Sentencia Administrativo Nº 616/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 433/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN nº 433/16
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero. Ponente.
Don Juan María Jiménez Jiménez.
En la ciudad de Sevilla, a 23 de junio de 2016.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 433/2016,
interpuesto por Doña Tarsila y Don Juan Enrique , representados por el Letrado Don Rodrigo Tejero Vega,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera
de fecha 27 de enero de 2016 en el procedimiento allí seguido con el número de registro 715/2014, habiendo
formulado escrito de oposición el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, representado por el Letrado
de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera en el procedimiento indicado se dictó sentencia desestimatoria de 27 de enero de 2016 .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló por la representación procesal de Doña Tarsila y Don Juan Enrique , recurso de apelación en razón a las alegaciones que en su escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fueron admitidos, y tras dar el correspondiente traslado al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, que formuló su impugnación, se acordó elevar a la Sala las actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo estaba constituido por la Resolución desestimatoria presunta del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de noviembre de 2013, particular 16 del Orden del Día, por el que se denegó el otorgamiento de escritura pública de derecho de superficie solicitado por los ahora apelantes.

La sentencia de instancia desestima la demanda exponiendo que la parcela en cuestión es dominio público local y por tanto inalienable, por lo que no es posible constituir sobre la misma un derecho de superficie.

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos: a) Falta de motivación y congruencia con vulneración del artículo 218 LEC y artículo 120.3 y 24.1 CE .

b) Valoración errónea de la prueba y ausencia de apreciación de ésta, con infracción de los artículos 9 , y 24.3 CE , y 216 y 218 LEC .

c) Infracción de los artículos 171 a 174 del TRLS de 1976.



SEGUNDO.- Planteadas así las posturas de las partes, se denuncia en el primer motivo del recurso de apelación, la falta de motivación de la sentencia de instancia en relación con los argumentos expuestos en la demanda, en la que ya precisó que la normativa urbanística vigente al constituirse el derecho de superficie (1989) permitía su constitución según el uso y la calificación del suelo vigente en ese momento, aplicando por el contrario el PGOU de 2009 y el Decreto 18/2006, que no estaban vigentes al concederse el derecho de superficie. En segundo término, alega que la sentencia de instancia tampoco explica porqué aplica el Real Decreto 1372/1986 con preferencia sobre el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

El Tribunal Constitucional viene examinando el vicio de la ausencia de congruencia de las resoluciones judiciales desde una triple perspectiva: a) Incongruencia positiva ('ne eat iudex ultra petita partium'), cuando el fallo de la sentencia contenga más de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando mas, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama. b) Incongruencia negativa, omisiva, o 'ex silentio' ('ne eat iudex citra petita partium'), cuando el fallo contenga menos de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales, teniendo normalmente sólo un contenido cualitativo - al ser difícil el perfil cuantitativo, de dar o menos de lo pedido por las partes--, tratándose de un vicio que se identifica con la vulneración del principio de exhaustividad y que implica la falta de pronunciamiento sobre alguna petición oportunamente deducida por las partes. c) Incongruencia mixta ('ne eat iudex extra petita partium'), cuando el fallo de la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando las sentencias se pronuncian sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, lo cual no significa que el tribunal no pueda modificar el punto de vista jurídico de la cuestión planteada, de conformidad con el artículo 218.1, párrafo 2º, LEC .

En nuestro caso, a nuestro juicio, la sentencia resuelve las cuestiones planteadas por los ahora apelantes pues analiza los distintos informes obrantes en el procedimiento administrativo, por lo que no puede afirmarse que la cuestión planteada haya quedado imprejuzgada porque se ha dado una respuesta a la pretensión del actor al aplicar el planeamiento vigente al tiempo de la solicitud. En segundo término, respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación se alega la errónea valoración de la prueba, que debe analizarse conjuntamente con el tercero de los motivos, que constituye realmente el núcleo de la cuestión sustantiva suscitada. En nuestro caso hemos de tener como probado que el PGOU de 1989 concedía el derecho de superficie según el uso y calificación del suelo vigente en ese momento y efectivamente la GMU de Huelva así lo acordó, dato que reconocido en la contestación a la demanda, no resultaba controvertido para el enjuiciamiento de la cuestión sustantiva, de ahí que la sentencia de instancia, sin negar tal circunstancia, aplica la normativa urbanística vigente al momento de formalizarse la solicitud de otorgamiento de escritura pública, así como el Decreto 18/2006, de 24 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, y el Real Decreto 1372/1986 (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales). Tenemos que insistir en que ello no implica que la sentencia de instancia incurra en falta de motivación, pues justifica la decisión adoptada de desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por los razonamientos que en ella se contienen, a los que antes se ha hecho referencia, pero tampoco supone que se haya errado en la valoración de la prueba, al no apreciar esta Sala una valoración de la prueba por parte del juez de instancia notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro.

En efecto, partiendo de la premisa de que los ahora apelantes han disfrutado de la parcela en cuestión, de titularidad municipal, obteniendo licencias municipales para construir un edificio destinado a guardería, y ejerciendo tal actividad de forma pacífica, la pretensión de que ahora se escriture su derecho y se inscriba en el Registro de la Propiedad, con independencia de lo que luego se dirá, supondría hacer de mejor condición a quien no tenía escriturado su derecho de superficie ni puso objeción alguna, pues obtendría otros 25 años de disfrute de la finca, que a quien inscribió tal derecho en su día. En cualquier caso, el ejercicio de su actividad amparado por las distintas licencias otorgadas (apertura y primera utilización) excluye la calificación que a sí mismo se dan los apelantes, de precaristas, quizá porque no han abonado canon alguno, como opuso el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

Por otra parte, es cierto que para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, (art. 40.2 del TRLS de 2008), por lo que dicho derecho nunca se constituyó, ni el apelante intentó legalizar la situación de hecho existente, de manera que en la actualidad según la revisión del PGOU la parcela en cuestión, de dominio público, se encuentra clasificada como Suelo Urbano y calificada como Equipamiento Público-Educacional/ Asistencial Deportivo, por lo que la solicitud presentada en los años 2008 y 2013, no resulta acorde con la normativa urbanística vigente a dicha fecha, como determinó el juzgado de instancia, al haber desaparecido la normativa y el planeamiento que en su día le otorgaba la necesaria cobertura normativa para exigir del Ayuntamiento la formalización de la escritura pública del derecho de superficie.

Por lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo. 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas. No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mismo, fija en 600 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de costas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, y actividad procesal desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Tarsila y Don Juan Enrique contra Sentencia de 27 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera en el procedimiento allí seguido con el número de registro 715/2014, que se confirma, con imposición de las costas de esta alzada al apelante hasta el límite antes expresado.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-