Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 62/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 3, Rec 488/2018 de 23 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

TOLEDO

SENTENCIA: 00062/2021

MARQUES DE MENDIGORRIA, 2

Teléfono:925396188/90/91/92 Fax:925396185

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G:45168 45 3 2018 0001444

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000488 /2018S-C /SECCION-C

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : Vanesa

Abogado:Mª TERESA BARTOLOME MARSA

Procurador D./Dª :

Contra D./DªSESCAM CENTRO HOSPITALARIO DE TOLEDO, ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUR

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD,

Procurador D./Dª, MARIA DE LOS ANGELES CORCUERA GARCIA-TENORIO

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. º 488/2018

SENTENCIA Nº 62/21-C

En Toledo, a 23 de Abril de 2021

Vistos por mí, D. ª M. ª Victoria Trenado Saldaña, Magistrada - Juez del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 3 de Toledo, los presentes autos de procedimiento abreviado, registrados bajo el n. º 488/2018, seguidos a instancia de D. ª Vanesa, representada y asistida por la Letrada D. ª Teresa Bartolomé Marsá, siendo demandado el SESCAM , asistido y representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, compareciendo como codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª M. ª Ángeles Corcuera García Tenorio, y asistida del Letrado D. Eduardo Asensi Pallares.

SOBRE: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. ª Vanesa se interpuso recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de 2 de Octubre de 2018 de la Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, en virtud de la cual se desestimó la reclamación patrimonial a la Administración presentada por la misma en reclamación de 52. 670, 61 Euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados por el funcionamiento anormal del SESCAM, solicitando que tras los trámites oportunos se dictare Sentencia que declarase nula y no ajustada a derecho la resolución recurrida, y acordare el pago a la recurrente de la cantidad reclamada en vía administrativa, y todo cuanto mas resultare procedente.

SEGUNDO.Por Decreto de 10 de Enero de 2019 se admitió a trámite la demanda, requiriendo a la Administración a fin de que aportare el Expediente Administrativo y realizara los emplazamientos oportunos a los interesados.

TERCERO.- Recepcionado el Expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formulara demanda en legal forma, lo que así verifico presentando el oportuno escrito de demanda, interesando, con fundamento en lo expuesto en el mismo el dictado de una Sentencia ' por la que estime el recurso, declarando no ser conforme a Derecho la Resolución Administrativa impugnada de 2 de octubre de 2.018 de la Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, anulándola y dejándola sin efecto, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y condenando a aquélla a pagar a mi representada la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (52.670,61€), más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y al pago de las costas del juicio.'

CUARTO. - Mediante Decreto de 15 de Marzo de 2019 se admitió a trámite la demanda, dando traslado de la misma, y de los documentos que la acompañaban, a la parte demandada para que la contestare en el plazo de 20 días.

QUINTO- Por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, en representación y defensa del SESCAM se presentó contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, interesando su desestimación con imposición de costas a la parte actora.

SEXTO.- ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS se personó en forma en el procedimiento.

SÉPTIMO. - Por Auto de 14 de Octubre de 2019 se acordó abrir el periodo de práctica de prueba, señalándose posteriormente la fecha de celebración de la vista, la cual se llevó a efecto practicándose la admitida, con el resultado que obra en autos, dándose traslado a continuación a las partes para que formularen sus conclusiones, verificándolo con el resultado del que queda constancia en el procedimiento.

OCTAVO. - Por Providencia de 21 de Abril de 2021 se declaró el pleito concluso para Sentencia.

NOVENO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia, debido al volumen y acumulación de trabajo, asuntos pendientes, y señalamientos en este Juzgado en el momento actual.

Fundamentos

PRIMERO. OBJETO DEL RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES LITIGANTES.

Se interpone por la parte demandante recurso contencioso administrativo frente la Resolución de 2 de Octubre de 2018 de la Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, en virtud de la cual se desestimó la reclamación patrimonial a la Administración presentada por la misma en reclamación de 52. 670, 61 Euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados por el funcionamiento anormal del SESCAM, solicitando que tras los trámites oportunos se dictare Sentencia en los términos consignados en el Antecedente de Hecho Tercero de esta resolución.

1.- DEMANDANTE. D. ª Vanesa

Atendiendo al relato de hechos contenidos en la demanda la actora es una paciente con antecedentes patológicos de luxación congénita de cadera que inicia sus consultas en el Servicio Traumatológico del Hospital Virgen de la Salud en Toledo con fecha 29/09/09, siendo ingresada en el citado Hospital con fecha 2 de Diciembre de 2010 para intervención por displasia de cadera por el Dr. Carlos Alberto, mediante colocación de prótesis total de cadera, osteotomia femoral y cerclaje con dos cables, siendo dada de alta el 13 de Diciembre de 2010 con las recomendaciones de antibióticos, analgesia, anticoagulantes, no apoyar el miembro afecto bajo ningún concepto y marcha con dos muletas sin carga en extremidad afecta, e iniciar la rehabilitación funcional.

Tras la intervención continúo con los controles médicos con el citado facultativo, persistiéndole el dolor invalidante a pesar de la rehabilitación funcional que se le está practicando, siendo ingresada de nuevo en Febrero de 2011 en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo por luxación de prótesis de cadera, que se trata mediante reducción cerrada y ortesis con anestesia general, empeorando paulatinamiente el estado de la cadera operada, acudiendo al Centro de Especialidades de Toledo, servicio de Interconsulta, en donde se le especifica que tiene nula recuperación y el empeoramiento de la situación basal previa, dándole como única solución tratarla con analgesia en dosis progresivas, hasta que la clínica de la unidad del olor la recomienda mórfidos.

Continúa señalando la parte recurrente que un año después de la segunda intervención y ante la persistencia de dolores la demandante se desplazó a Cataluña, donde el 19/12/12 es visitada por el Dr. Jesus Miguel, traumatólogo del Hospital de Sabadell, (Hospital Taulí), por dolor mecánico muy incapacitante, siendo programada en lista de espera para intervención quirúrgica electiva por aflojamiento aséptico del vástago en el Hospital de Sabadell , siendo ingresada en el mencionado centro sanitario para realizar recambio de prótesis por aflojamiento, dándole el alta el 28 de Septiembre de 2013 con las recomendaciones de analgesia suave y anticoagulantes, ortesis pelvicondiliea durante tres meses y deambulación con dos muletas.

Considera la parte recurrente que la intervención llevada a cabo en Sabadell es la que se debió realizar en su momento y a la que se negaron los médicos que la intervinieron en Toledo, puesto que el seguimiento radiológico de la evolución de la intervención quirúrgica de prótesis de cadera evidenciaba la falta de consolidación de la osteotomia femoral, el aflojamiento del vástago y la dismetría de 1,8 mm, no siendo la prótesis implantada en su día la adecuada para su peso y constitución, encontrándose suelta por la parte del vástago, o no anclada, por lo que se tuvo que cambiar y poner nueva prótesis (tamaño XXL), debidamente anclada y con la medida adecuada, obligándola sin embargo a acudir a Sabadell, con todos los gastos, viajes e inconvenientes que ello ha supuesto, cuando dicha operación se la debería haber realizado el Hospital Virgen de la Salud de Toledo, teniendo actualmente reconocido un 52% de grado de minusvalía frente al 37% que tenía antes de las operaciones de cadera a la que fue sometida.

Considera que se ha producido una evidente infracción de la lex artis ad hoc, o en cualquier caso una pérdida de oportunidades, reclamando, de conformidad al informe pericial que aporta, indemnización por los daños que considera derivados de lo anterior, en concepto de 52 días de hospitalización y 678 días impeditivos, con las secuelas funcionales de trastorno depresivo reactivo, valorada en 5 puntos e incontinencia urinaria de esfuerzo, valorada en 6 puntos, cuantificando, en aplicación del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, los días de hospitalización en 3.735,68€, los días impeditivos en 39.601,98€ y las secuelas en 9.332,95€, con lo que el valor de la reclamación total asciende a 52.670,61€.

2.- DEMANDADO SESCAM

El SESCAM se opuso a la demanda formulada de adverso.

Refiere la demandada que la vinculación de la complicación consistente en la luxación de cadera producida, que fue objeto de una reducción cerrada posteriormente en el Hospital Virgen de la Salud, y el supuesto aflojamiento del vástago, que haría necesaria la sustitución de la prótesis con la intervención de cadera a la que fue sometida la interesada, circunstancia que los facultativos del SESCAM no apreciaron en ningún momento, no ha sido puesta en cuestión ni por la Administración ni por el Médico Forense en su informe de fecha 28 de Febrero de 2013, si bien como refiere el citado facultativo tal intervención tiene como complicaciones posibles la aparición de una lesión nerviosa y la luxación de la cadera, lo que asimismo se pone de manifiesto por el Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del CHT, señalando que la luxación de la prótesis total de cadera es la complicación más frecuente en las artroplastias, relación que no existe a su parecer respecto a la depresión reactiva e incontinencia urinaria de esfuerzo que refiere la demandante, de cuya vinculación causal con la intervención quirúrgica cuestionada nada consta en la documentación incorporada al procedimiento.

Continua señalando la demandada que a pesar de existir relación de causalidad entre la intervención quirúrgica practicada y el daño consistente en la luxación de cadera de la paciente, tal daño, es decir las complicaciones derivadas de la intervención, no puede ser considerado antijurídico, por cuanto la práctica médica llevada a cabo en el tratamiento y atención dispensado a la actora en el Hospital de Toledo ha sido correcta y acorde a la lex artis ad hoc, habiéndosele realizado las medidas diagnósticas y terapéuticas que la paciente requería en cada momento desde que el día 03/12/2010 se le colocó la prótesis total de cadera.

Refiere asimismo la demandada que en el consentimiento informado suscrito por la demandante el 2 de Diciembre de 2010 para la 'implantación de prótesis articular', se contemplan las alternativas a la intervención y los riesgos de la misma, constando entre ellos la rotura o perforación de un hueso al colocar la prótesis o más tardíamente y la luxación, precisando que en caso de luxación en la mayoría de los casos puede colocarse en su sitio sin necesidad de operar, siendo necesario en otras ocasiones cambiar el implante, acreditándose pues que de la eventual concurrencia de las complicaciones surgidas, y de la posibilidad de una nueva intervención para sustituir el implante, fue informada la paciente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, asumiendo así las consecuencias derivadas de su producción.

3.- CODEMANDADO ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

La entidad aseguradora no formuló contestación a la demanda, lo que no supone admisión en modo alguno de los hechos alegados por la recurrente, alegando en sus conclusiones en síntesis la falta de concurrencia de los presupuestos para exigir responsabilidad a la Administración, al ser ajustado el proceder sanitario llevado a cabo a la lex artis, a pesar de surgir la complicación tras la operación que refiere la actora, de cuya posibilidad fue informada, no tratándose pues de un daño antijurídico, añadiendo a lo anterior que resultan excesivas las cantidades reclamadas en concepto de indemnización al no justificar la demandante la procedencia de lo interesado.

SEGUNDO. - RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA DE LA ADMINISTRACION. REFERENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES GENERALES.

El Artículo 106 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En idéntico sentido se pronuncia el Artículo 139.1 de las LRJAP y PAC (aplicable por razones temporales), precepto que en su n. º 2 exige que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, requiriendo el Artículo 141.1 de la misma Ley que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños, contenido que actualmente se reproduce en el Artículo 32 de la Ley 40/2015.

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el Artículo 106.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 106.2, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario, rige para todas las Administraciones, b) general, abarcan toda la actividad, por acción u omisión, derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general, c) de responsabilidad directa, pues la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave, d) objetiva, prescindiéndose de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público, y, e) tendente a la reparación integral.

La abundante jurisprudencia existente sobre esta materia, pudiéndose destacar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 2011, ha perfilado los requisitos exigibles para imputar responsabilidad patrimonial a la Administración, los cuales se pueden sintetizar en la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable, consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen, que el particular no tenga deber jurídico de soportar, que no se haya producido por fuerza mayor, y que no haya transcurrido el plazo de prescripción que fija la Ley.

En materia de responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración, la jurisprudencia ha venido perfilando unos criterios en relación con el análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad que necesariamente debe producirse para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, entre la actuación sanitaria y el resultado producido.

La Jurisprudencia ha resaltado que la 'apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia de nexo casual, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invitan a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir, y así ocurre frecuentemente, otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces'. ( STS, Sala 3ª , Sección 6 .ª 14 de Marzo de 2005).

En este sentido, la jurisprudencia utiliza el criterio de la buena o mala praxis médica (lex artis), para determinar si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, pues a la Administración le es exigible ' la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño'( STS Sala 3. ª, Sección 6. ª de 16 de Marzo de 2005), precisando que no puede declararse la responsabilidad patrimonial cuando las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, siendo esta correcta y adecuada a la lex artis, sino derivadas de la propia patología del enfermo ( STS Sala 3ª S 14 de Julio 2001).

Cabe recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2016 (recurso n.º 6595/2001), que señaló: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar',debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc '. En consecuencia, lo que resulta exigible a la administración sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS de 7 marzo 2007, rec. N.º. 5286/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 07-03-2007 (rec. 5286/2003) ).

La obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles'.

En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño, y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico, tal y como se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2002, refiriéndose a la de 22 de Diciembre de 2001, y en la de 25 de Febrero de 2009, con cita de las de 20 de Junio y 11 Julio de 2007, lo que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2011 al señalar que 'La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración', a sensu contrario cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Secc. 5. ª, de 15 de Marzo de 2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 15-03-2018 (rec. 1016/2016) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la Sentencia de 14 de Octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en Sentencias de 30 de Septiembre del corriente , de 13 de Septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita, como la Sentencia de 5 de Junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la Sentencia de 13 de Noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.'»

Asimismo, dada las alegaciones vertidas por la parte recurrente, es preciso poner de manifiesto la doctrina sobre la pérdida de oportunidad.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2012 (Rec 4229/2011) que la doctrina de la pérdida de oportunidad ' existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2009 (RC 1593/2008) dispuso ' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2018 añade ' la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

Por último, es necesario recordar, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2017 que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes.

Así dice la mencionada sentencia que '(...) la doctrina jurisprudencial de la 'prohibición de regreso' ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban'Legislación citadaLEC art. 217.6

Es preciso realizar asimismo una breve referencia al consentimiento informado, el cual constituye una parte de la asistencia sanitaria que se presta al paciente, basado en el principio de autodeterminación, de libertad personal y de conciencia, el paciente tiene derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, pero evidentemente para ello necesitará recibir una información previa.

Como señala, la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, Sección 1. ª de 8 de Noviembre de 2010 no se discute que viene obligada la Administración Sanitaria a cumplir con dicha exigencia de consentimiento informado, subrayada por la jurisprudencia y positivizada primeramente en la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad ( Art. 10), y más tarde en la Ley 41/2002, de 14 de Diciembre, y supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada sobre los riesgos, técnica empleada, alternativas..., para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud, señalando en esa misma resolución que resulta doctrina de la Sala que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis', y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, requiriéndose obviamente que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado.

El derecho a reclamar por el consentimiento informado nace de la quiebra de derechos que causa un perjuicio moral, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5. ª de 24 de Abril de 2018 dice que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales, ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos no procede la indemnización por el resultado del tratamiento si este fue conforme a la 'lex artis' ( Sentencias de 27 de Diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 27-12-2011 (rec. 2154/2010) y 30 de Septiembre de 2011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 30-09-2011 (rec. 3536/2007), y de 9 de Octubre de 2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 09-10-2012 (rec. 5450/2011)), sino que lo procedente en tales supuestos es la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso.

TERCERO. - RESOLUCION DE LA CUESTIÓN DE FONDO PLANTEADA.

De la historia clínica, y demás documentación unida a los autos, se desprende que la actora es una paciente con antecedentes patológicos de luxación congénita de cadera que inicia sus consultas en el Servicio Traumatológico del Hospital Virgen de la Salud de Toledo con fecha 29 de Septiembre de 2009, siendo intervenida por el Dr. Carlos Alberto en el citado Hospital el 3 de Diciembre de 2010 por displasia de cadera, en concreto, se señala por el citado facultativo al folio 63 por 'displasia severa incapacitante en tratamiento con analgésicos mayores con luxación de cadera alta', operación que se llevó a cabo mediante la colocación de prótesis total de cadera y osteotomía femoral y cerclaje con dos cables, siendo dada de alta el 13 de Diciembre de 2010, pautándole antibióticos, analgesia, anticoagulantes, prescribiéndole no apoyar el miembro y marchar con dos muletas, así como iniciar la rehabilitación funcional (Informe de Alta obrante a los folios 88 a 92 del Expediente Administrativo).

La operación señalada fue precedida de la firma el día 2 de Diciembre de 2010 del correspondiente consentimiento informado, obrante a los folios 11 a 13 y 71 a 73 del Expediente Administrativo, en el que la paciente manifiesta haber sido informada por la Dra. D. ª Inmaculada, del Servicio de Traumatología, sobre la conveniencia de realizarle la implantación de una prótesis articular, constando en el mismo la información general en relación a la intervención, en qué consistía y el objetivo perseguido, las alternativas a la misma, y los riesgos de la operación, precisándose, por lo que aquí interesa, que no se trataba de una operación de carácter definitivo, ya que la prótesis podía desgastarse o aflojarse con el tiempo, requiriendo una nueva intervención, lo que es más frecuente en pacientes más jóvenes y en los más activos, consignándose como riesgos más importantes, entre otros, la rotura o perforación de un hueso al colocar la prótesis o más tardíamente, la luxación, señalando que en la mayoría de los casos puede colocarse en su sitio sin necesidad de operar, si bien en otras ocasiones es preciso cambiar el implante, especificando que tras la luxación suele colocarse un aparato externo para mantener la articulación en su sitio, y la limitación de la movilidad de la articulación secundaria en general a la aparición de calcificaciones o de cicatrices adherentes alrededor de la prótesis.

Tras la intervención la hoy recurrente continúo con los controles médicos, consta al folio 94 del Expediente la revisión llevada a cabo por la Dra. Lourdes y Dra. Maite el 15 de Diciembre de 2010, al folio 95 las revisiones llevadas a cabo por la primera de las facultativas citadas el 11 de Enero de 2011, añadiendo como tratamiento la electroestimulación, solicitando la misma la realización de EMG CPE, el 14 de Enero de 2011, el 1 de Febrero de 2011, en la que la paciente refiere mejoría, solicitando la doctora la realización de una radiografía, y al folio 96 la consulta con la misma Doctora el 7 de Febrero de 2011 en la que se pone de evidencia que en la radiografía se visualiza luxación de prótesis de cadera, remitiendo a urgencias a la paciente, constando asimismo que con fecha 25 de Enero de 2011 se le había practicado por indicación del Servicio de Rehabilitación un electromiograma, diagnosticándole una neuropatía proximal del tronco ciático derecho ( folios 97 y 98 del Expediente), periodo en el que asimismo fue seguida por el facultativo que la intervino, lo que es puesto de manifiesto por la recurrente en su demanda.

Ante la luxación de cadera observada, y la derivación de la paciente a urgencias con fecha 7 de Febrero de 2011 se le realiza una reducción cerrada y ortesis de cadera con anestesia general, permaneciendo ingresada hasta el 28 de Febrero de 2011, que recibió el alta prescribiéndole continuar con la medicación, siendo remitida a revisiones postoperatorias la primera de ellas con el Dr. Carlos Alberto el día 22 de Marzo de 2011, y ordenando la realización de estudio radiológico previamente ( folios 99 a 120 del Expediente Administrativo).

Tras esta segunda intervención, no es discutido por los litigantes, que persistió en la paciente el dolor invalidante en la cadera que no mejoró con la rehabilitación funcional durante muchos meses, ni el tratamiento de analgesia prescrito, lo que asimismo se pone de relieve en el Informe del Servicio de Traumatología obrante a los folios 453 y 454 del Expediente Administrativo.

Tampoco resulta discutido que un año después de la segunda intervención, ante la persistencia de dolores, la demandante se desplazó a Cataluña, donde el 19 de Diciembre de 2012 fue revisada por el Dr. Jesus Miguel, traumatólogo del Hospital de Sabadell, (Hospital Taulí), siendo programada en lista de espera para intervención quirúrgica electiva por aflojamiento aséptico del vástago en el Hospital de Sabadell, resultando ingresada en el mencionado centro sanitario para realizar recambio de prótesis por aflojamiento, recibiendo el alta el 28 de Septiembre de 2013, mejorando su estado, operación que es la que la demandante entiende debió ser realizada en Toledo mucho tiempo antes.

Expuesto cuanto antecede y por lo que respecta a la alegada existencia de mala praxis en la atención, diagnóstico, y tratamiento pautado a la demandante, es preciso analizar los distintos informes, documentación médica obrante en autos, y las manifestaciones vertidas en juicio.

Consta al folio 63 del Expediente Administrativo el informe emitido por el Dr. Carlos Alberto con fecha el 2 de Marzo de 2015, qué literalmente señala:

'Dicha paciente fue intervenida el 3-12-2010 de displasia severa incapacitante en tratamiento con analgésicos mayores con luxación de cadera alta, tras consentimiento informado previo y estudio preoperatorio realizándose osteotomía de acortamiento e implantación de artroplastia de cadera.

Durante el postoperatorio tuvo complicación de luxación que precisó reducción cerrada el día 7/2/2011.

La paciente fue evaluada repetidamente en consultas externas por episodios de dolor realizándose estudios radiográficos y estudios de electromiograma para atender estos episodios.

Se realizaron estudios radiográficos seriados en un total de 15 ocasiones debido a los dolores que presentaba la paciente sin observar por mi parte signos de aflojamiento radiográficos de la prótesis. Ante la falta de diagnóstico por mi parte fue evaluada de forma seriada para valorar si tuviera una variación en el estudio radiográfico. La paciente tenía cita con la Médica Rehabilitadora el día 2 de julio de 2013 y cita con Traumatología el 16/10/2013 a la cual no acudió por lo cual no pudimos terminar el seguimiento de la misma'.

El citado informe aparece adverado por el contenido de los folios 121 y 127 a 138 del Expediente Administrativo, en los que se reflejan distintas revisiones o valoraciones de la recurrente por el Doctor Carlos Alberto, la práctica de determinadas pruebas radiológicas y un electromiograma, y el seguimiento por parte de la demandante de tratamiento rehabilitador, no observando el citado facultativo signos de aflojamiento del vástago femoral, ni recomendando nueva intervención quirúrgica, llegándole a aconsejar recabar una segunda opinión, informe el aludido al que se remitió de forma insistente el referido facultativo en el acto del juicio al ser preguntado por los Letrados, manifestando no recordar con precisión lo acontecido dado el tiempo transcurrido y por el hecho de tener muchos pacientes, refiriendo eso sí que la paciente fue revisada cada poco tiempo, que la prótesis usada es la habitual atendiendo a la dolencia que presentaba la paciente, y que en caso de no advertirse la existencia de un aflojamiento del vástago lo recomendado es seguir una actitud expectante.

Especial mención merece asimismo el informe complementario elaborado por el Servicio de Traumatología, obrante a los folios 453 y 454, datado el 18 de Enero de 2018 y firmado el Dr. Sixto, que refiere que el seguimiento de la intervención mostró un retardo en la consolidación de la osteotomía pero no un claro aflojamiento del vástago, esperando una consolidación más retardada dadas las características del hueso en esa zona con mala vascularización, razón por la que no se operó antes de seis meses, observando a la paciente para evitar cirugía y controlando el proceso de evolución, manteniéndose siempre controles en consulta y tratamiento analgésico, precisando que la prótesis implantada fue adecuada, no siendo ello la causa de la luxación, siendo esta complicación, la luxación de la prótesis total de cadera, la complicación más frecuente en las artroplastias, considerando la radiografía practicada en Toledo correcta, identificándose toda la prótesis tanto el cotilo como el vástago femoral, señalando que el aflojamiento del vástago posteriormente constatado en el Hospital de Sabadell no se aprecia claramente en la radiografía de 2012, y que valoradas las de 2013 y 2014 realizadas en Sabadell lo que se aprecia es más retraso en la consolidación de la osteotomía subcutánea, resultando similares respecto a los signos de aflojamiento, siendo la gammagrafía realizada en el año 2013 lo que parece informar aflojamiento por aumento de leucocitos alrededor del vástago.

El informe mencionado no hace sino adverar las conclusiones del Dr. Carlos Alberto, la prótesis fue adecuada, el seguimiento correcto, y ante la ausencia de un claro aflojamiento del vástago, pues lo que se advertía era una falta de consolidación, la actitud médica adecuada es la expectante, observar la evolución, conclusión que asimismo es la alcanzada por el Instructor del Procedimiento ( folios 395 a 425 y 518 a 537 del Expediente Administrativo), que pone de manifiesto que a la paciente se le realizaron estudios seriados hasta el 6 de Noviembre de 2012, que refiere haber visualizado, no existiendo tampoco a su parecer signos evidentes de aflojamiento, siendo en tal caso lo procedente valorar periódicamente a la paciente, acudiendo a la cirugía solo en caso de aumento progresivo de los síntomas del paciente y el aumento en la modificación del vástago con los estudios clínico radiográficos seriados, destacando que los estudios radiológicos realizados en Sabadell, que también examinó, junto a los informes de exploración que le fueron facilitados, y que determinaron finalmente el cambio de prótesis, no fueron coincidentes en el tiempo con los de Toledo, sino que son posteriores al menos en cuatro meses al último de los aquí realizados, concluyendo asimismo que la prótesis implantada fue la adecuada, como lo demuestra el hecho de que tras la luxación y proceder a la reducción cerrada sin cambio de prótesis la luxación no volvió a ocurrir, ausencia de infracción de la lex artis que también es la conclusión alcanzada por el Médico Forense, en el informe datado el 28 de Febrero de 2013, emitido en las Diligencias Previas n. º 925/2012 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 2 de Toledo (folios 448 a 450 del Expediente Administrativo).

La anteriores conclusiones pretenden ser desvirtuadas por la demandante con la aportación del dictamen pericial elaborado por D. ª Adelina, Licenciada en Medicina y Cirugía, fechado el 20 de Agosto de 2014, requerida para emitir un informe médico sobre la valoración del daño corporal sufrido por la recurrente ( folios 33 a 36 del Expediente Administrativo), en el que además de lo relativo a la valoración de los perjuicios supuestamente irrogados concluye que en el seguimiento radiológico se comprueba el retraso en la consolidación de la fractura y el consiguiente aflojamiento del vástago, y que las recomendaciones son siempre intervenir precozmente y nunca después de 6 meses, y sin embargo en el Hospital de Toledo después de casi dos años siguieron recomendando nuevos controles y aumento de la analgesia, informe en el que se ratificó en el acto de la vista, señalando ser especialista en valoración del daño corporal, mediador médico legal, y ser su especialidad la geriatría, precisando que emitió sus conclusiones tras el examen de la documentación médica y la exploración en dos ocasiones de la paciente, conclusiones en las que se incluye, a pesar de no ser este el encargo, precisiones en relación a la praxis seguida en el Hospital de Toledo, señalando en la vista que en la radiografía se apreciaba no el aflojamiento del vástago sino la falta de consolidación, señalando que viene a ser lo mismo, y que la demandante hubo de ser intervenida al apreciarse que con el tiempo no mejoraba, y ello para evitarle el sufrimiento, la prótesis no funcionó y había de intervenir lo más rápido posible

De los conocimientos de la perito señalada no duda esta Juzgadora, pero sus afirmaciones no se consideran suficientes, dada su formación profesional y el objeto de su pericia, para desvirtuar lo expuesto por el resto de facultativos señalados, máxime teniendo en cuenta el testimonio prestado en el acto del juicio por D. Jesus Miguel, facultativo que intervino a la demandante en Sabadell recambiando la prótesis implantada en Toledo, quien declaro que le hizo una radiografía, una gammagrafía ósea, y una exploración, siendo la primera sospecha falta de integración del vástago femoral y que se movía la prótesis, o mejor dicho aflojamiento del vástago por falta de integración, complicación descrita en el tipo de operaciones a la que fue sometida la actora, orientando la gammagrafía en el mismo sentido, lo que fue confirmado al operar, no pudiendo precisar si el tratamiento dispensado en Toledo fue el correcto, señalando al efecto que desconocía el diagnóstico alcanzado por los mismos, y que el tratamiento va en función de tal extremo, no siendo preguntado en momento alguno sobre la inadecuación de la prótesis a pesar de referir la misma la demandante como fundamento de sus pretensiones.

La parte demandante defiende la existencia de una mala praxis médica pues, a su entender, durante la intervención a la que fue sometida con fecha 3 de Diciembre de 2010 se le implantó una prótesis de cadera de tamaño incorrecto, añadiendo a lo anterior que con posterioridad a la segunda intervención que tuvo lugar por la luxación de cadera los facultativos del SESCAM debieron haber diagnosticado el aflojamiento del vástago femoral y haber programado el recambio de su prótesis, como se hizo con posterioridad en el Hospital de Sabadell, si bien a la vista de la prueba practicada, valorada de forma conjunta, esta Juzgadora no considera que exista prueba de tales extremos.

Debe señalarse en primer término que no existe constancia alguna de que la prótesis implantada no fuera la adecuada, es más por tal extremo ni siquiera fue preguntado el Dr. que procedió a su recambio, manteniendo el D. Carlos Alberto, el Dr. Sixto, y el Instructor del procedimiento la corrección de la misma, en segundo lugar y por lo que a la luxación de cadera se refiere de la que hubo de ser intervenida la demandante en Febrero de 2011, consta suficientemente probado que es un riesgo frecuente de la primera de las intervenciones, extremo del que fue informada, como se infiere del consentimiento informado para la citada intervención que firmó, y en tercer lugar debe señalarse, respecto al seguimiento posterior que se le realizó ante la persistencia de dolores, que ningún reproche puede hacerse al mismo, siendo muchas las revisiones a la que fue sometida y las pruebas practicadas, en las que a criterio de los facultativos antes indicados no existía evidencia de aflojamiento del vástago, sino consolidación retardada, que hacia conveniente una actitud expectante y no realizar una nueva cirugía, sosteniendo el parecer contrario únicamente la perito que depuso a instancia de la demandante, autora del informe de valoración del daños, cuyas consideraciones por los motivos antes apuntados no se consideran suficientes para desvirtuar las conclusiones de aquellos, pues ni siquiera de las manifestaciones del Dr. Jesus Miguel, traumatólogo del Hospital de Sabadell, que cambio la prótesis a la demandante fueron concluyentes en este aspecto, limitándose a decir que la corrección del tratamiento pautado en Toledo dependía del previo diagnóstico que se hubiera alcanzado, desconociendo el mismo, no respondiendo por tanto a tan relevante pregunta, en definitiva no existe prueba de la infracción de la lex artis mantenida por la parte recurrente.

La prueba practicada no permite concluir tampoco, al parecer de la que suscribe, que en la atención médica dispensada a la demandante en Toledo, con ocasión de las intervenciones referidas, se haya producido una pérdida de oportunidades en el paciente al no concurrir los presupuestos que la jurisprudencia refiere para ello, por cuanto lo que se defiende por la recurrente, el recambio de la prótesis con anterioridad en Toledo, no era acorde con el diagnóstico que presentaba atendiendo a las pruebas practicadas, que antes al contrario como se ha expuesto exigían mantener una actitud expectante, sin dejar de controlar su evolución, tal y como se hizo.

En atención a lo señalado procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado frente a la Resolución de 2 de Octubre de 2018 de la Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, en virtud de la cual se desestimó la reclamación patrimonial a la Administración presentada por la recurrente, considerando la misma ajustada a derecho.

CUARTO. - COSTAS PROCESALES.

En aplicación del Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa procede la no imposición de las costas a ninguna de las partes, pues, se considera que la situación de hecho y de derecho que se da en este tipo de casos, así como el acusado casuismo de esta clase de procesos, justifica la pretensión y legitima las dudas jurídicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. ª Vanesa FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE 2 DE OCTUBRE DE 2018 DE LA DIRECTORA GERENTE DEL SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA, EN VIRTUD DE LA CUAL SE DESESTIMÓ LA RECLAMACIÓN PATRIMONIAL A LA ADMINISTRACIÓN PRESENTADA.

NO PROCEDE REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndole saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

La parte que pretenda interponer recurso contra esta sentencia deberá consignar, si no está exenta, un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado 4957 0000 85 0488 18, advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.