Sentencia Administrativo Nº 62/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 226/2010 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

SENTENCIA

Ilmos Sres:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados:

D. Jaime Borrás Moya.

D. Francisco José Gómez Cáceres.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 7 de marzo de 2.012.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria como procedimiento ordinario con el no 554/0, en el que fueron partes: como demandante, Dna María Luisa , representada por el Procurador D. Antonio Vega González y defendida por el Letrado D. Antonio Darias Padrón; y como partes codemandadas: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; Dna Inés , representada por la Procuradora Dna Soledad Granda Calderín y defendida por el Letrado D. José Luís Arjona; y Dna Ramona , representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y defendida por el Letrado D. Guillermo Përez Rivero; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia del Juzgado de 20 de abril de 2.010 , al que se adhirió la parte actora.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2.010 , cuyo Fallo, literalmente dice:

' Estimo parcialmente el recurso presentado por el Antonio Vega González, en nombre y representación de Da María Luisa contra el SERVICIO CANARIO DE SALUD y ACUERDO:

1o.DECLARAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCION identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, dejándola sin efecto.

2o.Reconocer el derecho de Da María Luisa a ser indemnizada en cien mil cuatrocientos nueve Euros (100.409 Euros), mas el interés legal generado por dicha cantidad desde el momento de la reclamación administrativa, condenando al abono de dicha cantidad al SERVICIO CANARIO DE SALUD.

3o. No efectuar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, del que se dio traslado a la parte actora, que lo impugnó al tiempo que formuló adhesión al mismo.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el no 226/10 - continuando por sus trámites, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o la presentación de conclusiones, si bien, al constatarse que no se habia dado traslado a la Administración apelante de la adhesión a su recurso por la parte demandante, se suspendió el senalamiento para cumplir dicho traslado, y, una vez evacuado, se trajeron nuevamente las actuaciones a la vista para resolver.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Directora del Servicio Canario de la Salud, de 7 de noviembre de 2.005, que desestimó la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial sanitaria por defectuosa asistencia médico-hospitalaria con resultado de incapacitación temporal, secuelas y danos morales de la actora.

Al respecto, el razonamiento judicial. en lo que es el examen de las particulares circunstancias del caso, se incluye a partir del Fundamento Tercero de la sentencia en una doble vía argumental:

Por un lado, sobre el interrogante del origen de la infección, extrahospitalario u hospitalario, dio por acreditado que la infección 'sepsis por staphylococcus' fue fue contraída por la demandante durante su estancia hospitalaria, si bien concluyó que ello no conlleva la vulneración de la 'lex artis' pues se tomaron todas las medidas necesarias para prevenirla, llegando a tal conclusión a la vista del informe del Servicio de Inspección, Prestaciones y Farmacia, en el que se recogen las declaraciones de los Jefes de los Servicios de Medicina Preventiva, de Cirugía Digestiva y de Medicina Interna, así como a la vista del dictamen pericial farmacológico acompanado a la contestación a la demanda de uno de los codemandados.

El razonamiento que llevó al juzgador a dar por acreditado que la infección es de origen hospitalario, fue el siguiente:

'(..) Consta en el expediente administrativo que el día que la demandante ingresó en urgencia en el servicio de cirugía presentaba día un cuadro de dolor en región inguinal izquierda, nauseas y fiebre de 38,5o (folio 73 EA), datos que según los codemandados síntomas de una infección, sin embargo no es menos cierto que en el momento de ser examinada en urgencias, antes de su derivación al servicio de cirugía se le tomó la temperatura de 36,1o (folios 69 y 70 del EA). Por otra parte del informe que elabora el servicio de inspecciones y farmacia (Folios 47 a 53 del EA) figura las respuestas del Dr. Marino , Jefe de Servicio de Cirugía Digestiva, del Dr. Salvador , Jefe de Servicio de Medicina Preventiva, y de la Dra Josefa , Jefa de Servicios de Medicina Interna,. El primero afirma que la paciente ingresó con un cuadro febril de 38,5o, que esa fiebre no es habitual en un cuadro de hernia incarenada de las horas de evolución que tenía la paciente y que por tanto no se puede saber si las mismas era de origen infeccioso o reactiva al dolor. Por su parte el segundo explica que la sepsis estafilococía que presentó la paciente fue de carácter nocosomial que estas infecciones constituyen una complicación posible cuya aparición es difícil de prevenir a veces en el curso de un proceso asistencial a pesar de tomar todas sus medidas para evitar su aparición. La tercera expone que ' la paciente fue tratada en el Servicio de Medicina Interna por una sepsis estafilococia de posible origen nocosomial y puerta de entrada incierta' . Finalmente en el propio informe se concluye que la sepsis estaficolcoia que presentó la paciente fue de carácter nocosomial, esto es, adquirida en el hospital'.

Y en cuanto a la responsabilidad de la Administración sanitaria derivada de tal infección, se concluye lo siguiente:

' (..) En el procedimiento ha quedado acreditado que en el caso de la actora se tomaron las medidas necesarias y normales para prevenir la infección. En primer término debe destacarse la declaración Don. Salvador , Jefe del Servicio de Medicina Preventiva, que como antes se apuntó la infección sufrida por la paciente en el hospital es una complicación posible cuya aparición es difícil de prevenir a veces en el curso de un procedimiento asistencial a pesar de tomar todas sus medidas para evitar su aparición. Por otro lado en el informe del Servicio Canario de Salud (folios 47 a 53) los tres doctores a los que se tomó declaración y que antes se han enumerado coincidieron en senalar que en la cirugia que se realizó a la demandante se pautó la dosis de antibióticos prevista, que no consta el incumplimiento de las medidas higiénicas, por lo que entiendo que con estas menifestaciones, unidas a las conclusiones del dictamen pericial presentado junto con la contestación a la demanda de Da Ramona , elaborado por la Dr. Amalia , quien concluye que todos los tratamientos pautados a la demandante fueron correctos ha quedado acreditado que la Administración adoptó las medidas necesarias para prevenir las infecciones de la demandante durante su estancia en el hospital.

(..)

Pero, de otro lado, se da por acreditada la falta de consentimiento informado a la paciente, a cuyo fin, tras un repaso a la normativa sobre necesidad de cumplimiento de dicha información en el ámbito sanitario, el razonamiento judicial es el siguiente:

' En el presente caso, no consta que haya existido consentimiento informado, firmado por la recurrente, en el que se hagan constar, expresamente y como especificación especial, los riesgos que pudieran derivarse de la intervención. LO único que existe en el Expediente es un documento relativo a la información y consentimiento sobre la anestesia que no aparece firmado ni completado (Folio 356 del EA) por lo que no puede decirse que con este documento la actora fuera informada y consintiera la operación a la que iba a someterse conociendo sus riesgos'.

En consecuencia con este planteamiento, se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración, por vulneración de la 'lex artis', en lo que se refiere a la ausencia de consentimiento informado, y se fija una indemnización 100.049 €, con el siguiente desglose: 66 € por dia de estancia en el hospital, 55 € por día de rehabilitación, 20.000 € por implante de cadera y 56.000 € por la pérdida de la visión del ojo izquierdo.

SEGUNDO. Frente a la sentencia, el recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, insiste en que la infección era de origen extrahospitalario y que, en cualquier caso, desde su ingreso se adoptaron todas las medidas necesarias para evitarla, apuntando, en cuanto al consentimiento informado, que era inviable el cumplimiento de dicha obligación por la urgencia de la operación quirúrgica a que iba a ser sometida. Por último, como argumento subsidiario, se rechazan los criterios de cuantificación de la indemnización.

Por su parte, la adhesión al recurso de la parte actora se centra en la indemnización al considerar la parte que la concedida por el Juzgado no supone una reparación integral con varios motivos: a) por no haber sido objeto de valoración todos los danos morales; b) por no hacerse referencia al factor de corrección del Real Decreto Legislativo 8/2004, que supondría un incremento mínimo del 10% de la indemnización final; y c) por no haber tomado como 'dies a quo' para el cálculo de los intereses la del inicio de las actuaciones sanitarias, ni haberse tenido en cuenta la existencia de un procedimiento penal previo a la presente reclamación de responsabilidad patrimonial.

TERCERO. Lo cierto es que la primera cuestión que debe abordar la Sala es el examen de las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia pues lo impugnado en apelación no es el acto administrativo sino la sentencia judicial que declara su conformidad o disconformidad a derecho, lo cual constituye un matiz de enorme importancia en el examen a realizar por este Tribunal como órgano de segunda instancia, delimitado por los escritos de apelación.

Y dicha conclusiones, tras rechazar la existencia de responsabilidad de la Administración en el contagio de la infección con referencia al correcto tratamiento pautado, esto es, dando por acreditado que se adoptaron todas las posibles medidas de prevención, y, en lo que respecta a la indemnización , la fija, tomando como punto de partida la falta de consentimiento informado en relación a las consecuencias de la infección que se revelaron tras la operaración quirúrgica a la que fue sometida en relación con una hernia crural, lo que significa que se declara la vulneración de la 'lex artis' en este particular y se fija la indemnización por las lesiones y secuelas reveladas en el postoperatorio relacionadas con la infección nocosomial y no con la operación quirúrgica de hernia crural.

Sin embargo, las partes se conducen en apelación como si no existiese la sentencia, que constituye el marco previo de enjuiciamiento de la segunda instancia, de forma que la Administración sigue insistiendo en que que se adoptaron todas las medidas preventivas para evitar la infección, y que su aparición es ajena a la asistencia médico-hospitalaria, que fue precisamente lo que dijo la sentencia, mientras que la parte actora insite en la relación causal entre infección y asistencia médica pero sin apelar, ni adherirse a la apelación en este particular.

Por tanto, el debate en esta alzada queda cerrado en parte, pues la sentencia excluye declarar la responsabilidad por mala praxis en cuanto a la asistencia sanitaria, por lo que no es posible impugnar por error en la apreciación de la prueba cuando coincide con la valoración de la parte apelante al respecto. Y, en cuanto a la adhesión al recurso de apelación de la parte demandante, como dijimos, se limita a lo relativo a la indemnización procedente, sin que impugne la parte de valoración de la actividad probatoria relativa a la ausencia de relación entre infección nocosomial e infracción de la 'lex artis'.

CUARTO. En consecuencia, queda centrada la cuestión a examinar en lo que se refiere al consentimiento informado, cuya ausencia llevó al juzgador a declarar la responsabilidad de la Administración, y al respecto es un hecho incontrovertido que la operación fue de urgencia, con pase a quirófano a las cero horas de la noche e inicio a las cero quince horas del 10 de marzo, por tanto, de madrugada, sobre lo cual la tesis de la Administración es que no es exigible el consentimiento informado en una operación de urgencia no programada, sin perjuicio de que la paciente fue informada verbalmente.

Como punto de partida, hay que decir que la jurisprudencia ha proclamado en reiteradas ocasiones que la asistencia sanitaria prestada al paciente comporta, como uno de los elementos de la 'lex artis', que califica como elemento esencial en ocasiones, la obligación de informar sobre su situación y los riesgos de la operación propuesta para que el paciente decida conforme a su derecho de autodeterminación ( SSTS de 24 de abril de 1.995 , 13 de abril de 1.999 , 2 de octubre de 1.997 , seguidas de otras muchas).

El consentimiento va mas allá de la obligación de información clínica o asistencia, incluyendo la función de facilitar al paciente la adopción de su decisión.

A este información se refiere el artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación, cuando senala que 'La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clinica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias'., y al contenido mínimo de esa información, en relación con la intervención, se refiere el artículo 10 de la ley.

Dicha información, cuando se trata de una intervención quirúrgica, comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y consecuencias.

Precisamente, sobre el consentimiento informado en el caso de medicina curativa, la STS de 17 de abril de 2.007 advierte que '(..) carácter general no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riestgo que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria. El artículo 10 de la Ley 41/2002 , incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riestos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones'.

Por su parte, la STS de 29 de julio de 2.008 , desde el punto de vista de la carga de prueba, exige que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, pues se trata de hechos que facilmente pueden ser probados por él y que que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales.

Y en cuanto a las consecuencias del consentimiento informado, implica, como dice al STS de 7 de junio de 2.001 , que se traslada al paciente la responsabilidad por los riesgos derivados de la intervención del médico, sin que suponga, por supuesto, la exclusión de la responsabilidad cuando concurre una inadecuada actuación médica, pues como en frase gráfica senala dicha sentencia 'no hay que confundir el consentimiento informado con un derecho a la irresponsabilidad'.

Pues bien, en el caso, como dijimos, ha quedado plenamente acreditada la ausencia de consentimiento informado, y hasta la ausencia de información previa, al margen de que la información fuese por razones de urgencia en relación a una paciente que ingresó en el Hospital por el Servicio de Urgencias a las 9,45 horas, pasó al Servicio de Cirugía a las 16,21 horas, y no llegóa quirófano hasta las 24.00 horas. Es decir, el lapso temporal desde ingreso en urgencias, e incluso desde el ingreso en el servicio de cirugía, permite dar por acreditado que existia margen mas que suficiente, no ya solo para la información detallada y consentimiento verbal a la intervención, sino también para la prestación del consentimiento por escrito, siendo la Administración la que, ante las circunstancias senaladas, debió acreditar esa urgencia que alega como determinante de la imposibilidad de obtenr el consentimiento por escrito, cosa que no hizo. Es mas, su argumentación no deja de ser contradictoria pues da a entender que existió una correcta y suficiente información verbal pero no habia tiempo para la obtención del consentimiento por escrito de la paciente o de sus familiares, lo que lleva a esta Sala a entender que los razonamientos y conclusiones de la sentencia al respecto son correctos y deben ser aceptados, conllevando la ausencia de consentimiento una vulneración de la lex artis aunque desde una óptica distinta a la que derivaria de una defectuosa asistencia hospitalaria o una mala praxis en el curso de la intervención.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo plasmada también en la sentencia de 20 septiembre de 2.009 , esta situación provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de que el resultado final sea o no imputable a dicha falta de información, supone por sí misma un dano moral grave, distinto y ajeno al dano corporal derivado de la intervención, que debe ser indemnizado.

Y, en el caso, aunque pueden ser distintos los parámetros para la determinación de la indemnización procedente cuando la vulneración de la 'lex artis' es por deficiente asistencia médico-hospitalaria a cuando obedece a falta de consentimiento informado, considera esta Sala que es correcto fijar dicha indemnización, como hace el juzgador, en base a las lesiones que traen causa en el proceso sépsico y que se revelaron tras la operación quirúrgica, es decir, partiendo de la relación entre infección nocosomial y secuelas ajenas a lo que fue el resultado de la operación de hernia.

En definitiva, la conclusión de este Tribunal es que la demandante, ante la falta de justificación de haber recibido la información exigible, no tiene obligación de soportar aquellas lesiones y secuelas ajenas a la operación, y unidas al proceso infeccioso cuando no fue informada pese a que, de seguir la tesis de la Administración, antes incluso del comienzo de la operación ya existirán serias sospechas de una infección por estafilococos.

Al respecto, dado el carácter orientativo de los baremos contenidos en el Real Decreto Legislativo 8/2004, debe aceptarse las cantidades fijadas que, además, se adaptan a dicho baremo pues no es aplicable factor corrector a personas mayores de 65 anos, sin perjuicio de que el propio juzgador ya avisa que toma el baremo como orientativo (Fundamento Jurídico Cuarto, en el que aborda la cuentía de la indemnización).

Por otra parte, la fijación de los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa es plenamente conforme a derecho, en cuanto el dies 'a quo' para el devengo de intereses es, precisamente, el de formulación de la reclamación no teniendo la Administración obligación de abonar intereses por la elección previa de la vía penal por la perjudicada, mas cuando dicha via fue declarada inidónea por los órganos competentes de dicho orden jurisdiccional.

Y, en cuanto a los danos morales, no se aporta por la Administración ni por la actora datos para entender que la suma la fijar ni se desvirtuan las conclusiones de la sentencia. .

QUINTO. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, así como de la adhesión al mismo, lo que nos lleva a no hacer pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como la adhesión a dicho recurso del Procurador D. Antonio Vega González, en nombre y representación de Dna María Luisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo no Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación, ni sobre las costas de la adhesión a dicho recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.