Sentencia Administrativo Nº 62/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 180/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo de apelación nº 180/2012

Procedencia: Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de Las Palmas de Gran Canaria (164/2010).

Ilmos/as. Srs/as Magistrados/as:

D. Cesar José García Otero

Presidente

D. Jaime Borras Moya

D.ª Inmaculada Rodríguez Falcón

--------------------------------------

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 28 de febrero de 2013

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria, por los trámites del procedimiento ordinario, con el número 164/2010; en el que fueron partes: como demandante, el Procurador don Rafael Alberto Varela Pastrana, en representación de doña Tatiana , asistido por Letrado don José Pérez Megias, y, como Administración demandada, el Servicio Canario de Salud, representado y asistido por el/la Sr./Sra. Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 1 de septiembre de 2011 .-

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º Tres desestimó en sentencia de 1 de septiembre de 2011 el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de reclamaciones de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Servicio Canario de Salud el 18 de septiembre de 2006.-

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Rafael Alberto Varela Pastrana al que se opuso el/la Sr./Sra. Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 180/12), continuando por su trámites, y se procedió al señalamiento para deliberación, votación y fallo. Fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2011 el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Servicio Canario de Salud el 18 de septiembre de 2006.

En la Sentencia apelada se valora la prueba llegando a la siguiente conclusión: «no se ha practicado prueba alguna, a instancia de la parte recurrente, que objetiva y técnicamente demuestren la existencia de una mala praxis en la actuación facultativa que le fue prestada. Es más, obran en el expediente administrativo ( fols 140 y 156), sendos informes emitidos por el Sr. Médico Forense que descartan con rotundidad las alegaciones de la parte, insistiendo en la ausencia de mala praxis, lo cual es refrendado(sic) con la prueba documental remitida, consistente en protocolo de actuación para el supuesto de infección denunciado, que insisten en su activación cuando la madre tiene una temperatura corporal de 38º o superior, lo cual no sucedió en este caso, según el citado informe pericial indicado»

La parte apelante denuncia una errónea valoración de la prueba por parte de la Sentencia, ya que las causas que en la tesis de la parte sostenían la mala praxis médica, eran tres: 1. retraso en el diagnóstico de la infección( coriamnionitis) 2.- Retraso en la resolución del parto mediante 'cesárea programada) y no 'urgente' tras el diagnóstico de la infección ( coriamnionitis).3.- Desinformación de la paciente de la existencia de un tratamiento alternativo para la resolución del parto (doctrina de la pérdida de oportunidad). Los pronunciamientos de la Sentencia, según sostiene el apelante, solo se pronuncian sobre la primera cuestión y no sobre las dos restantes.

En cuanto a la resolución del parto, el apelante entiende que si el informe médico forense se remitía a los protocolos médicos, estos precisamente exigían en el caso la finalización del parto en un periodo de tiempo de 4 a 6 horas, al no obtenerse respuesta frente al tratamiento antibiótico administrado contra la infección. Añade, como motivo de impugnación que no se informó a la paciente de la posibilidad de que, transcurrido un máximo de 6 horas desde que se le hubiese diagnosticado la infección, el protocolo recomendaba que se diera inmediata resolución al parte mediante 'cesárea programada'

La letrada del Servicio Jurídico afirma que la infección no es causa inmediata para una cesárea, sino que se indica tratamiento antibiótico, dicho tratamiento fue eficaz, porque curó la infección, por lo que la alusión de la parte actora al protocolo médico carece de sentido, ya que se refiere en los supuestos de nula respuesta al tratamiento médico, lo que no es el caso, además de interpretar incorrectamente dicho protocolo, ya que el tiempo de 4 a 6 horas de trabajo de parto se refiere al periodo de dilatación, no de la cesárea.

La cesárea se realizó cuando apareció el primer síntoma patológico, ya que los datos de registro cardiográfico y el PH fueron normales, realizándose la cesárea específicamente en 10 minutos.

SEGUNDO.- La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC : a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

En el ámbito sanitario, según la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 la responsabilidad patrimonial constituye una obligación de medios, no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la sentencia del mismo Tribunal de 25 de mayo de 2010 han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Esta Sala considera que en materia de responsabilidad de la Administración sanitaria, la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso . Conforme a reiteradas sentencia del Tribunal Supremo los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud , esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril) con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 )

TERCERO.- Las criticas del apelante a la Sentencia se centran en la errónea valoración de la prueba, pero encierran en realidad, un denuncia de incongruencia omisiva al no haber resuelto todas las cuestiones planteadas en la demanda respecto a la existencia de una infracción de la lex artis, que eran tres, respecto a la primera el retraso en el diagnóstico de la infección, el recurrente afirma que podría estar de acuerdo con la valoración de la Sentencia a la vista de lo indicado en el protocolo médico. Pero, la misma importancia que se da al protocolo para rechazar esta primera causa debe predicarse del estudio de las otras cuestiones por él planteadas.

La Sentencia, efectivamente, incurre en incongruencia omisiva al no resolver la cuestión relativa a la falta de resolución del parto hasta pasadas diez horas desde el ingreso de la paciente, sin que se iniciaran la perfusión de oxitocina para inducción del parto después de que se diagnosticara la sospecha de corioamnionitis hasta varias horas después. A ello, hemos de añadir, que en cuanto a la valoración de la prueba, no compartimos las conclusiones de la Juzgadora, respecto de los informes periciales de los médicos Forenses, ni en cuanto a que la temperatura corporal de la madre no superó los 38º. Como hemos señalado, los informes periciales, no son más que unos informes de unos técnicos que han de ofrecer al juez no solo unas conclusiones, sino también las razones de ciencia que les llevan a sostener esas afirmaciones. Para ello, es necesario cotejar las conclusiones obtenidas por los peritos con las razones ofrecidas y con las pruebas obrantes en autos, entre otras, el historial médico de la paciente, las hojas de enfermería, el informe del Servicio de Inspección Médico , y el informe del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario Materno Infantil de Canarias. En el caso, la Sentencia da primacía los informes de los médicos forenses emitido en el curso de unas diligencias previas penales nº 4173/2005, en el que ciertamente, uno de ellos el obrante al folio 140 afirma taxativamente que no se encontraron elementos de mala praxis. Pero las afirmaciones que realiza la perito doña Fermina , en aquel procedimiento penal no son trasladables sin más al procedimiento contencioso administrativo, ni equivalen a que no existió infracción de la lex artis. En un procedimiento de responsabilidad patrimonial contra la Administración Sanitaria tenemos que averiguar, si los médicos pusieron a disposición de la paciente, todos los medios y tratamientos disponibles y exigibles conforme a la lex artis, y no únicamente si no existió mala praxis penal. La finalidad y el objetivo de ambos procedimientos penal y administrativo es distinta, de hecho, en la jurisdicción contencioso administrativo el procedimiento no se dirige contra el médico, sino contra la Administración que es quien está obligada a proporcionar los medios adecuados según el estado de conocimiento de la ciencia.

CUARTO.- Debemos partir, del hecho cierto de que a doña Tatiana presentaba el 28 de agosto a la 1 de la mañana temperatura de 38,7º, leucocitos 15,600, taquicardia maternal y a ello se añadía taquicardia fetal ( folio 241 del expediente). En ese momento, se le diagnosticó corioamnionitis con arreglo al protocolo del Hospital (folio 329 del expediente) ya que cumplía los criterios para ser diagnosticada, si bien se añade entre paréntesis la palabra sospecha. Consideramos que es el momento en que se diagnóstico la infección y se le pautó a la paciente el tratamiento antibiótico que prescribía el protocolo del hospital Gentamicina y Gefasolina y el antipirético, Perfalgan(Pauta 3.3 del Protocolo). Al mismo tiempo, se ordenó que se preparase a la paciente para la inducción al parto.

La conducta asistencial hasta ese momento era conforme al protocolo que claramente establece que no se permitirá una duración del trabajo de parto superior a 4-6 horas tras el diagnóstico de infección intraamniótica y nula respuesta al tratamiento médico. Será necesaria la vigilancia exhaustiva del feto y actividad uterina y el neonatólogo estará presente en el nacimiento'.( Pauta 3.4)

No compartimos las consideraciones de la Sra Letrada de los Servicios Jurídicos, quien afirma que el protocolo se refiere estrictamente, en cuanto a trabajos de parto a 'periodo de dilatación', lo que excluiría el periodo expulsivo. Los protocolos no pueden ser objeto de interpretación, más o menos favorables, según los casos, sino que por el contrario tienen que estar suficientemente claros para que se puedan aplicar homogéneamente y sin muchas interpretaciones, ni excepciones. Consideramos que el protocolo lo que indica es que el trabajo de parto tiene que estar terminado seis horas después de diagnosticada la infección, lo que se traduce en términos sencillos y en la aplicación al caso, en que la niña tenía que haber nacido como máximo a las seis horas del diagnóstico de la coriamnionitis, esto es a las 7 horas del mismo día, si no había respuesta al tratamiento antibiótico instaurado.

También estamos de acuerdo que no era necesaria una cesárea de urgencia inmediatamente y tras el diagnóstico. El hecho de haber optado por el parto vaginal no infringía la lex artis, en este sentido, aceptamos las conclusiones y compartimos los razonamientos del informe del doctor Prudencio , que señala que la corioamnionitis no es indicación de finalización del parto mediante cesárea, 'al contrario, incrementa las complicaciones maternas de hemorragia e infección de la cavidad uterina y peritoneal'. Así lo indica el manual de Obstetricia y Medicina Materno-Fetal, L Cabero, D. Saldibar y E. Cabrillo, aportado como Referencia 3, junto al informe, que señala que la vía de parto no depende de la infección, por lo tanto, la decisión, es según criterios obstétricos habituales, pero se debe tener presente que existe una limitante del tiempo que transcurre entre el diagnóstico y el parto, existiendo la recomendación de que el intervalo debe ser inferior a 8 horas'( pagina 336)

Ahora bien, el diagnóstico se realizó a la 1 de la mañana, y pese a indicarse que debía prepararse a la paciente para la inducción al parto, la perfusión de oxitocina, no se realizó hasta las 5:20 de la mañana. Transcurrieron 4:20 horas, desde el diagnóstico de coriamnionitis hasta que se iniciaron efectivamente los trabajos necesarios e inmediatos para inducir el parto y quedaba solo, respetando los tiempos fijados en el protocolo, 1: 40 minutos para que se produjera el nacimiento, si la gestante no respondía al tratamiento antibiótico.

QUINTO.- En lo que disentimos con la Administración es en el momento que debió decidirse por realizar una cesárea al no progresar la inducción al parto.

Los informes médicos aportados afirman que ' solo está indicada realizarla por corioamnionitis si no hay respuesta al tratamiento antibiótico, lo que en este caso no ocurrió. La indicación por riesgo de pérdida de bienestar fetal se realiza cuando existe un registro de la frecuencia cardíaco fetal patológico y un pHa de sangre fetal patológico. Cuando el pH de sangre fetal fue patológico se realizó la cesárea sin dilación'

El protocolo recordemos nuevamente lo que señala en la pauta 3.4"No se permitirá una duración del trabajo de parto superior a 4-6 horas tras el diagnóstico de infección intraamniótica y nula respuesta al tratamiento médico"y en la pauta la 3.3. que el tratamiento es"Normalizar la temperatura materna(.)"

En el caso, la temperatura de la madre continuó en 38º , según la hoja de enfermería, folio 249, la paciente a la 1:30 todavía presentaba fiebre de 39º, sin que conste control posterior, hasta las 5:20 que tenía 38º y a las 6:30 continuaba con fiebre( folio 242). Los signos de coriamnionitis no remitieron ya que la taquicardia se registro en todos los controles de esa noche sin variabilidad.

Según el manual antes citado (referencia 3 del informe) , 'si una paciente presenta fiebre más uno de estos dos criterios clínicos ya se puede hacer un diagnóstico de corioamnionitis' , los síntomas más habituales son 'fiebre y taquicardia fetal' . Estos dos síntomas nunca desaparecieron según los controles médicos y de enfermería como hemos señalado, por lo que no consideramos que la corioamnionitis remitiese. Por lo que una vez diagnosticada, ante la persistencia de los síntomas debió resolverse el embarazo, de hecho, el manual aportado como referencia 3, indica que una vez hecho el diagnóstico esta indicada la finalización del embarazo y para eso existe un limitante de tiempo que en este caso se superó. A mayor abundamiento, el libro afirma que 'Es esencial que ocurra el parto para la resolución de la enfermedad, y eso es independiente de la edad gestacional. Mientras no se evacue el foco, la infección persiste' y que en la corioamnionitis, a diferencia de otras infecciones intraamnióticas, se debe finalizar el embarazo sin considerar la edad gestacional. La gestante era una primígesta a término, había cumplido las 39,5 semanas, e incluso, presentaba molestias físicas durante los trabajos de parto debido a su propio peso, que motivaron que se le suministrase nolotil a las seis de la mañana.

En cuanto al bienestar fetal, únicamente consta acreditado hasta las 5:00 de la mañana la prueba de que el PH era de 7, 31 pero no consta que se hiciese un registro posterior en la hoja clínica. El cambio se produjo a las 9:20 donde se avisa por registro desacelerativo al realizar un PH con resultado de 6,69( folios 222 y 223 del expediente).

En nuestra consideración existe una vulneración a las normas del protocolo del hospital, este se refiere a infección intraamniotica, en el caso lo que se había diagnosticado era una corioamnionitis, que según el manual (referencia 3) aportado tiene un limitante de tiempo a partir del diagnóstico que es de 8 horas. A las 9 de la mañana según el tan citado manual el parto al existir una corioamnionitis tenía que estar finalizado, lo que no sucedió en el caso.

El protocolo, es cierto, determina que la respuesta al tratamiento médico podría permitir la continuación del embarazado por plazo superior a las 4-6 horas. En todo caso, y de una interpretación conjunta de la pauta 3.3 del protocolo con el manual aportado, al ser una coriamnionitis era esencial la finalización del embarazo, en plazo no superior a 8 horas.

En otro orden de cosas, no podemos quedarnos en la ambigüedad de si quien tenía que responder al tratamiento antibiótico era la madre o el feto. La madre seguía presentando síntomas de coriamnionitis clínica que era lo que se le había diagnosticado, y respecto al bienestar fetal, las pruebas de ph no consta que se repitieran después de las 4:50 según la hoja 221 y 242 del expediente administrativo (Hoja clínica y resultados de Radiometer ABL 800 Flex) Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de la Sección 4 del 29 de Noviembre del 2011, Recurso: 5358/2009 , la jurisprudencia y el art. 217.6 de la LEC ordena al juzgador que tenga 'presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Siendo lo acomodado a la citada regla que al dictar sentencia el juzgador grave a la Administración sanitaria con la carga de probar que sí ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, pues es ella y no la actora quien tiene la disponibilidad y facilidad de probar que la asistencia prestada fue la correcta. Con la consecuencia, por tanto, de que las dudas sobre este particular se despejen en contra de dicha Administración, pues éste es el efecto o razón de ser de la existencia de aquellas reglas, tal y como dispone hoy el número 1 de aquel art. 217.

SEXTO.- En materia de 'perdida de oportunidades' los ciudadanos en general, y en este caso, la apelada debe contar 'frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Consideramos, que en el caso aún aplicando los medios disponibles existía la posibilidad de que el resultado fatal hubiera sido el mismo, pero también que la recurrente perdió la oportunidad de saberlo, ya que la cesárea debió de practicarse en un momento anterior, al que finalmente se hizo. Por ello, procede fijar una indemnización, que fijamos en la cantidad de treinta mil euros (30.000euros )atendiendo a que la infracción del protocolo, o de la lex artis no fue total, ya que inicialmente se siguieron los protocolos adecuados, sin embargo, se perdió una oportunidad de tratamiento, que no sabemos si finalmente, podría o no haber evitado el luctuoso desenlace.

SEPTIMO.- En atención a lo expuesto se impone la estimación parcial del recurso de apelación sin imposición de costas, de conformidad con el artículo 139 de la LJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación 180/2012 interpuesto por el Procurador don Rafael Alberto Varela Patrana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3, que revocamos y en su lugar declaramos que la recurrente doña Tatiana debe ser indemnizada en la cantidad de 30.000euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes con arreglo al artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.