Sentencia Administrativo Nº 614/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1072/2011 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1072/2011

SENTENCIA NUMERO 614/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DÑA.MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

DÑA.MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a diez de noviembre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29.07.11 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 380/2009 .

Son parte:

- APELANTE: Lourdes , Rosaura y Adoracion , representado por el Procurador D.JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigido por el Letrado D.ROBERTO GOMEZ MENCHACA.

- APELADO: OSAKIDETZA SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada DÑA.SUSANA RODRIGUEZ CARBALLEIRA.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Lourdes , Rosaura y Adoracion recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28/10/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Lourdes , Dª. Rosaura y Dª Adoracion se impugna la sentencia nº 178/2011, dictada con fecha de 29 de julio de 2.011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Vitoria- Gasteiz , en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 380/2009, seguido por el procedimiento ordinario.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso jurisdiccional deducido frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición cursada ante el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza el 12 de mayo de 2.008, en demanda de indemnización y declaración de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del fallecimiento de D. Everardo , esposo y padre, respectivamente, de Dª. Lourdes y de Dª. Rosaura y Dª. Adoracion , que declara ajustada a derecho.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, recoge la juzgadora los antecedentes fácticos de la cuestión sometida a litigio, según la versión actora:

'(¿) D. Everardo falleció el 12 de marzo de 2006, habiendo sido trasladado en ambulancia desde su domicilio al Hospital de Cruces, donde ya ingresó cadáver, con diagnóstico de neumonía bilateral. El paciente había recibido una asistencia médica domiciliaria anterior, sobre las 02'00 horas del mismo día, en la que el médico les informó de que tenía fiebre, le recetó gelocatil y les dijo que habría que esperar la evolución. Como no mejoraba, la familia volvió a llamar al Servicio de Urgencias de Osakidetza, que ordenaron su traslado al hospital, siendo ya demasiado tarde'.

En el fundamento de derecho segundo se identifican los requisitos jurisprudenciales de la responsabilidad patrimonial en general, y los criterios de imputación en supuestos de asistencia sanitaria. Y en el siguiente se consigna la razón de decidir:

' Aplicado cuanto queda expuesto al presente caso, y examinada y valorada en su conjunto la prueba que obra en autos, debe concluirse que en el presente caso queda acreditado que el lamentable fallecimiento del esposo y padre de las recurrentes no trae su causa de una deficiente praxis en el tratamiento médico practicado, sino que fue consecuencia de la propia naturaleza del paciente y de la evolución de sus propias patologías, en la que ninguna intervención tuvo la administración demandada que pueda reputarse de negligente, imprecavida o inobservante, ni puede concluirse que los daños cuya indemnización se reclama se hallen relacionados causalmente con un comportamiento de tal naturaleza, encontrándonos ante un resultado que no reviste el carácter de antijurídico.

La conclusión expuesta queda acreditada y corroborada con los informes periciales obrantes en autos.

Así, en fecha 24 de octubre de 2007 el Sr. Médico Forense D. Maximino , emitió informe en las Diligencias Previas n° 314/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Getxo (Vizcaya) a raíz del fallecimiento de D. Everardo , en el que se consignan los siguientes antecedentes:- Enfermedad de Alzheimer desde el año 2.000, matizándose el diagnóstico en solicitud de estudio neurofisiológico de fecha 13.12.2.003, como 'Demencia frontal rápidamente progresiva') .- Operado por prótesis de cadera izquierda en 1999 .- Infección (artritis) en cadera derecha subsidiaria de tratamiento antibiótico en unidad de infecciosas, desde junio a octubre de 2.000 .- Operado de prótesis de cadera derecha en junio de 2.002.- Trombosis venosa femoral superficial y safena de pierna derecha, que se trata con tratamiento indefinido con Sintrom, en septiembre de 2.002.- Diversos ingresos por obstrucciones intestinales de origen neurológico, hernia inguinoescrotal izquierda y retención urinaria por hipertrofia prostática en 2.003 y 2.004 .- Diagnóstico de Síndrome de Apnea Obstructiva del Sueño moderado, en informe de neurofisiología del 13.12.2003.- En febrero de 2004, tras ingreso por infección urinaria por E coli, se decide valorar la presencia de infección de prótesis de caderas, descartándose esta en gammagrafía de fecha 3 de febrero. .- A partir de este estudio, no se aportan informes de ingreso en el Hospital de Cruces.

Como datos básicos del paciente se hacen constar: .- Precisa suplencia total para: vestirse, aseo y alimento. .- No hay control esfinteriano .- Masticación y deglución dificultosas .-Sedentarismo .- Saturación de oxígeno 99% (2.02.2006 .- Es incapaz de comunicarse verbalmente .- No valora. Decisiones incorrectas. .- Desorientación completa .- Comprende parcialmente. Repeticiones..- Inexistente percepción de relación afectiva.- Presenta úlcera por presión, con estado adecuado de piel .- Homogeneidad térmica en piel.- No escalofríos.- Precisa de grúa y barras protectoras.

Realiza el citado Forense las siguientes consideraciones:.- Diagnóstico principal.: Neumonía bilateral.- Hallazgo necrópsico: Líquido libre peritoneal purulento. Los resultados del INT no son concluyentes en relación con la etiología de una posible peritonitis.Diagnósticos secundarios:.- Dilatación de ventrículos laterales cerebrales con adelgazamiento de sustancia gris. .- Hepatitis Crónica de moderada actividad..- Hipertrofia cardiaca.

Se puede considerar como causa posible de muerte la presencia de una insuficiencia respiratoria aguda por neumonía bilateral.

La etiología médico legal de fallecimiento es de tipo natural.

Concluye finalmente que la causa inmediata del fallecimiento de D. Everardo es una insuficiencia respiratoria, debida a una neumonía bilateral.

El Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Interna, D. Víctor , en el informe emitido en fecha 23 de octubre de 2009, a instancias de la parte demandada, a la vista de la documentación analizada, después de realizar una serie de consideraciones médicas en relación con las enfermedades que el fallecido padecía y de la asistencia recibida, llega a las siguientes conclusiones: ' 1.- El paciente falleció repentinamente a consecuencia de una neumonía bilateral unido a la existencia de una peritonitis purulenta. El paciente padecía una demencia tipo Alzheimer por la que era dependiente para todas las actividades de la vida diaria. 2.- A pesar de la autopsia no está clara cuál fue la causa primaria de la muerte de este paciente. Es probable que tuviese una peritonitis espontánea del cirrótico a favor de lo cual está el hecho de que el hígado tuviese una hepatitis crónica que es el paso previo a una cirrosis. Como consecuencia de la peritonitis pudo tener una broncoaspiración de contenido gástrico que dio origen a la neumonía bilateral. 3.- La situación clínica previa del paciente hacía muy difícil hacer una valoración correcta, al estar enmascarados los síntomas por la demencia que padecía y porque el enfermo tenía dos posibles causas de muerte cuyas manifestaciones podían superponerse y que no permitieron un diagnóstico exacto ni después de la necropsia. 4.- La mortalidad de la neumonía bilateral y de la peritonitis primaria es muy elevada a pesar de un tratamiento correcto y por ello, aunque el diagnóstico se hubiese hecho unas horas antes, no habría influido significativamente en la evolución fatal del paciente. 5.- Este paciente tenía una valoración funcional basal pésima y por ello su expectativa de vida, sin tener en cuenta el episodio final, era muy corta, pudiéndose evaluar en una mortalidad de, al menos, 70% en los seis meses siguientes.'

Por su parte, el perito judicial D. Miguel Ángel , Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, responde a las cuestiones planteadas por las partes en la solicitud del dictamen, señalando: En cuanto a la causa de la muerte que 'Del informe de la autopsia realizada a D. Everardo , se desprende la existencia de alteraciones cerebrales importantes, hepatitis crónica moderada actividad e hipertrofia cardiaca, evidenciándose también la existencia de líquido libre peritoneal purulento que es enviado para estudio al INT, en cuyo informe se puede apreciar que los hallazgos de los diferentes microorganismos aislados en sangre y líquido peritoneal no permiten establecer con precisión si son o no responsables de un proceso infeccioso.

De la necropsia se evidencia también como diagnóstico principal la existencia de una neumonía bilateral, que ocasiona insuficiencia respiratoria aguda, como causa inmediata del fallecimiento.'

Explica a continuación que 'Aunque los estudios necrópsicos no permiten establecer con precisión si existía o no un proceso infeccioso abdominal, es evidente que el hallazgo de líquido peritoneal purulento hace posible la existencia de una peritonitis, que es un proceso inflamatorio localizado o generalizado que puede evolucionar de forma aguda o crónica.

En el examen histopatológico hepático realizado, se aprecian datos de hepatitis crónica de grado moderado, no objetivándose signos de cirrosis cuyos hallazgos patológicos consistentes en fibrosis extensa.

Sin embargo es una posibilidad cierta que la neumonía tuviera su origen en una aspiración de los microorganismos que colonizan la orofaringe que pasan al sistema pulmonar respiratorio, pues es éste el mecanismo más común de producción de neumonía, la aspiración de secreciones es más frecuente en pacientes con alteraciones del nivel de conciencia.'

En relación con la asistencia médica domiciliaria prestada sobre las 02'00 horas del 12 de marzo de 2006 y la prescripción de administrar al enfermo paracetamol manifiesta que 'La fiebre es uno de los principales motivos de consulta tanto en la asistencia primaria como en los servicios de urgencias hospitalarios. Habitualmente se definen tres tipos de fiebre:.- Fiebre de corta duración: menos de 7 días.- Fiebre de duración intermedia: entre 1 y 4 semanas. .- Fiebre prolongada de origen desconocido: Más de un mes.

La primera decisión ante un paciente con fiebre es decidir entre iniciar un tratamiento sintómático y control evolutivo o proseguir el estudio valorando el inicio de tratamiento empírico. Las enfermedades que pueden cursar con fiebre son innumerables (neoplasias, enfermedades autoinmunes, metabólicas...) aunque la mayoría corresponden a procesos infecciosos. En la valoración clínica resulta fundamental realizar una anamnesis (historia clínica referente a los antecedentes y a la situación actual del paciente) y una exploración física dirigida en busca de un foco clínico. En los cuadros de fiebre de corta o intermedia duración sin foco (respiratorio, neurológico, digestivo...) y sin criterios de gravedad, se prescriben habitualmente antitérmicos controlándose la evolución en atención primaria.

En aquellos pacientes con fiebre que presenten criterios de gravedad (alteración del nivel de conciencia, fiebre alta mantenida, hipotensión o hipoperfusión periférica, taquicardia, taquipnea, crisis convulsivas, pacientes con enfermedades crónicas debilitantes, rápido e intenso deterioro del estado general...), debe valorarse la indicación del traslado al hospital.

La prescripción de paracetamol como tratamiento sintomático en un paciente con cuadro febril de corta duración habitualmente se hace en base a la inexistencia de focalidad o criterios de gravedad, con la recomendación de controlar la temperatura y la aparición de nuevos signos o síntomas y el control evolutivo del cuadro clínico generalmente por el médico de atención primaria.

Dada la inexistencia de documento alguno que registre los hallazgos y las decisiones clínicas, es razonable pensar que si el médico que acudió al domicilio del paciente, actuó en base al protocolo descrito, no debió valorar en la anamnesis y en la exploración física focalidad evidente ni criterios de gravedad, decidiendo tratar al paciente con antitérmicos a la espera de la evolución del cuadro. En el caso de que hubiera sospechado focalidad y no hubiera apreciado criterios de gravedad lo oportuno hubiera sido prescribir un tratamiento antibiótico de forma empírica y si hubiera objetivado criterios de gravedad lo oportuno hubiese sido valorar la posibilidad de traslado hospitalario.'

En cuanto a la dificultad de realizar una correcta valoración dada la situación clínica del paciente afirma que 'en las etapas avanzadas de la enfermedad de Alzheimer, se presentan una amplia y marcada afectación de todas y cada una de las facultades intelectuales, los síntomas cerebrales se agravan, los pacientes no reconocen a sus familiares, presentando en muchas ocasiones pérdida de respuesta al dolor, pérdida de continencia urinaria y fecal..., en la mayoría de los casos el paciente finaliza encamado, con alimentación asistida.

La valoración clínica de los procesos intercurrentes en un paciente desconectado del medio que le rodea, es siempre compleja y no exenta de dificultades, ya que únicamente pueden recogerse datos de los cuidadores, perdiéndose la información más valiosa para un médico que es el relato espontáneo o dirigido de los síntomas y de lo que siente el propio paciente, resultando también la exploración física en muchas ocasiones dificultosa por falta de colaboración lo que la hace muy a menudo poco concluyente.

La evolución clínica de las posibles complicaciones de los pacientes afectos de procesos de demenciación avanzados en sus domicilios, representa un reto importante en la actividad médica habitual, por su complejidad y dificultad, inherentes a la situación basal del enfermo', contestando a la pregunta de si las manifestaciones clínicas encontradas en la exploración realizada al paciente al mediodía del 12 de marzo de 2006 deberían estar presentes 10 horas antes, que la única forma de poder valorar este extremo con un mínimo de objetividad sería disponer de los informes médicos de las visitas al domicilio del paciente, ya que los síntomas y los signos que puede presentar en un momento determinado pueden cambiar radicalmente en muy corto espacio de tiempo, incluso de una hora a otra; es más la presentación brusca de muchos síntomas son un reto clínico permanente para el diagnóstico y el tratamiento de enfermedades.

En definitiva y a la vista de los anteriores informes, no ha quedado acreditado que la asistencia sanitaria prestada al esposo y padre de las recurrentes fuera defectuosa o incorrecta, ni que existiera un incorrecto funcionamiento del servicio sanitario'.

SEGUNDO.- En el escrito de recurso interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia, que con su estimación, deje sin efecto la apelada y declare nulo y no conforme a derecho el acto recurrido, así como haber lugar a la indemnización solicitada en el suplico de la demanda, con todo lo demás que sea procedente en derecho.

Dice vulneradas las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba:

Señala que el único hecho litigioso se centraba en la asistencia domiciliaria realizada al paciente el día 12.3.06 a las 2.38 horas.

Destaca que el Dr. Víctor nada dice del episodio litigioso. Y el perito judicial Dr. Miguel Ángel , se refiere al mismo en los siguientes términos (FJ 3): 'dada la inexistencia de documento alguno que registre los hallazgos y las decisiones clínicas, es razonable pensar que si el médico que acudió al domicilio del paciente actuó en base al protocolo descrito, no debió valorar en la anamnesis y en la exploración física focalidad evidente ni criterios de gravedad, decidiendo tratar al paciente con antitérmicos a la espera de la evolución del cuadro',marca un condicional, si se aplicó el protocolo no habría focalidad ni criterios de gravedad, en caso contrario habría procedido al ingreso.

El problema es que precisamente el cumplimiento o no de esos protocolos es la causa de pedir de la demanda. Y no existe documento clínico alguno en la historia médica que registre aquella prestación sanitaria. Por lo que no puede establecerse presunción alguna respecto a que aquella prestación se realizase bien.

A su juicio, la omisión de este documento, unido al hecho de que el profesional encargado afirme en su declaración testifical no recordar los detalles de la prestación, es un vacío probatorio que en ningún caso puede ni debe perjudicar a la parte actora.

Subraya que la carga de la prueba sobre los extremos relativos a si el Médico cumplió el protocolo asistencial o no debe corresponder a la Administración, obligada a cumplimentar la historia médica ( artículo 15.2 y 3 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica), y que no lo realiza. En tales circunstancias debe prevalecer el relato de la familia, ahora apelante, que han hablado en el proceso a través de la reclamación administrativa, de la demanda, en cuanto al mal estado del paciente como motivo de llamar al médico para la atención domiciliaria.

En lo que al daño se refiere, dice que es innegable que el estado basal del paciente, afectado de enfermedad de Alzheimer, era malo y en ningún momento se ha discutido. Pero es innegable el retraso en el diagnóstico y en la instauración de medidas terapéuticas durante diez horas urgentes.

El perito judicial explica (página 5 de su informe): ' Si bien es imposible determinar de una forma inequívocamente positiva o negativa la respuesta a la pregunta y sin dejar de tener en cuenta que en cualquier situación una sospecha diagnóstica precoz acertada, favorece la instauración de medidas terapéuticas aunque sean empíricas, es razonable pensar que, en base a las evidencias científicas y a la experiencia clínica, el resultado final que sufrió el paciente muy probablemente hubiera sido el mismo'.

En definitiva resulta imposible asegurar con certeza si el resultado hubiese sido el mismo, solo en términos de probabilidad, o de oportunidad. Por todo ello, concluye, debe declararse la responsabilidad administrativa.

TERCERO.- Dª Mercedes Botas Armentia, procuradora de los Tribunales y de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, se ha opuesto al recurso de apelación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida, en base a las alegaciones que resumidas son las siguientes:

1ª Los tres peritos intervinientes en la causa, dos de los cuales son de designación judicial, son concluyentes a la hora de manifestar que el paciente falleció por la propia evolución de sus patologías, siendo la causa inmediata del fallecimiento una insuficiencia respiratoria debida a una neumonía bilateral; así, hacen constar en sus informes, como recoge la Juzgadora, el delicado estado de salud del Sr. Everardo , quien se encontraba en fase muy avanzada de Alzheimer, incapacitado para comunicarse, con desorientación completa y dependencia total para todas las actividades de la vida diaria.

2ª El recurso planteado de contrario en modo alguno es un examen crítico de la sentencia, sino simplemente una repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, lo que no resulta suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

3ª En cuanto a la asistencia médica domiciliaria datada a las 02.00 del día 12 de marzo de 2.006, destaca de la declaración del Dr. Armando , facultativo que la realizó, que en las visitas domiciliarias en principio se dan informes verbales a la familia; así como las afirmaciones del Dr. Víctor en la ratificación de su dictamen, que dice fue concluyente a la hora de explicar la dificultad de poder establecer el diagnóstico correcto del paciente Sr. Everardo , dada la imposibilidad de comunicar los síntomas que experimentaba.

Se refiere además a la opinión experta del Dr. Miguel Ángel , perito de designación judicial y ajeno a Osakidetza, según el cual la primera actuación domiciliaria en la madrugada del 12 de marzo de 2.006, aunque se hubiese enfocado a tratar una neumonía, como posteriormente se diagnosticó, muy difícilmente hubiese podido evitar el resultado de muerte.

De contrario, sin embargo, no se ha acreditado en modo alguno que la administración de antibióticos en esta primera asistencia médica o incluso su derivación al hospital hubiese podido evitar la muerte de un paciente de las características del Sr. Everardo .

Entiende asimismo que ninguna indefensión se deriva del hecho de que no exista documento médico sobre esa primera asistencia.

El hecho cierto de que la parte demandante no haya podido acreditar que el Sr. Everardo hubiese podido sobrevivir a una neumonía, enfermedad que de por sí es mortal en pacientes ancianos, no significa en modo alguno que se haya producido indefensión ya que se ha acreditado que, en palabras del perito judicial Dr. Miguel Ángel , la neumonía bilateral en un paciente anciano con enfermedad debilitante de base condiciona un grado de severidad importante que en un gran número de casos cursa con shock y fallo multiorgánico precisando de ventilación mecánica asistida, alcanzándose altas tasas de mortalidad'

4ª Finalmente afirma que las diferentes pruebas practicadas en el presente procedimiento evidencian la corrección a la lex artis ad hoc de la asistencia sanitaria prestada al Sr. Everardo por lo que no nos hallamos ante un daño antijurídico que deba ser indemnizado.

CUARTO.- En el escrito de demanda se identifica como 'causa de pedir', la defectuosa asistencia médica domiciliaria prestada a D. Everardo sobre las 02.00 horas del día 12 de marzo de 2.006, en razón de la pasiva actitud del Médico actuante, que ante la sintomatología febril que presentaba el paciente, le recetó gelocatil a la espera de la evolución del cuadro, impidiendo que fuera tratada de forma urgente la neumonía bilateral determinante de su fallecimiento a las 13.22 horas de ese mismo día, que pasó desapercibida para el Médico; reclaman las ahora apelantes, esposa e hijas del Sr. Everardo , indemnización por los daños morales derivados de su fallecimiento, al entender que un correcto diagnóstico en esa visita domiciliaria, y la consiguiente prescripción de tratamiento antibiótico, oxigenoterapia etc. pudo haber supuesto la supervivencia del enfermo.

Pues bien, esa hipótesis aparece ayuna de prueba, así, ni el informe emitido por el Médico Forense en las Diligencias Previas nº 314/07, ni ninguno de los peritos intervinientes en el proceso judicial, D. Víctor , Doctor Especialista en Medicina Interna, y D. Miguel Ángel , Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, refrendan el aspecto esencial de la proposición actora, esto es, que el diagnóstico en la madrugada del día 12 de marzo de 2.006 de la neumonía bilateral que se señala en el informe de autopsia como causa fundamental del fallecimiento, y su tratamiento con antibióticos, o la derivación entonces del paciente al centro hospitalario, hubieran evitado su fallecimiento; es más, apuntando ambos peritos como probable segunda causa de la muerte, una peritonitis purulenta, el Dr. Víctor , establece como conclusión cuarta que 'la mortalidad de la neumonía bilateral y de la peritonitis primaria es muy elevada a pesar de un tratamiento correcto y por ello, aunque el diagnóstico se hubiese hecho unas horas antes, no habría influido significativamente en la evolución fatal del paciente';en ese sentido el perito de designación judicial Dr. Miguel Ángel dictamina que 'Por tanto, si bien es imposible determinar de una forma inequívocamente positiva o negativa la respuesta a la pregunta y sin dejar de tener en cuenta que en cualquier situación una sospecha diagnóstica precoz acertada, favorece la instauración de medidas terapéuticas aunque sean empíricas,¿es razonable pensar que, en base a las evidencias científicas y a la experiencia clínica, el resultado final que sufrió el paciente muy probablemente hubiera sido el mismo'.Y el mismo perito, preguntado por Osakidetza en su comparecencia judicial ' si de haber sido detectada la neumonía bilateral en la primera asistencia se hubiese evitado la muerte del Sr. Everardo ', reiteró que ' en base a la evidencia científica y a la experiencia clínica, muy probablemente y sabiendo lo que finalmente sucedió, la muerte por neumonía bilateral, aunque hubiéramos comenzado a tratarla diez horas antes, muy probablemente, el resultado hubiese sido el mismo'.

De forma que aun apreciándose un eventual error de diagnóstico imputable al Médico que acudió al domicilio del Sr. Everardo , la acción resarcitoria ejercitada estaría abocada al fracaso, ante la ausencia de elemento probatorio que vincule ese error con la muerte del paciente.

A igual conclusión se llega desde el específico ámbito de la doctrina de la pérdida de oportunidad, que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado , entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 ), pues en este caso, conforme las apreciaciones periciales antes expuestas, la evitación del fallecimiento, o unas mayores expectativas de vida, con el diagnóstico más temprano de la neumonía, se presentan altamente improbables.

En todo caso, son contestes los tres Facultativos en las dificultades diagnósticas de un enfermo, como era el caso, aquejado, entre otras patologías, de Alzeheimer, con incapacidad para comunicarse verbalmente y desorientación completa, a lo que añade el Médico Forense 'la dificultad inherente de diagnóstico en el caso de neumonía del anciano'.El Dr. Víctor llega aún más lejos, al afirmar ante el juzgador que: ' en la situación neurológica en la que estaba era difícil todo, cualquier actuación médica con él ...él no podía referir síntomas, la información solo se podía obtener de la exploración física, el enfermo no podía contar nada, y, si a eso se le añade que tenía dos procesos simultáneos, el diagnóstico era aún más difícil; lo normal es pensar que el enfermo tiene un solo proceso que da lugar a los síntomas. En este caso el síntoma era la fiebre, si se piensa en un proceso, neumonía, infección urinaria, infección de la úlcera y se ve que tiene algo de ello pues se piensa que ello es la causa de la fiebre, pero pensar en dos procesos, no es lógico y menos cuando el enfermo no cuenta nada que pueda orientar en otro sentido. Por lo tanto, yo creo que en este enfermo era imposible hacer un diagnóstico de los dos procesos que se vieron en la autopsia, la peritonitis y la neumonía bilateral que padecía'.Interrogado a continuación por la defensa de Osakidetza sobre la actuación del primer Facultativo, dice no poder valorarla, por no tener informe de su actuación, más concluye que 'era imposible hacer una valoración adecuada del enfermo y era absolutamente imposible hacer un diagnóstico de lo que padecía'.

En esta alzada el recurrente no controvierte ninguna de las consideraciones médicas de los dos peritos, en ese sentido la crítica a la sentencia de instancia es inexistente, no obstante, insiste en la ausencia de documento clínico que recoja el episodio asistencial controvertido, que ya mencionaba en su demanda, y sobre el que no se pronuncia la jueza 'a quo'.

En efecto, según reconoce en su comparecencia judicial como testigo Don. Armando , facultativo que realizó la asistencia domiciliaria, dio información verbal a los familiares, pero no redactó ningún informe en relación con esa actuación; ahora bien, sin perjuicio de esa reprobable omisión, del mero incumplimiento de la obligación de documentar la actuación médica por parte del profesional médico interviniente no cabe colegir la responsabilidad de la Administración sanitaria en el fallecimiento del paciente, que requiere de la acreditación de la imprescindible relación causal entre el deficitario funcionamiento del Servicio Público de Salud y el resultado dañoso por el que se reclama, que por lo razonado anteriormente, aquí no concurre; otra cosa es que la ausencia de esa documentación clínica impidiera al interesado probar el presupuesto fáctico de su reclamación, lo que podría dar lugar a una inversión de la carga de la prueba, pero tampoco es el caso.

A juicio del letrado recurrente, habida cuenta que Don. Armando no recuerda la asistencia domiciliaria en cuestión, solo con ese documento podía verificarse si se cumplió o no el protocolo, y su ausencia imputable a Osakidetza no puede perjudicar a los recurrentes.

Desde luego esa aseveración no admite discusión, sin embargo, la omisión de la documentación no es relevante atendidas las conclusiones probatorias de los peritos, que permanecen incólumes, y tornan inútil el debate suscitado en esta sede, pues de nada serviría demostrar la inobservancia del protocolo si las patologías que aquejó el enfermo eran por sí mortales con un cuadro clínico previo como el que presentaba el Sr. Everardo ; como ya hemos dicho, y nos vemos obligados a reiterar, el éxito del recurso está condicionado a acreditar la vinculación causal entre la demora diagnóstica por causa de la incorrecta actuación del Facultativo que atendió al Sr. Everardo en su domicilio y su fallecimiento, o en su caso, la pérdida de oportunidades por la misma causa, ayunas ambas de sustento probatorio, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- La ausencia del documento reseñado que pudo resultar sustancial de ser otro el resultado de las pruebas periciales, justifica la no imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 1072 DE 2011, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dª. Lourdes , Dª. Rosaura Y Dª Adoracion CONTRA LA SENTENCIA Nº 178/2011, DICTADA CON FECHA DE 29 DE JULIO DE 2.011 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE LOS DE VITORIA-GASTEIZ, EN EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 380 DE 2.009 , DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA. SIN CONDENA EN COSTAS.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.