admisión o exclusión de la licitadora concluye señalando que 'la oferta presentada por VALORIZA es la más ventajosa para la administración al haber obtenido la mejor puntuació

n de todas las ofertas presentadas . se ha procedido a analizar ..si la consideración de que la oferta incurre en desproporción en uno de sus elementos (aseguramiento de calidad) hace inviable la ejecución del contrato .. se ha analizado las consecuencias que sobre la ejecución del contrato tendría el incumplimiento de la oferta .. sin cuestionar en ningún momento el informe técnico emitido .. debe hacerse la matización previa. se refiere a una actuación futurible del contratista, concluyéndose, sobre la base de dicho informe, que este no va a poder cumplir su oferta. ..' examinando las cláusulas que rigen el contrato, penalidades previstas siendo la máxima deducción del 9% del precio del contrato excluido IGIC, 'considerando que la única consecuencia directa del incumplimiento de la oferta en este punto, es estrictamente económica, habrá que ponderar en relación con el resto de la oferta presentada por VALORIZA, que recordemos ha resultado ser la más ventajosa para la Corporación.. En relación al criterio más relevante, el precio, la oferta de VALORIZA se sitúa en una baja del 10,01% del presupuesto de licitación (la más baja de las presentadas), alejado en prácticamente 5 puntos porcentuales del 15% establecido por el PCAP para su consideración como desproporcionada. la suma de la baja ofertada y el importe máximo hipotético que se pudiera deducir del precio del contrato por incumplir sus compromisos de calidad, alcanzaría .. 18,11 % de baja acumulada. este escenario del 18,11% es un escenario configurado como previsible y admitido por el propio PCAP, al contemplar como posibilidad de una baja del presupuesto de licitación de hasta el 15% (criterio objetivo de desproporción o temeridad), y una hipotética reducción del precio a pagar por el contrato basada en el criterio de calidad hasta el 9%'

Concluyendo que 'VALORIZA se mueve en los parámetros configurados como probables admitidos por los PCAP y PPTP'.

Es cierto lo contenido en dicho acuerdo, si se admite una baja del precio de hasta el 15% cláusula 12.3 PCAP a partir del cual se considera baja temeraria y se prevé en la cláusula 8 del PPTP penalidades máxima del 9% del precio contrato sin contar IGIC, tal como se señala la oferta de la adjudicataria aun incluyendo un incumplimiento que lleve aparejado la máxima deducción estaría dentro de los previsto, pues si la oferta hubiera presentado una baja mayor del precio, sin llegar a estar incursa en temeridad, con independencia de ello le sería, igualmente, de aplicación las deducción previstas hasta un máximo del 9% lo que arrojaría un resultado mayor que el la adjudicataria.

Sin embargo al examinar dicha cuestión el informe técnico lo que hace es mezclar dos criterios valorables de modo independiente, al igual que cuando analiza las deducciones o penalidades a imponer, por haber sido alegado por la licitadora, examina cuestiones que hacen referencia a una fase posterior del contrato, a la ejecución del mismo una vez adjudicado.

La asunción del contenido de la proposición por el órgano de contratación cumple con el deber de motivar recogido en el art 151 del TRLCSP.

Señalando el art 85.6 del RD 1098/2001 que 'Para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.' Valoración efectuada por la mesa en su propuesta de adjudicación.

Declaraba el TS en sentencia de 30-10-2013, recurso 2325/2011 que ' el requisito de motivación de los actos administrativos cuando este es legalmente exigible: (I) que su finalidad es ciertamente dar a conocer las razones de la concreta decisión adoptada por la Administración para facilitar su impugnación; y (II) que, al no estar sometida tal motivación a unas concretas pautas formalistas, lo decisivo para tenerla por debidamente realizada será ponerla en relación con los elementos obrantes en las actuaciones y, valorando conjuntamente dichos elementos y el contenido de la motivación que haya sido ofrecida, constatar si son claramente visibles las razones en que la Administración ha fundado su decisión.

Habiendo explicado las razones que llevan a separarse del informe técnico emitido, tanto para acordar su no exclusión como, una vez no excluida, valorando la oferta no solo en relación al aseguramiento de la calidad sino poniendo en relación con el resto de la oferta y puntuación obtenida, interés de la administración, ' es la más ventajosa para la administración', con gran trascendencia del precio ofertado, el más bajo con una baja del 10,01 % sobre el precio de licitación.

Y ello por cuanto no por el hecho de que la oferta sea demasiado baja o tenga elementos desproporcionados procede su exclusión, sino que esta sólo tendrá lugar cuando tales circunstancias impidan la ejecución del contrato, habiendo concluido la administración que no se impide la ejecución del mismo y que dicha oferta es, en su conjunto, la más ventajosa.

Sin que en momento alguno los informes técnicos emitidos señalaran que era de imposible cumplimiento el contrato, haciendo referencia, en todo momento, a la viabilidad de cumplimiento de la baja ofertada que quedó establecida del 80%.

Podrá no estarse de acuerdo el recurrente, sin embargo debe rechazarse que adolezca del vicio de falta de motivación o incurra en vicio alguno.

5º.- Se alega que en caso de no ser excluida no debió recibir la puntuación máxima sino la de 0 puntos.

Para ello ha de recordarse el contenido de los pliegos del contrato, transcritos en fundamento de derecho anterior.

Se prevé en el PCAP los criterios para la consideración de baja temeraria, así la cláusula 12.3 en relación al precio señala que se 'podrá apreciar' cuando la proposición contenga una baja superior al 15% en relación al presupuesto de licitación y, en relación al criterio de aseguramiento de la calidad la mesa 'podrá' apreciarla, cuando los valores que definen los intervalos de no conformidad con calidad exigidos superen el 50%, recordemos que VALORIZA ofertó el 80%.

Es decir, no impone la exclusión de las licitadoras que efectúen dicha baja que pueda ser considerada temerario o desproporcionada de modo automático, sino que tras el procedimiento fijado legalmente, podrá o no proceder a su exclusión.

En tales supuestos, esto es ante una oferta que incurra en dicha baja temeraria, tal como se señaló, se acudirá al procedimiento del art 152.2 del TRLCSP, tal como se efectúo, y se acordó, tras requerir informe a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias que lo emitió con el número 4/2018 señalando que debe atenderse a la oferta ' la oferta considerada en su conjunto'.

Y eso fue lo que realizó la mesa de contratación en la reunión de 21 de setiembre del 2018, donde analiza la oferta, informes técnicos y de la Junta y concluye que no procede su exclusión por lo que procede a la valoración de la oferta presentada.

Debiendo reiterar que solo procede dicha exclusión, tal como dijimos en el punto anterior, cuando dicha baja o desproporción impida la ejecución del contrato.

Los pliegos no prevén qué ocurre si no excluyendo la oferta que es desproporcionada o anormalmente baja en uno de las puntos de la oferta, pero que no es excluida por consideración en conjunto de la misma, esto es, no prevén como se debe valorar en tal punto su oferta, esto es no se prevé que se le atribuya 0 puntos, o que se reduzca la oferta para su valoración a la no considerada temeraria, en el presente caso 50%, por el contrario, tal como indicamos, el PCAP señala en la cláusula 12. A. 2 que 'el licitador que oferte el mayor porcentaje de reducción tendrá la mayor puntuación en el criterio'.

Dado, que tal como ya expresamos, los pliegos del contrato se constituyen en ley del mismo vinculando tanto a los licitadores como al órgano de contratación ya que en caso contrario incurriría en arbitrariedad.

En el presente recurso, nadie duda de que VALORIZA efectúo la oferta mejor en el punto relativo a aseguramiento de la calidad, ofertando un 80% de reducción de intervalos.

Debiendo añadir, tal como se indica por la mesa, que en caso de haberle atribuido a todas las licitadoras la misma puntuación máxima, VALORIZA hubiera sido igualmente la adjudicataria del contrato.

La falta de previsión de los pliegos en relación a este supuesto, baja temeraria que no es excluida por consideración conjunta de la oferta, impide acceder a lo solicitado por la recurrente esto es atribuir para este criterio 0 puntos, debiendo aplicar la ley del contrato constituida por los pliegos aprobados y no impugnados, cláusula 12.1 A2 in fine 'el licitador que oferte el mayor porcentaje de reducción tendrá la mayor puntuación en el criterio', por lo que procede confirmar la puntuación atribuida de 13 puntos.

6º.- la actuación de la mesa y órgano de administración al no excluir a VALORIZA y proceder a la valoración de su oferta y posterior adjudicación no está incursa en los vicios alegados por la recurrente.

No se ha vulnerado el principio de igualdad ni transparencia, dado que los pliegos fueron conocidos por los licitadores quienes al efectuar sus ofertas actuaron en condiciones de igualdad, habiendo efectuado aplicación de los pliegos, sin modificarlos, dado que si no prevén la puntuación de 0 para la oferta que pueda estar incursa en temeridad, no podía la mesa atribuirla, dado que no estaba previsto y hubiera incurrido en arbitrariedad.

El principio de igualdad de trato implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de presentar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (STJCE de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica).

Tanto la transparencia como la libre concurrencia y no discriminación quedan garantizadas mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa considerándose tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico y así fue considerada la oferta de VALORIZA por la mesa de contratación y el órgano de contratación al efectuar la adjudicación.

En el examen de la oferta de VALORIZA se ha seguido el procedimiento legalmente previsto en el art 152 del RDLegislativo 3/2011.

Habiendo señalado el TJUE en sentencia de 10-9-2020,C-367/2019 que 'el poder adjudicador deberá evaluar la información proporcionada consultando al licitador y solo podrá rechazar tal oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos.

34. Además, la evaluación de tal información debe efectuarse con observancia de los principios de igualdad y de no discriminación entre los licitadores, así como de transparencia y proporcionalidad, principios que se imponen al poder adjudicador, de conformidad con el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24.

35. Por consiguiente, en el contexto de la eventual aplicación del artículo 69 de la Directiva 2014/24 es como ha de apreciarse la argumentación de un licitador, que ha presentado una oferta por importe de cero euros, según la cual el precio propuesto en la oferta se explica por el hecho de que el licitador cuenta con que, en caso de que se acepte la oferta, podrá tener acceso a un nuevo mercado u obtener referencias.

36. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no sirve de fundamento legal para rechazar la oferta de un licitador en un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el único motivo de que el importe de la oferta sea de cero euros.'

Por otra parte el Tribunal Supremo en sentencia n.º 1828/2019 de 17-12, recursos 8622017 en la que se resolvía la siguiente cuestión 'Si en los contratos del sector público con precios referidos a componentes de la prestación, la determinación de si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados, a efectos de la aplicación del artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, puede efectuarse respecto de cada uno de los precios unitarios ofertados para cada uno de los componentes de las prestaciones --de manera que, apreciada la anormalidad respecto de uno de esos componentes, pueda excluirse la oferta-- o si, por el contrario, aquella valoración solo puede ir referida a la oferta global y completa presentada por el licitador'. Concluye señalando que 'en los contratos del sector público con precios referidos a componentes de la prestación, la determinación de si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados, a efectos de la aplicación de los artículos 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 85 del Reglamento de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha de efectuarse en relación con la oferta global y completa presentada por el licitador.'

Sentencia que aun refiriéndose al precio ofertado, concluyen reiterando la necesidad de efectuar una valoración de la oferta completa y global, tal como se efectuó en el presente recurso.

7º.- En relación a la desviación de poder, basta referirnos a lo declarado en la sentencia del TS de 23 de junio del 2003, recurso 8952/1997 que 'Se trata de un supuesto de discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración, en cuanto aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados y sus apreciaciones sólo se justifican en la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, presunción iuris tantum, que no ha quedado desvirtuada por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega, circunstancia no concurrente en este caso.

Como recuerda la STC 353/1993, así sucede «en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que en cuanto tal escapa al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico» (fundamento jurídico 3.º).

Al resultar de aplicación al caso de autos la jurisprudencia que sobre la discrecionalidad técnica en el ejercicio de sus funciones por parte de la Administración ha sido sentada por esta Sala, las distintas modulaciones encuentran su fundamento en una presunción de razonabilidad o certeza de la actuación administrativa, por los siguientes razonamientos:

a) La motivación no sólo existe sino que es especialmente extensa y precisa, examinando cada uno de los grupos de valoración, y atribuyendo a cada grupo una valoración concreta, en función de los distintos criterios de valoración que se explicitan y de las características de la oferta de cada uno, comparando cada una de las puntuaciones obtenidas por cada concursante.

b) La Administración utilizó sus facultades de selección teniendo como elemento determinante las bases establecidas y el fin de interés público perseguido por el acto, no existiendo razones atentatorias al indicado interés público o motivos de oportunidad y conveniencia que justificasen la indicada desviación de poder y eligiendo, en uso de dichas facultades discrecionales, la opción que en su conjunto se consideró más ajustada a las bases previstas y al fin pretendido, lo que implica la interdicción de la arbitrariedad por parte de la Administración, que actuó de acuerdo con la finalidad prevista y querida por el ordenamiento jurídico, asumiendo un concepto que tanto la doctrina como las legislaciones positivas reconocen que están sometidas, en todo caso, a la revisión jurisdiccional.'

(.)

la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución) se basa en unas circunstancias que no concurren en la cuestión examinada:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 Oct. 1983 y 3 Feb. 1984.

c) No ha probado, en este caso, la parte recurrente la existencia de tal desviación de poder, por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio.

d) Para poder ser apreciada la desviación de poder era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine, lo que no ha sucedido en este caso, al no existir elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que las autoridades que intervinieron en los actos impugnados actuaron ajustándose externamente a la legalidad vigente, pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable (desviación de poder), o apartándose manifiestamente de la razón y de la justicia en virtud de una motivación ilegítima (arbitrariedad), no pudiendo fundarse la estimación de estos vicios en meras conjeturas, irregularidades formales sin trascendencia o actos carentes de una verdadera significación al respecto.

Por otra parte, en el caso examinado la supuesta desviación de poder es un argumento subsidiario y no se ofrece argumento fáctico ni presuntivo que permita inferir razonablemente el ejercicio de facultades propias de la discrecionalidad técnica en el procedimiento de concurso para la consecución de una apariencia de legitimidad en la adjudicación del concurso.'

8º.- En relación a la valoración de la prueba practicada, en concreto de la pericial a la que hicimos referencia en fundamento de derecho Cuarto, ha de recordar que el S 5-11-2015 rec 2446/2014 señala que 'Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que 'la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)'.

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que 'la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación'; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que 'la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación'.

En la reciente sentencia del TS n.º 202/2022 de 17de febrero del 2022, recurso 5631/2019 en relación a la naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración obrantes en el expediente administrativo más los aportados en sede judicial como pericial, todos elaborados por funcionarios o técnicos de la Administración, en la que se indica 'tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado 'dictamen de peritos' en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: que 'sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos' y que las personas llamadas como peritos 'posean los conocimientos correspondientes'. En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados. (.) tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, 'según las reglas de la sana crítica'. Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil- no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. (.) Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir.

(.) mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.

En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados.'

Tal como señalamos en el FD4º al interponer recurso especial en materia contractual el órgano de contratación requirió nuevo informe técnico, emitido el 4 de enero del 2019 por los mismos funcionarios que emitieron el correspondiente a la oferta de VALORIZA, en el que desestimaron la alegación de la hoy recurrente en relación al incumplimiento de los pliegos del contrato en relación a medios personales; medios materiales; plan de gestión de residuos; ejecución del servició; diseño y medios destinados al plan de mejora continuada; herramientas de seguimiento, control y gestión del servicio llegando a la conclusión que en ninguno de dichos supuesto se incumplen los pliegos.

A idéntico resultado llega el perito designado por la Sala, Don Sebastián, quien emitió el informe teniendo a su disposición con copia del expediente y ofertas de licitadoras eliminada las partes declaradas confidenciales, salvo en relación a Valoriza que ha contado con la oferta completa llegando a la conclusión ' fue ponderado en justa medida por los técnicos designados por la mesa de contratación, poniéndose de manifiesto a lo largo de este informe que los sucesivos argumentos planteados por FCC en contra de VALORIZA en su REMC no tienen el respaldo suficiente, en base a la documentación aportada de este licitar en la fase de concurso'.

En relación a las otras dos pruebas periciales ha de reiterarse lo ya señalado en el FD4º en relación a documentos con los que contaron y metodología que se empleó, lo que determina que esta Sala de prevalencia tanto al informe técnico emitido por funcionarios públicos como el informe pericial emitido por Don Sebastián a la vista de la documentación con la que contó para su emisión, más completa y ajustada a la realidad y entorno en el que el objeto del contrato iba a ser ejecutado.

Que han sido valorados conforme a lo dispuesto en el art 348 de la LEC.

Llegando a la conclusión de que la oferta de VALORIZA se ajustaba a los pliegos en los puntos discutidos por la hoy recurrente.

9º.- Alegada la nulidad del acto impugnado y desestimada dicha pretensión debe recordarse que conforme a reiterada jurisprudencia del TS 'contenida básicamente en las sentencias de 17 May. 1994, 22 Mar. 1994 y 30 Nov. 1993) al señalar que en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad deben ponderarse cuantas circunstancias concurran en el hecho denunciado, resultando contraproducente decretar una nulidad del acto que conllevaría una nulidad de actuaciones con la consiguiente reproducción de las mismas, para desembocar en idéntico resultado.'

10º.- lo anterior determina la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.'

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a las recurrentes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto contra la resolución n.º 96/2019 de fecha 6 de mayo del 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias , resolución que se confirma por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

Con expresa imposición de las costas causadas a los recurrentes.

RECURSOS

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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