Sentencia Administrativo Nº 62/2013, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 219/2010 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00062/2013 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección 2ª) -Rollo de apelación nº 219 del año 2010- S E N T E N C I A Nº 62 de 2013 ILUSTRÍSIMOS SEÑORES PRESIDENTE : D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel MAGISTRADOS : D. Fernando García Mata D. Juan Carnicero Fernández ------------------------------- Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Nicolasa , DOÑA Aida , DOÑA Filomena Y DON Eutimio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María Pilar Andrés Laguna y asistidos por el letrado D. Iván Francisco Pérez Tajián y por el AYUNTAMIENTO DE CALMARZA , representado por la Procuradora Dª María Pilar Bonet Perdigones y asistido por el abogado D. Tomás Burillo Serrano, contra la sentencia 190/2010, 14 de junio, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Ordinario 402/09, en los que son parte apelada, respectivamente, AYUNTAMIENTO DE CALMARZA y DOÑA Nicolasa , DOÑA Aida , DOÑA Filomena Y DON Eutimio , con la misma representación y defensa, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza, dictó la sentencia que aquí se apela 190/2010, 14 de junio, por la que se estimaba sustancialmente el recurso interpuesto al constituir 'la actuación material del Ayuntamiento de Calmarza (...) una vía de hecho y, en consecuencia, se condene al Ayuntamiento a restituir a la finca de autos a su estado anterior, para lo cual la Administración dispondrá del plazo de un mes a partir de la comunicación de la firmeza de esta sentencia'.

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a las partes, por ambas partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, los cuales fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado a las partes adversas para que formulara oposición, presentándose los correspondientes escritos de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.

TERCERO : Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, se admitieron a trámite los recursos de apelación, señalándose para votación y fallo del mismo, después de diversas suspensiones, el día 21 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO : Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia en cuanto desestima el recurso interpuesto. En síntesis la sentencia razona, a efectos meramente prejudiciales, que de la prueba practicada se desprende que D. Primitivo compró, según consta en el documento aportado el 25 de noviembre de 1952, la propiedad de la finca al Ayuntamiento, estimando que se ha producido una aceptación tácita de la herencia, y rechazando que se haya probado la realización por el Ayuntamiento de actos posesorios o que haya podido adquirir la propiedad por usucapión. Por ello considerando que el Ayuntamiento ha actuado al margen del necesario y previo procedimiento administrativo, estima producida una vía de hecho, condenando a la Administración a restituir la finca a su estado anterior 'que en su caso, se determinará en ejecución de sentencia, debido a que no consta que la realización de las actuaciones reclamadas en el suplico del escrito de demanda (eliminación de una barandilla metálica, construcción de un muro y un acceso para vehículos) supongan que el solar vuelva al estado anterior al de la vía de hecho'.

SEGUNDO .- La plural parte demandante en instancia para fundar su recurso de apelación señala que lo que pretende como reconocimiento de una situación jurídica individualizada es que se ordene el cese de la vía de hecho y que se adopten medidas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada y, entre tales medidas, que se indemnice por los daños y perjuicios causados, encuadrándose en dicho concepto los pedimentos incluidos en el suplico de la demanda y, en concreto, la solicitud de la construcción, a costa del Ayuntamiento, de un muro de piedra de dos metros de alto sobre el perímetro de la propiedad de los recurrentes a fin de que sirva de cerramiento de la misma, permitiendo el acceso a dichas propiedades con vehículo desde la calle Arrabal, reproduciendo en justificación de dicha petición lo razonado en la demanda y remitiéndose a la prueba pericial practicada.

Por su parte, la Administración demandada comienza reiterando que los actores no son titulares del objeto litigioso, negando que el artículo 34 de la Ley de Sucesiones de Aragón , avale la interpretación llevada a cabo en la sentencia, encuadrando los actos tomados en consideración por la sentencia como incluidos en el artículo 35.2, afirmando que la realidad de la tesis que sostiene viene ratificada en el hecho de que los padres donaran todos sus bienes y no incluyeran el que es objeto de controversia. Asimismo en cuanto al documento por el que se trasmite la propiedad del solar al padre de los recurrentes, señala que su autenticidad en modo alguno ha quedado acreditada, añadiendo que la transmisión sería en todo caso un acto nulo de pleno derecho. A continuación, respecto a la prescripción extraordinaria alegada estima que en la sentencia se valora de forma incorrecta la prueba propuesta, pues si no era objeto de limpieza por el Ayuntamiento, tampoco lo era por los demandantes, y la totalidad de los testigos manifestaron que creía que el local pertenecía al Ayuntamiento, que desconocía la existencia del contrato privado de compraventa, por extravío del libro de actas del años en cuestión y que se creía duelo del solar y como tal actuó. Por último, manifiesta no entender a que se refiere el juez a quo al afirmar que la Administración ha actuado al margen del necesario procedimiento administrativo, señalando que en el 'Proyecto para Pavimentación calle Arrabal Tramo Inferior', se siguieron los trámites legalmente exigibles, y que el objeto de litigio aparece en el inventario de bienes formado con fecha 5 de mayo de 2005.

TERCERO .- Entrando en primer término en el examen de los motivos de impugnación aducidos por la Administración apelante -su estimación haría innecesario el examen de los motivos aducidos por los demandantes en instancia- y, en concreto, en el error que se atribuye a la sentencia en cuanto, con carácter prejudicial, considera a los actores titulares del terreno litigioso, debe señalarse que dicha propiedad deriva, según señala la sentencia, en primer lugar, de la adquisición por parte de D. Primitivo , padre de los demandantes en instancia al Ayuntamiento de la propiedad de la finca, en segundo lugar, de la aceptación tácita de la herencia por parte de estos, tras el fallecimiento del referido adquirente y, por último, de la inexistencia de adquisición por usucapión por parte del Ayuntamiento, conclusiones todas ellas que la Administración municipal discute en su recurso y que serán objeto de examen a continuación.

CUARTO .- Por lo que hace referencia a la adquisición por parte del padre de los actores de la finca controvertida, la sentencia estima acreditada dicha titularidad a la vista del documento presentado con la demanda, de fecha 25 de noviembre de 1952, en conjunción con la prueba de interrogatorio de parte, rechazando que en este momento se pueda obstar su validez por irregularidades en su tramitación.

Frente a ello señala la Administración apelante que en ningún momento ha quedado acreditado la firma del entonces alcalde y el sello municipal, añadiendo que se tata de un contrato celebrado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, y añadiendo que en las actas encontradas del año 1952 relativas a la renovación catastral no consta que se diera de baja del bien, ni de alta a favor del padre de las actoras.

Planteada en los anteriores términos la impugnación debe ponerse de manifiesto que como documento nº 3 acompañado al escrito de interposición del recurso se presentó por la parte actora el documento de venta por parte del Ayuntamiento de Calmarza del terreno litigioso, sin que por parte de la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda se impugnara la autenticidad del documento, de la firma del Alcalde o del sello del Ayuntamiento. Así, en el hecho tercero de la demanda se hace constar que el padre de los actores compró al Ayuntamiento de Calmarza el solar de 42 m2, en el que se encontraba el cobertizo de 10 m2, señalando que se adjuntó al escrito de interposición el contrato de compraventa del solar en cuestión y, frente a ello, la Administración demandada en su escrito de contestación se limita a manifestar que 'nada que oponer al correlativo'. Pero es más, en la fundamentación jurídica no niega la realidad del contrato sino que señala que 'en cuanto a la validez - que no autenticidad - del contrato de fecha 25 de noviembre de 1952, manifestar, que si bien dicha finca constituía un bien patrimonial del Ayuntamiento, ello no quiere decir que su transmisión deba regirse por las disposiciones del Código Civil'. Ello determinó en su momento que se inadmitiera por innecesaria la prueba pericial caligráfica propuesta por la propia parte actora y, por ello, no puede en este momento negarse la autenticidad del mismo -firma y sello- y fundar la Administración en esta apelación su impugnación en la afirmación de que no se ha probado la autenticidad del documento -el sello fue reconocido en la prueba testifical por uno de los testigos, el Sr. Carlos Daniel , antiguo alcalde el Ayuntamiento-.

Asimismo, señala a continuación la Administración demandada que el contrato se celebró prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, circunstancia que ni siquiera se puede acreditar, ya que aunque el documento de compraventa se remite para justificar la condición de vendedor del Alcalde interviniente al 'acuerdo de quince de noviembre, folio 54 del Libro de Actas', se manifiesta en la prueba de interrogatorio de parte que no dispone del libro de actas 'por extravío de las mismas durante el traslado de las mismas en la reconstrucción de la actual sede del Ayuntamiento' (pregunta quinta), a pesar de que acompaña libro de actas junto con dicho interrogatorio.

Por último se señala que en las actas encontradas del año 1952, relativas a la renovación catastral, no consta que se diera de baja el bien, ni de alta a favor del padre de los actores, lo cual, sin embargo, puede avalar tanto la tesis de la Administración demandada, como poner de manifiesto la desidia o falta de cumplimiento por parte del Ayuntamiento de sus obligaciones, a pesar de haber suscrito el contrato antes referido.

En atención a lo expuesto procede ratificar en este punto la conclusión a la que llega la sentencia apelada.

QUINTO .- A continuación señala la Administración apelante que en cuanto a la aceptación tácita de la herencia, reconocida por la sentencia apelada, que dicha conclusión no deriva de los artículos 34 y 35 de la Ley 1/1999 , y que ni la solicitud de un solo presupuesto, ni los escrito de 5 y 24 de julio de 2009, son actos que supongan la aceptación tácita de la herencia, añadiendo que los padres donaron todos sus bienes a los hijos y no incluyeron el solar controvertido.

Al respecto debe recordarse que el artículo 34 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte de Aragón , regula las formas de aceptación de la herencia, señalando en su apartado 1 que 'el llamado puede aceptar la herencia expresa o tácitamente', no estableciéndose un plazo específico para el ejercicio de este ius delationis, y añadiendo el apartado 3 que es la aceptación tácita 'es la que tiene lugar mediante actos del llamado que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no podría realizar si no fuera heredero' y el artículo 35.2, en cuanto aquí se invoca, que 'no se entiende aceptada la herencia por el llamado que realiza actos posesorios, de conservación, vigilancia o administración de la herencia, o que paga los impuestos que gravan la sucesión, salvo que con ellos tome el título o la cualidad de heredero'.

Pues bien, los actos que suponen aceptación tácita han de ser, conforme señala la doctrina, positivos e inequívocos, en el sentido de no poder realizarse en otra calidad que la de heredero, ni por otras razones, de ahí enumeración contenida en el artículo 35.2 que no hace sino aclarar que determinados actos, por no reunir dichas características, no pueden ser reputados como de aceptación tácita.

En el presente caso este Tribunal comparte la apreciación del juez de instancia en el sentido de que está acreditada la existencia de actos inequívocos que suponen la aceptación tácita de la herencia. Así cabe calificar el encargo efectuado a Fausto , albañil del pueblo, cuya realidad ratifica éste en la prueba testifical practicada, y que motiva el presupuesto de fecha 30 de marzo de 2002, acompañado como documentos número 6 con la demanda, el cual tiene por objeto 'levantar muro hasta nivel de calle, cimentación de hormigón y varilla de 12. con estrivos de 20 x 30 x 6. Parec de cloques de hormigón reforzados y harmados con varillas de .8. y hormigón' (sic), y cuya realización solo quedó demorada, y al final no llevada a cabo, debido al cúmulo de trabajo que tenía el referido albañil, único en el pueblo, y la misma consideración debe atribuirse a los escritos dirigidos, primero por D. Eutimio y, después, por todos los hermanos, al Ayuntamiento de Calmarza, un vez conocida la actuación del Ayuntamiento, solicitando, en su condición de propietarios del terreno, que cesara el Ayuntamiento en la actuación material llevada a cabo.

Es cierto que se ha acreditado que los padres de los actores donaron en vida bienes de su patrimonio a los demandantes, pero el hecho de que no se incluyera éste no significa que no lo reputaran como de su propiedad, ya que la transmisión por donación de los bienes a los hijos es una opción por parte del titular, y no una obligación -el testigo Eutimio , justifica que no se incluyera dentro de los bienes donados por estimar que el documento en el que constaba era suficiente-. Debiendo añadirse a ello que el hecho de que no se incluyera el cobertizo entre los bienes donados, sobre cuya titularidad no se suscita ninguna duda, ratifica la conclusión de que la donación efectuada no abarcó la totalidad de los bienes.

SEXTO .- Igualmente se reitera la prescripción extraordinaria, señalando que la sentencia valora de forma incorrecta la prueba propuesta, pues si no era objeto de limpieza por el Ayuntamiento, tampoco lo era por los demandantes, y la totalidad de los testigos manifestaron que creía que el local pertenecía al Ayuntamiento, el cual actuó en la creencia de que era titular del terreno.

No obstante este Tribunal comparte plenamente la apreciación que de la prueba practicada lleva a cabo el juez de instancia. Así debe señalarse que el artículo 1959 CC al regular la prescripción sobre bienes inmuebles, dispone que prescribe 'el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes', y en el presente caso en modo alguno se ha acreditado la posesión del terreno en concepto de dueño por parte del Ayuntamiento o los vecinos.

Lo único que, a lo sumo, podría deducirse de la prueba testifical es que, aunque los testigos no sabían quien era el dueño -en ello insisten todos ellos-, pensaban que el mismo podía ser del Ayuntamiento. Sin embargo, a preguntas del Magistrado los mismos reconocieron que el Ayuntamiento no había llevado a cabo ningún acto posesorio - Don. Carlos Daniel , reconoce que el Ayuntamiento no utilizó dicho terreno y que no se utilizaba ni como aparcamiento, ni como bien de uso público, y el Sr. Carlos Daniel , afirma que se utilizaba como vertedero y que no lo limpiaba el Ayuntamiento-, manifestando, por su parte el demandante, en la prueba de interrogatorio de parte, a preguntas igualmente del Magistrado que el terreno había sido utilizado para acumular estiércol cuando se utilizaba el cobertizo para cerdos.

En consecuencia, en modo alguno se acredita posesión no interrumpida durante treinta años siendo de rechazar igualmente en este punto la impugnación formulada.

SÉPTIMO .- Por último, en su recurso de apelación la Administración apelante manifiesta no entender a que se refiere el juez a quo al afirmar que la Administración ha actuado al margen del necesario procedimiento administrativo, señalando que en el 'Proyecto para Pavimentación calle Arrabal Tramo Inferior', se siguieron los trámites legalmente exigibles, y que el objeto de litigio aparece en el inventario de bienes formado con fecha 5 de mayo de 2005.

No obstante, lo cierto es que concluyéndose, a efectos meramente prejudiciales, que el terreno no era propiedad del Ayuntamiento, sino de los actores, es evidente que la actuación del Ayuntamiento sobre bienes ajenos, sólo podría llevarla a cabo, en su caso, utilizando el procedimiento de la expropiación forzosa ausente en el presente caso, por lo que no cabe sino ratificar la conclusión del Juez a quo de que la Administración actuó al margen del necesario procedimiento administrativo y que, al no hacerlo incurrió en la vía de hecho denunciada y reconocida en la sentencia apelada, que es preciso confirmar.

OCTAVO .- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Administración municipal, procede entrar en el examen del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por la plural parte demandante que afirma en su escrito que se condena al Ayuntamiento a algo distinto de lo que se pide en la demanda y con ello se vulnera el artículo 33.1 LJ y 216 y 218 LEC , incurriendo en incongruencia extra petita, añadiendo que en ningún momento la LJ dispone que deba condenarse, al apreciar vía de hecho, a reponer las cosas a su estado anterior, disponiendo que procede que se adopten las medidas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada y, entre tales medidas, que se indemnice por los daños y perjuicios causados, encuadrándose en dicho concepto lo peticionado en los puntos tercero y cuarto del suplico de la demanda, reproduciendo en justificación de dicha petición lo razonado en la demanda -fundamento jurídico material quinto de la demanda, intitulado 'de la legitimación de mis mandantes para hacer suya la obra de cemento u hormigón llevada a cabo por el Ayuntamiento sobre su finca, y para solicitar la retirada de la barandilla metálica y exigir la construcción de un muro sin desembolsar ningún tipo de compensación'- y remitiéndose a la prueba pericial practicada.

La sentencia apelada condena a restituir la finca al estado anterior al estimar que no consta que 'la realización de las actuaciones reclamadas en el suplico de la demanda (eliminación de una barandilla metálica, construcción de un muro y un acceso para vehículos) supongan que el solar vuelva al estado anterior al de la vía de hecho'.

Pues bien, la solución a la cuestión planteada pasa por la aplicación del artículo 32.2 LJ , el cual dispone que 'si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2' apartado en el que se dispone que 'también podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda'.

Planteada en los anteriores términos la impugnación, debe comenzarse señalando que la sentencia no rechaza la petición contenida en la fundamentación jurídica de la demanda, de que procede hacer suya la obra de cemento u hormigón, limitándose, dado que en el suplico de la demanda no se hace petición expresa al respecto, a omitir todo pronunciamiento, para evitar la incongruencia extra petita que ahora en el recurso de apelación se le achaca.

Reitera la parte apelante la petición de condena a la Administración demandada, contenida en el punto tercero del suplico de la demanda, a 'retirar, a su costa, la parte de la barandilla metálica que se encuentra enclavada sobre las propiedades de mis mandantes', petición que resulta procedente, y ha de ser estimada, en cuanto persigue el restablecimiento de la situación jurídica individualizada perturbada por la actuación de la Administración demandada.

En cuanto a la petición de que se acuerde la construcción de un muro de piedra de dos metros de alto, permitiendo en su construcción el acceso con vehículos desde la calle Arrabal, debe señalarse, por el contrario, que la misma ni se justifica en el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, ni procede acordarla como contenido de una concreta petición de daños y perjuicios, ya que ni se acreditan perjuicios más allá del soterramiento parcial del cobertizo, ni su concreción se justifica en la solicitud que se formula circunscrita en 'la construcción, también a su costa, de un muro de piedra de dos metros de alto sobre el perímetro de las citadas propiedades inmuebles de mis mandantes a fin de que sirva de cerramiento de las mismas permitiendo el acceso a dichas propiedades con vehículo desde la Calle Arrabal'.

Por último señalar que la petición contenida en el punto cuarto del suplico se justifica en el tenor literal del artículo 32.2 LJ , en cuanto dispone que, en caso de vía de hecho, el demandante podrá pretender que 'se ordene el cese de dicha actuación', por lo que procede acordarlo en los términos que se solicita.

Por todo ello, procede dejar sin efecto la sentencia en cuanto dispone la condena al Ayuntamiento demandado a restituir a la finca de autos a su estado anterior -pronunciamiento que se completa con el último párrafo del fundamento de derecho tercero que difiere a ejecución de sentencia dicha condena-, acordando en su lugar la condena al Ayuntamiento de Calmarza a retirar, a su costa, la parte de la barandilla metálica que se encuentra enclavada en la propiedad de los demandantes y a restituir a los mismos en la posesión del inmueble, así como a abstenerse a realizar en el futuro, invasión o uso alguno del mismo salvo en lo que resulte absolutamente necesario para el cumplimiento de la sentencia, sin que haya lugar a lo demás solicitado.

NO VENO .- Lo hasta aquí razonado, conduce a la desestimación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Calmarza, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de costas a la parte apelante, y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Nicolasa , Doña Aida , Doña Filomena y Don Eutimio , sin que conforme al mismo artículo proceda hacer, con relación al misma, especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Fallo

PRIMERO : Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CALMARZA , contra la sentencia 190/2010, 14 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Ordinario 402/09.

SEGUNDO : Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Nicolasa , DOÑA Aida , DOÑA Filomena Y DON Eutimio , contra la misma sentencia, y en su virtud dejamos sin efecto el pronunciamiento de condena que la misma contiene, acordando en su lugar la condena al Ayuntamiento de Calmarza a retirar, a su costa, la parte de la barandilla metálica que se encuentra enclavada en la propiedad de los demandantes, en el plazo fijado en la sentencia apelada, y a restituir a los mismos en la posesión del inmueble, así como a abstenerse a realizar en el futuro, invasión o uso alguno del mismo salvo en lo que resulte absolutamente necesario para el cumplimiento de la sentencia, sin que haya lugar a lo demás solicitado.

TERCERO : Imponemos a la Administración apelante las costas del recurso de apelación por ella interpuesto, y no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas con relación al recurso de apelación interpuesto por los demandantes en primera instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.