Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 62/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 118/2021 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000062/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. RAFAEL LOSADA ARMADÁ

ILMOS. MAGISTRADOS

DÑA. CLARA PENÍN ALEGRE

D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO

Dª ESTHER CASTANEDO GARCÍA

Dª PAZ HIDALGO BERMEJO

En Santander, a 15 de febrero del 2022.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el presente Recurso de Apelación nº118/2021, interpuesto por SMART HOSPITAL CANTABRIA S.A., entidad representado por el Procurador D. IGNACIO CALVO GÓMEZ y defendida por el Letrado D. MARIANO MAGIDE HERRERO, contra la sentencia dictada con fecha 10 de febrero de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santander en el PO 288/20, siendo parte apelada el GOBIERNO DE CANTABRIA,representado y defendido por la Letrada de sus SERVICIOS JURIDICOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia del JCA nº 1, dictada en el PO 288/2020; la cual desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por SMART HOSPITAL CANTABRIA (en adelante SHC) contras la resolución del Consejero de Sanidad de Cantabria de 19 de octubre de 2019, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones del Director Gerente del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de 7 de agosto y 5 de septiembre de 2019, por las que se rechazaba la solicitud de SCH relativa la emisión de facturas y cómputo del plazo de pago de las mismas.

SEGUNDO.- En la sesión de deliberación la Sala tomó una decisión, por mayoría (se anunciaron dos votos particulares), la cual paso a exponer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los primero es desestimar la solicitud, formulada por la parte apelante, de suspensión del presente recurso de apelación hasta que el TS resuelva el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala nº 151/2021.

No procede tal suspensión, porque ello implica la posposición 'sine die' de la conclusión del recurso, lo que, por afectar al principio de resolución en tiempo razonable, exige de un sustento legal claro y suficiente. Y en la LJCA no se encuentra tal soporte.

SEGUNDO.- Conviene, para mejor entender el objeto del conflicto jurídico llevado al proceso de instancia y que se reproduce en esta apelación, rememorar el objeto de aquél: las pretensiones de la parte actora

En el 'Suplico' de la demanda se expresan las siguientes pretensiones:

-Anulación de las resoluciones recurridas.

-Declaración del derecho a emitir facturas una vez termine el mes correspondiente y con independencia de cuándo determine la Administración los ajustes que correspondan.

-Declaración del derecho a percibir intereses de demora devengados como consecuencia de la practica llevada a cabo por la Administración, computados desde la fecha de presentación de cada factura a mes vencido.

TERCERO.- La sentencia apelada delimita el objeto de debate. Según hemos entendido y resumiendo, lo hace así:

La cuestión a dilucidar es de naturaleza jurídica. Se trata de la interpretación de la cláusula VII del Contrato (en adelante C) y el apartado 9.4 del Documentos Descriptivo Final (en adelante DDF), y, más en concreto, de la incidencia en esa interpretación del sistema de deducciones por fallos o dilaciones en la prestación de los servicios no clínicos contratados, previsto en la cláusula VI del C, aplicable al componente de la retribución del contratista denominado Cantidad Máxima Anual (en adelante CMA)

Dispone la cláusula VII del C (cuyo texto se reproduce en el apartado 9.4 del DDF), que la CMA se devengará y pagará mensualmente, a medida que el contratista vaya asumiendo la prestación de los servicios, y recuerda que la CMA está sujeta a los ajustes establecidos en el apartado anterior, ajustes entre los que se encuentra la deducción por fallos o dilaciones.

Dispone, también, la cláusula VII, que el pago se efectuara mediante transferencia bancaria, en el plazo de 30 días contados desde la fecha de entrada de la factura en el registro de la HUMV, y que, transcurrido dicho plazo, se devengaran intereses de demora y costes de cobro, de acuerdo con la Ley 3/2004.

La parte demandante (aquí, apelante) reacciona contra la práctica administrativa consistente en abrir, tras la presentación a mes vencido de las facturas, un trámite de comprobación de la acomodación de los servicios prestados a las exigencias contractuales, a fin de aplicar, si proceden, las deducciones por fallos o dilaciones previstas en la cláusula VI del C y concordantes del DDF, trámite que terminaría con la remisión del resultado de la verificación al contratista para que presentara una nueva factura ajustada al mismo (esto es, descontando las deducciones si la hubiera). Este método, según la Administración, determina que el plazo de pago de 30 días que fija la cláusula VII del C no se computa desde la entrada en el registro de la primera factura, sino desde la recepción es éste de la segunda factura corregida conforme al resultado de dicho trámite o fase de verificación, con el consiguiente alargamiento del día inicial del devengo de los intereses de demora.

CUARTO.- El juzgador de instancia, ya al principio de su análisis de la cuestión debatida, viene a inadmitir una de las pretensiones del suplico: la consistente en la declaración de su derecho a los intereses de demora. La inadmite porque no ha sido tratada en la vía administrativa previa ni es objeto de este proceso una reclamación de cantidad por intereses (art. 216 y 217 RDLeg 3/2001). Sostiene el juzgador que si la actora entiende que hay demora en el pago de las facturas deberá reclamarlas formalmente mediante el procedimiento contractual, sin que quepa aprovechar la solicitud con otro objeto para plantear una cuestión que ha de ser resuelta por otros actos administrativos.

En cuanto al plazo de pago, razona el juzgador de la instancia (recordamos que resumimos con nuestras propias palabras lo que hemos entendido) poniendo la cláusula VII en relación con la VI, y asevera que aquélla no determina que la Administración haya de pagar la cantidad expresada en la factura, lo que debe abonar es la CMA, y esto presupone la aplicación de las deducciones respecto del precio pactado.

Sostiene que, únicamente cuando se fije la obligación de la Administración, que no es pagar la cantidad facturado sino la CMA, es cuando pude empezar a correr el referido plazo de 30 días, pues es un plazo para cumplir esa obligación no la de abonar, sin más, la factura tal y como se presenta al cobro. Se trata, dice, de un mecanismo de cálculo del precio, no es una condición contractual como argumenta la demandante.

Posteriormente, el juzgador hace un repaso de la normativa general de contratos del sector público y su evolución; en concreto, pone su mirada en la norma específica sobre el plazo de pago por la Administración del precio pactado (RDLeg 3/2011 y las modificaciones introducidas por el RD. y la Ley 13/2014 y la Ley 9/2017).

Pero el argumento posterior del juzgador nos descubre que dicho recordatorio normativo no es exactamente la confrontación de las normas del régimen general de la contratación pública con la cláusula VII del C, ni con la referida interpretación/aplicación que la Administración hace de la misma; pues sostiene que la cláusula VII fija el día inicial del cómputo del plazo de 30 días para el pago desde el registro de la factura (lo que, entiende la Sala, es tanto como reconocer que estamos ante un régimen convencional especial, distinto del general, que fija un periodo de 30 días para que la Administración acepte el servicio, antes de que empiece a contra el plazo de pago), y concentra su motivación en la tesis de que la factura no refleja un precio fijo pactado, sino de un complejo concepto, CMA, que exige la previa liquidación con intervención de la Administración sobre parámetros de calidad, lo que equivaldría al trámite de aceptación del servicio. Concluye que no es se trata de aplicar la regulación del art. 216.4 del TRLCSP, en vez del régimen fijad en el C, sino de resaltar que la fase de comprobación del ajuste del servicio a las exigencias legales antes del inicio del plazo de pago, es algo que ya prevé la ley y no es ni abusivo, ni arbitrario ni carente de sentido, ni supone establecer una condición no pactada.

QUINTO.- En la apelación se alegan los siguientes motivos.

El primero (que la Sala entiende que es el principal) es que el contrato no obliga al contratista a posponer la emisión mensual de las facturas hasta que la Administración verifique el servicio y haga, en su caso, las deducciones. Tal interpretación, arguye la apelante, implica un perjuicio económico para la contratista, pues pospone la fecha del cobro: no es a los 30 días de la entrada en el registro del HUMV de las primeras facturas, sino a los treinta días de la entrada en el registro de las facturas corregidas tras la notificación por la Administración de las deducciones procedentes (o la ausencia de deducciones, que también puede ser ese el resultado de la fase de comprobación del servicio).

El segundo motivo es que la práctica de la Administración ampara una aplicación de las deducciones al margen del programa AURORA, lo que contradice la doctrina de la Sala. Asevera la apelante que, si se aplicase el programa AURORA, podría conocer las deducciones (o su inexistencia) a mes vencido, con lo que podría presentar sus facturas contando con ese dato.

El tercer motivo se centra en que la CMA es una cantidad fija pactada, a la que pueden aplicarse deducciones, pero no con la práctica administrativa referida, la cual introduce una condición contractual contraria a los arts. 1.115 y 1256 CC.

El cuarto motivo es que la sentencia apelada interpreta mal el art. 216.4 del TRLCSP, que se refiere al periodo de pago no al devengo de la retribución y al derecho a emitir factura.

En el quinto motivo refuta la inadmisión de la pretensión de que se declarare su derecho al cobro de intereses de demora. Sostiene la apelante que dicha pretensión es consecuencia de la eventual estimación de la primera pretensión.

En el sexto y último motivo critica jurídicamente la condena en costas hecha en la sentencia apelada.

La Administración se opone a la apelación. El sostén de su oposición es, en esencia, la tesis que se desarrolla en la sentencia. La Administración la glosa con argumentos tendentes a su reforzamiento.

SEXTO.- Pasamos ahora a exponer y argumentar la resolución del debate planteado.

La Sala ha dictado recientemente sentencia resolutoria del recurso de apelación nº 123/2021, en la que se ha analizado y dilucidado un asunto sustancialmente igual (en cuanto a las cuestiones debatidas) al presente. En dicha sentencia se efectúa consciente y motivadamente un cambio de rumbo respecto de la tesis mantenida en la sentencia de 27 de mayo de 2021 (Apelación 31/2021).

Mantenemos aquí ese nuevo rumbo, recogiendo la argumentación ya expuesta en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 123/2021 y añadiendo, como complemento, algunas consideraciones (en realidad, serán locuciones que remarcan, resaltan o simplemente reiteran con otras palabras lo que ya se dice en la sentencia de referencia).

Se razona así en la sentencia dictada en el recurso de apelación 123/2021 (la citamos es cursiva):

'(...) El tenor de la normativa de contratos administrativos vigente en el momento de la formalización del CCP, es decir, el art. 216-4 del Texto de 2011, expresamente prevé la posibilidad de fijar contractualmente un régimen específico relativo a la fijación del CMA, devengo y pago, que es de aplicación prioritario, y que es vinculante, con independencia de las consecuencias que tenga en el orden económico para el contratista o para la administración.

El tenor del precepto aplicable se remite a lo pactado en el contrato, lo que es coherente con la normativa de contratos públicos que recoge el principio de libertad de pactos aplicables a la contratación administrativa, que permite la inclusión de pactos, clausulas y condiciones salvo que sean contrarios al interés públicos y al ordenamiento jurídico. En uso de esta facultad el Documento Descriptivo Final sustitutivo del Pliego, establece un mecanismo específico de aceptación por la Administración del servicio prestado, devengo y pago, que reiteramos es vinculante vinculante. Es decir (...) los documentos contractuales en este extremo no se remiten ni trascriben el tenor de la norma de contratos, ni de la vigente en 14 de enero de 2014 ni la de 2017.

Este régimen contractual es vinculante para las partes y no cabe dudar del carácter de exigibles que para cada una de ellas tienen sus cláusulas, sin que el retraso de la impugnación por la mercantil permita una modificación unilateral (...).

(...) En primer lugar, respecto del régimen jurídico aplicable al presente contrato, debemos recordar que la normativa que rige esta materia en la Ley de Contratos de las Administraciones se ha modificado en los últimos años.

Respecto del 'dies a quo', o fecha a partir de la cual empieza a contarse el plazo de pago de la Administración, los distintos momentos legislativos han sido los siguientes:

1º.- la Ley 13/1995, establecía que el sector público tenía la obligación de pagar dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras que acrediten la realización del contrato.

2º.- la Ley 30/2007, dictaba que la Administración tenía la obligación de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes documentos que acrediten la realización del contrato, y, cuando no procedía la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se prestaba a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de 60 días se contaba desde dicha fecha de recepción o prestación.

3º.- la Ley 15/2010, modifica la Ley 30/2007 añadiendo un párrafo que establecía que cuando no procediera la expedición de certificación de obra, el plazo de pago de 30 días se cuenta desde la recepción o prestación.

4º.- el Real Decreto Legislativo 3/2011, ratificó la obligación de pagar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes documentos que acrediten la realización del contrato, como se ve en la redacción del apartado 4 del artículo 216 , relativa al pago del precio: '4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato (....)'.

5º.- El Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y después la Ley 11/2013, de 26 de julio (DF 7.1 ), modifican el art. 216-4 respecto del 'dies a quo' del plazo de pago, estableciendo que, 'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados (....)'. La reforma sustituyó el grupo sintáctico nominal 'fecha de la expedición' por el de 'fecha de aprobación'. Además, estableció que la Administración debería aprobar las certificaciones de obra que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato dentro de los 30 días siguientes a la entrega efectiva de los bienes, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación.

De esta manera, mediante acuerdo de las partes del contracto se podía modificar el plazo de aprobación reduciéndolo, o ampliándolo, sin límite temporal.

6º.- la Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores (DF 1 ), limita la libertad contractual al introducir en ese mismo precepto que el acuerdo de las partes del contrato no puede ser 'manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004 '.

7º.- Finalmente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, preceptúa como plazo de pago el máximo de 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o entrega de los productos adquiridos, y establece que deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la entrega de bienes o la prestación de servicios dentro de los 30 días siguientes a la entrega o prestación.

(...) Expuesta así la evolución normativa, debemos fijar la que resulta aplicable al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP), adjudicado a SHC por el procedimiento de dialogo competitivo, formalizado el 14 de enero de 2014.

Por razón de la fecha del contrato, resulta aplicable el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y por tanto, con la modificación operada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, cuya regulación (art. 216.4 en la redacción vigente en aquella fecha). Esta normativa, respecto de la fijación del dies a quo, se remite, en primer lugar, a lo pactado en el contrato, al decir 'salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación'.

En segundo lugar, la existencia de pacto contractual exceptúa la aplicación del plazo de 30 días para la aprobación de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados. No siendo objeto de discrepancia por la Administración que se establece un plazo de 30 días para el pago; plazo que se inicia desde la presentación de la factura en el registro, y una vez trascurrido ese plazo, se inicia la obligación de pagar intereses de demora.

Tomando como presupuesto este marco normativo debemos resolver las pretensiones formuladas por la demandante SHC, considerando, en primer lugar, los documentos contractuales que vinculan a las partes, y estos son, entre otros, el contrato, el Documento Descriptivo Final, la oferta presentada en fecha 17 de octubre de 2013 y la adjudicación de fecha 23 de noviembre de 2013.

La lectura del contrato confirma el régimen jurídico del contrato, expuesto anteriormente. Así, la cláusula segunda del Contrato establece que el contrato se rige prioritariamente por el Documento Descriptivo Final, y se reitera en el Documento Descriptivo Final, clausula quinta. En cuanto al régimen de pago, la cláusula sexta del contrato establece que el precio del contrato asciende a 759.240.000 euros más IVA; que la remuneración del contratista estará integrada por los conceptos denominados: cantidad máxima anual (CMA) e ingresos procedentes de terceros. La cláusula séptima establece, respecto de la CMA, que se devengará y pagará mensualmente; que la factura se emitirá a nombre de la Gerencia de Área Especializada Área I; y que el pago de la factura se realizará mediante transferencia bancaria en el plazo de 30 días contados a partir de la fecha de entrada en el Registro del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 222.4 del TRLCSP. Se pacta la procedencia del pago de intereses de demora, estableciendo que la Administración deberá abonar al contratista los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la ley 3/2004, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 30 días (de pago). Este texto se reproduce en el Documento Descriptivo Final en la cláusula novena, apartado nº 4.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto debemos concluir, que los documentos que rigen la contratación han establecido un régimen específico, lo que resulta coherente con la complejidad del contrato formalizado.

(...) De este régimen específico, en la sentencia antes citada se recogían las previsiones relativas al precio para decir que, 'la cláusula sexta del contrato y el apartado 9.3 del DDF, relativo a la remuneración del contratista, establecen que estará integrada por la suma de los siguientes conceptos: Cantidad Máxima Anual (CMA) e Ingresos procedentes de terceros.

Respecto de la CMA se recoge, primero, la obligación de la Administración contratante de su abono al contratista; segundo, la inclusión proporcional del importe de cada uno de los servicios no clínicos efectivamente prestados (tarifas anuales ofertadas por cada uno de los servicios), el coste correspondiente a la amortización de las infraestructuras construidas, la dotación y reposición del mobiliario y equipamiento, su financiación y cualesquiera otros gastos, impuestos, tasas y gravámenes derivados de la ejecución del contrato; y tercero, que este importe será 'ajustado'.

El ajuste de la CMA se realiza, por un lado, mediante la adición de retribuciones y cargas de personal cuando concurran unas determinadas condiciones; en casos de alta ocupación superior al 95%; en casos de alto consumo de energía eléctrica, gas natural y gasóleo C. Por otro lado, se realiza el ajuste de la CMA mediante la minoración de la parte que corresponda por servicio prestados por terceras empresas; de las penalidades impuestas, previa la tramitación del correspondiente expediente; y de las deducciones por fallos de disponibilidad y de calidad, de aplicación automática'. Finalmente, y a modo de conclusiones, se recoge que, 'la aplicación de deducciones, prevista contractualmente vincula a la mercantil recurrente; pero la aplicación sólo resulta procedente con sujeción a los términos contractuales y estos son los siguientes:

.-las deducciones viene unidas a fallos de disponibilidad y de calidad descritos en los indicadores fijados en el DDF, los restantes fallos podrán ser controlados y en su caso, perseguidos mediante la imposición de las penalidades y multas coercitivas, siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

.- la aplicación de las deducciones es automática sobre el CMA, si bien estando ante la gestión de incidencias de calidad es necesaria la utilización de la plataforma informática Aurora, como método objetivo de gestión de incidencias, y que en los documentos contractuales consta como herramienta esencial, cuya implantación es obligatoria para el adjudicatario y sobre la que la Administración tiene la obligación de control y fijación de requisitos'.

En definitiva, la forma de ajustar el CMA con las deducciones tantas veces citadas, tal y como consta en los documentos contractuales vinculantes, es automática, con los medios informáticos previstos contractualmente, y sin perjuicio que los ajustes también se realizan mediante la adición de otros conceptos por el contratista. No está, por tanto, previsto procedimiento alguno para realizar estos ajustes, porque estaba prevista la aplicación y uso de la herramienta informática Aurora y la realización automática. Lo anterior es aún más obvio en las facturas correspondientes a este procedimiento en el que la Administración no practicó deducción alguna.

Las previsiones contractuales sobre la automaticidad de las deducciones son coherentes con los pactos contractuales referentes al devengo del CMA y al pago del precio, a las que nos hemos referido anteriormente, y que en resumen contiene la regulación del momento del devengo del CMA, al decir que se devenga mensualmente; la necesidad de emitir por SHC una factura mensual; el lugar donde se debe presentar la factura, al decir, que la factura se debe presentar en el Registro del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla; el plazo de pago, al decir que una vez presentada la factura se pagará en el plazo de 30 días; y los medio de pago de la factura, al decir que la factura se pagará realizará mediante transferencia bancaria.

En conclusión, el régimen de devengo y pago que rige en el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, adjudicado a SHC por el procedimiento de dialogo competitivo, y formalizado el 14 de enero de 2014, es el pactado contractualmente que impone el devengo mensual, la presentación de la factura al mes, y el pago por la Administración en los 30 días siguientes a la fecha de registro de la factura. Como consecuencia de este régimen, de excederse el plazo de pago, la Administración deberá abonar el interés de demora, cuya exigencia precisa la tramitación administrativa correspondiente'.

Fin de la cita.

SEPTIMO.- Y añadimos:

Como sostiene la propia sentencia apelada, no cabe aplicar el 216.4 del TRLCAP, pues el C y la DDF establecen un régimen propio respecto al momento del devengo del derecho al cobro del precio por el contratista, claramente expresado en la cláusula VII. Y este régimen es coherente con el mecanismo que el C dispone para fijar la retribución mensual del contratista (en concreto el elemento de la misma denominado CMA).

En efecto, ni en el C ni el DDF se regula una fase de comprobación posterior a la prestación y facturación mensual del servicio, que concluya con la emisión de documentos de aceptación de los servicios. Se dispone de un sistema propio de verificación de fallos y aplicación de deducciones, que se caracteriza por su automaticidad, particularidad que se consigue a través de un programa informático denominado AURORA. La automaticidad implica verificación de la calidad del servicio en tiempo real, a medida que se va prestando, de forma tal que no es precisa (y por eso no es establece en el C ni en la DDF) una fase posterior a la facturación mensual de comprobación del servicio prestado en el mes correspondiente, a los efectos de la aplicación, si procede, de deducciones.

Es preciso matizar:

Lo que precede no implica que el contratista tenga derecho a cobrar siempre la cantidad que figure en la factura mensual: la Administración puede corregir esa parte de la factura. Pero lo que no puede hacer, sin contradecir los términos de la cláusula VII y apartado concordante del DDF, es alargar el plazo de treinta días que tiene la Administración para pagar mediante la introducción de una fase de comprobación de otros treinta días. No es jurídicamente indefectible que el contratista reciba de la Administración la exacta cantidad que fija en la factura; pero aquél tiene derecho a que se tome la fecha de la entrada de la factura en el registro del HUMV como día inicial del plazo de pago (solo treinta días); lo que significa que, una vez vencido dicho plazo sin haberse efectuado el pago, devenga intereses de demora, según lo pactado.

La Administración insiste en que no puede comprobar los fallos hasta pasado cada mes. Pero, con independencia de que es esa una alegación sin fuerza para alargar el plazo de pago previsto en la cláusula VII del C (La Administración debería haber previsto esa eventual dificultad y, en su caso, llevarla expresamente al contenido de dicha cláusula; y no lo ha hecho), resulta que el programa AURORA permite la comprobación y, si procede, la deducción automática, digámoslo así, en tiempo real, a medida que el servicio de va prestando; lo que evita el establecimiento de una fase o tramite mensual de verificación, posterior a la presentación al cobro de la correspondiente factura, y determinante en la fijación del día inicial del plazo de pago pactado, al añadir al único y univoco que fija la cláusula VII del C (treinta días desde la entrada de la factura en el registro del HUMV) otro de treinta días, sin fundamento en la régimen expreso y específico del C.

OCTAVO.- Todo lo que precede conduce a concluir que la primera y la segunda de las pretensiones expresadas en el 'Suplico' de la demanda son conformes a Derecho.

En cuanto a la tercera, relativa al derecho a los intereses de demora, no compartimos el criterio expuesto en la sentencia apelada, que la inadmite por la razón a la que precedentemente hemos referencia.

No se trata de una reclamación concreta de intereses, sino una pretensión que enlaza con las dos precedentes, que se presenta como consecuencia lógica de la estimación de éstas.

En efecto, si se admite (como hemos hecho) la tesis de la demandante/apelante: que tiene derecho a presentar las facturas a mes vencido, sin que el plazo de pago de treinta días subsiguiente pueda verse alargado por una fase de comprobación por la Administración de la calidad del servicio, consecuentemente tiene derecho la demandante a que se le abonen los intereses pactados que resulten de la demora (pasados los citados treinta días) de la Administración en el pago de las facturas a las que se refieren las resoluciones impugnadas. Y esto es lo que realmente pretende la demandante:'Declare el derecho a percibir los intereses de demora devengadoscomo consecuencia de la práctica llevada a cabo por la Administración...'(La cursiva es nuestra. Y el subrayado).

Es, en definitiva, una pretensión que refleja la tesis de la demandante, que la Sala ha asumido: el plazo de treinta días fijado para el pago en la cláusula VI del contrato no puede extenderse por la inserción de un periodo de comprobación administrativa posterior a la presentación de la factura; por lo que, vencido este, empiezan a devengarse los intereses de demora.

Se trata de un pronunciamiento declarativo general cuya concreción (en cuanto a la cuantía de los intereses que se deben en relación con las facturas a que hacen referencia los actos administrativos impugnados), se hará, en su caso, en fase de ejecución de sentencia.

El día inicial del devengo de intereses es el siguiente al vencimiento, sin haberse efectuado el pago, del plazo de treinta días, según dispone la cláusula VII del C.

NOVENO.- No procede imponer las costas a la parte apelada, en interpretación 'a sensu contrario' del art. 139.2 de la LJCA.

Tampoco procede imponer las costas de la instancia a la Administración demandada, porque la diferencia de posturas jurídicas habida en la deliberación de esta apelación, manifestada en dos votos particulares, integra la excepción dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA a la regla de vencimiento objetivo.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación de referencia, revocamos la sentencia apelada y estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por SMC. No imponemos las costas: ni las de la instancia ni las de la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los Artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE LA MAGISTRADA MARÍA ESTHER CASTANEDO GARCÍA EMITE RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA POR LA MAYORIA DE LA SALA EN EL RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 118/2021.

En Santander, a veinticuatro de febrero de 2022.

ANTECEDENTES.- El asunto deriva de los siguientes hechos:

1º.- El contrato se empezó a ejecutar entre las partes en el año 2015.

2º.- El problema con la facturación aparece en septiembre de 2018, momento en que se recurre la misma en recurso de alzada que es desestimado en fecha 19 de febrero de 2019. Ocurre lo mismo con la facturación desde octubre de 2018 hasta enero de 2019, que se recurren en alzada y se desestiman los recursos, en vía administrativa, en fecha 3 de abril de 2019.

3º.- Los recursos de alzada se basan en que, presentadas las facturas por el contratista, la administración tarda unos días (20/30) en determinar el ajuste final de la factura, aplicando las deducciones por incumplimiento o falta de calidad de los servicios, y esto demora el plazo de pago en 30 días desde la presentación de la factura, establecido como regla general en la ley.

4º.- En los recursos de alzada la administración explica, que las normas del contrato suponen que, presentada la factura, la administración tenga que ajustar el precio y que desde ese momento cuentan los 30 días de pago establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público. Y recuerda que es lo que se ha venido haciendo desde 2015.

PRIMERO - El contrato ante el que me encuentro es un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, regulado en el en el artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Y en cuanto a la legislación aplicable al mismo el artículo 313 del TRLCSP dispone que los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, se regirán por las normas generales contenidas en el Título I del Libro IV y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquél, identificada conforme a lo dispuesto en el artículo 136. a), en lo que no se oponga a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar conforme al artículo 11.

Además, hay que atender a las cláusulas del contrato, relativas a la forma de pago, así, los artículos 6 y 7 del contrato, y el artículo 9 del Documento Descriptivo final, dicen: 9. 3 'Remuneración del contratista.

La remuneración del contratista estará integrada por la suma de los siguientes conceptos:

- Cantidad Máxima Anual (CMA).

- Ingresos procedentes de terceros. 3.1.- Cantidad Máxima Anual (CMA).

El HUMV abonará al contratista una Cantidad Máxima Anual (CMA) que incluirá proporcionalmente el importe de cada uno los servicios no clínicos efectivamente prestados, el coste correspondiente a la amortización de las infraestructuras construidas, la dotación y reposición del mobiliario y equipamiento, su financiación y cualesquiera otros gastos, impuestos, tasas y gravámenes derivados de la ejecución del contrato.

El importe de la CMA será el resultante de la suma de las tarifas anuales (TAS) ofertadas por cada uno de los servicios objeto del presente contrato.

Los licitadores establecerán en sus ofertas una CMA en concepto de remuneración por la prestación de los servicios en euros constantes referidos a euros del mes en que se proceda a la invitación formal para presentar su oferta final, IVA excluido. Esta CMA se ofertará sobre la base de una ocupación media anual de las instalaciones del 95%, medida en camas ocupadas por paciente y día, y de la plena y correcta disposición de la totalidad de los servicios a utilizar por el HUMV.

La TAS ofertada para cada servicio deberá guardar criterios de proporcionalidad con el coste estimado para cada uno de los servicios.

Asimismo, las adjudicatarias deberán ofertar para el servicio de restauración, una tarifa unitaria por cama y paciente al día expresado en euros constantes, IVA excluido en la fecha en que se proceda a la invitación formal para presentar su oferta final.

EL IMPORTE MENSUAL DE LA CMA SERÁ AJUSTADO A LOS EFECTOS DE SU PAGO POR LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:

1. Se adicionará el importe mensual de los costes de las retribuciones y cargas sociales del personal contratado por la sociedad gestora para la ejecución de los servicios no clínicos en los que actualmente presta servicios el personal dependiente del HUMV, bien como consecuencia de la obligación de contratación prevista en el presente documento descriptivo o bien como consecuencia de la amortización de plazas del personal del HUMV por jubilación, incapacidad permanente, renuncia u otras causas de extinción de la relación de servicio cuando hayan de ser cubiertas por la adjudicataria, previa justificación de la necesidad y con la autorización expresa del HUMV.

2. Se minorará de la CMA la parte que corresponda a la TAS de aquellos servicios que, a la fecha de adjudicación del presente contrato, se encuentren contratados con terceras empresas hasta la fecha en la que finalicen sus respectivos contratos.

3. LOS FALLOS DE DISPONIBILIDAD Y DE CALIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DARÁN LUGAR A LA APLICACIÓN AUTOMÁTICA DE DEDUCCIONES SOBRE CADA UNA DE LAS TAS, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ANEXO 8. En cualquier caso, las deducciones no podrán exceder del 80 % de cada una de las TAS. Se establece un período de carencia de seis meses para la entrada en vigor de los objetivos de rendimiento vinculados a los indicadores de estado de la infraestructura y de calidad y disponibilidad del servicio, así como de la activación del mecanismo de deducciones, contado desde la fecha de inicio de la prestación de cada uno de los servicios.

En aquellos supuestos de ocupación media anual superior al 95 %, medida en camas ocupadas por paciente y día, se adicionará a la TAS del servicio de restauración, el importe correspondiente al producto de las estancias que superen ese porcentaje por el coste del menú unitario ofertado.

5. En aquellos supuestos de consumo de energía eléctrica, gas natural y gasóleo C, que sean superiores, respectivamente, al 1,5 %, 5 % y al 5 % de los valores indicados en el Anexo 8.9, se adicionará a la TAS del servicio de gestión energética, el 50 % del importe de los citados incrementos.

6. Se minorará por el importe de las penalidades que, en su caso se impongan a la adjudicataria, previa la tramitación del correspondiente expediente, en el mes siguiente a que la correspondiente resolución adquiera firmeza.

Cuando el primer periodo de pago sea inferior al mes natural, a efectos del cómputo de la remuneración de las adjudicatarias, se tomará el período que se extiende desde el día de inicio de devengo de las cantidades a satisfacer por el HUMV, hasta el último día del mes natural correspondiente a aquel. De esta manera, el importe a abonar al contratista, se obtendrá prorrateando la CMA ofertada entre los días del mes efectivamente transcurridos. No procederá en este caso la consideración de minoraciones previstas en los apartados anteriores, ya que en todo caso dicho primer pago estará incluido dentro del período de carencia de 6 meses para la entrada en vigor del mecanismo de minoraciones.

Este mismo procedimiento se aplicará al último pago del contrato. Si bien en este supuesto, si serán de aplicación las minoraciones automáticas por fallos de calidad y disponibilidad y cualesquiera otras que correspondan (...)'.

4.- PAGO DE LA CANTIDAD MÁXIMA ANUAL.

4.1.- La CMA se devengará y se pagará mensualmente a medida que el contratista vaya asumiendo la prestación de los servicios objeto del presente contrato. LA CMA ESTARÁ SUJETA A LOS AJUSTES ESTABLECIDOS EN EL APARTADO ANTERIOR.

SEGUNDO: Por lo anterior, observo que el precio mensual se fija en un procedimiento que incluye la intervención de las dos partes. La intervención de SMART HOSPITAL que fija la cantidad a facturar por los servicios no clínicos prestados, y la de la administración que realiza las adiciones y minoraciones antes descritas en los preceptos transcritos en el fundamento anterior. En ese momento la cantidad debida se convierte en líquida, pero la administración no puede pagarla hasta que la parte contratista la plasma en una factura. Momento, según mi criterio, en el que tiene que empezar a contra al plazo para la imposición de intereses de demora por pago tardía de la administración.

Hasta septiembre de 2018, la mecánica utilizada por las partes era la siguiente: SMART HOSPITAL comunicaba a la administración la cantidad a facturar, ésta aplicaba las deducciones procedentes, y SMART HOSPITAL emitía factura, contando desde este momento el plazo de los 30 días para pagar sin intereses.

En septiembre de 2018 SMART HOSPITAL gira factura con la cantidad a pagar y la administración la corrige, aplicando las deducciones correspondientes, y obliga a SMART a emitir una nueva factura, desde la que se cuentan los 30 días para pagar sin intereses.

SMART HOSPITAL entiende que los 20 días o más que tarda la administración en aplicar las deducciones es una cantidad de tiempo que se está sumando a la cantidad de los 30 días establecidos en la ley para pagar sin penalización de intereses, y que deberían descontarse, por lo que ha calculado, que por exceso de plazo en el pago se le debe a la fecha de la demanda, la cantidad de 365.524,81 euros, que pide en este pleito como indemnización.

La Sala entiende que esta petición de SMART HOSPITAL, no solo es contraria a la doctrina de los actos propios, alegada por la administración (ya que durante tres años había asumido esa técnica de facturación), sino que es contraria a lo establecido en las cláusulas del contrato antes reproducidas y a lo previsto en el artículo 216 de la Ley de Contratos del Sector Público, que dice: 'Artículo 216. 1. El contratista está obligado a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en los plazos y condiciones que se indican a continuación.

2. Los plazos fijados no podrán ser más desfavorables que los previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (RCL 2004, 2678) , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y se computarán desde la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista principal, siempre que el subcontratista o el suministrador hayan entregado la factura en los plazos legalmente establecidos.

3. La aceptación deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días desde la entrega de los bienes o la prestación del servicio. Dentro del mismo plazo deberán formularse, en su caso, los motivos de disconformidad a la misma. En el caso de que no se realizase en dicho plazo, se entenderá que se han aceptado los bienes o verificado de conformidad la prestación de los servicios.

4. El contratista deberá abonar las facturas en el plazo fijado de conformidad con lo previsto en el apartado 2. En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tendrá derecho al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 69 bis del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (RCL 1992, 2834) , sobre la remisión electrónica de los registros de facturación, los subcontratistas que se encuentren en los supuestos establecidos en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre (RCL 2013, 1863) , de impulso a la factura electrónica y creación del registro contable de facturas del sector público, deberán utilizar en su relación con el contratista principal la factura electrónica, cuando el importe de la misma supere los 5.000 euros, que deberán presentar al contratista principal a través del Registro a que se refiere el apartado 3 de la disposición adicional trigésima segunda, a partir de la fecha prevista en dicha disposición.

En supuestos distintos de los anteriores, será facultativo para los subcontratistas la utilización de la factura electrónica y su presentación en el Registro referido en el apartado 3 de la disposición adicional trigésima segunda.

La cuantía de 5.000 euros se podrá modificar mediante Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública.

6. Los subcontratistas no podrán renunciar válidamente, antes o después de su adquisición, a los derechos que tengan reconocidos por este artículo, sin que sea de aplicación a este respecto el artículo 1110 del Código Civil (LEG 1889, 27) .

Por lo que hemos de concluir, como lo han hecho ya otros TSJ como el de Madrid, en la sentencia número 502/2020, de 15 de octubre, que los treinta días naturales para proceder al pago sin incurrir en mora no tienen como dies a quo el día de la fecha de la factura, sino el del acto de aceptación o reconocimiento de la obligación, que determina el fin del plazo establecido en el apartado 3 del precepto trascrito y da inicio al plazo de pago por treinta días, trascurrido el cual se inicial la mora.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta, que la propia reclamante afirma que la administración no ha agotado en ningún momento el plazo de 30 días para realizar los ajustes del precio y la aceptación de la obligación, ni los 30 días para realizar el pago(son dos plazos consecutivos de 30 días), no ha incurrido en mora.

En relación con las alegaciones de oscuridad del pliego, no deben entenderse como tales, cuando la mecánica establecida en el mismo, no solo trascribe lo establecido en la ley, sino que, además, es la que se había seguido por las partes durante casi tres años.

Tampoco se puede entender que la práctica de la administración se arbitraria, no encajando las alegaciones de infracción del artículo 9.3º de la CE, con la actuación ajustada a derecho de la parte obligada al pago.

TERCERO.- En conclusión, la mecánica de la facturación implica dos trámites separados, uno para concretar la cantidad efectivamente debida cada mes (una vez realizadas las adiciones y deducciones correspondientes), y liquidarla. Y una vez líquida e incorporada en la factura correspondiente por el contratista y presentada a la administración, un segundo trámite destinado al efectivo pago.

Es incuestionable que hablamos de dos trámites diferentes, porque:

1º.- La propia demandante en su demanda solicita que la administración realice las deducciones correspondientes, y, luego se proceda al pago. Señalando esos momentos como diferentes. Transcribo el final de la página 7 de la demanda presentada ante el Juzgado: 'De acuerdo con la cláusula Séptima del Contrato, apartado primero, y la cláusula 9.4 delDDF, la retribución que corresponde a la Contratista 'se devengará y pagará mensualmente a medida que el contratista vaya asumiendo la prestación de los servicios objeto del presente contrato'. Como es lógico, ese momento de 'devengo y pago' de la CMA se corresponde con aquél en que la Contratista puede proceder a emitir la correspondiente factura que instrumenta dicho pago. Una vez sucedido ese hito, corresponde a la Administración, de acuerdo con la misma cláusula Séptima del Contrato, apartado tercero, la obligación de realizar el pago 'en el plazo de treinta días, contados a partir de la fecha de entrada [de la factura] en el Registro del HUMV'. Transcurrido dicho plazo sin que se verifique el pago, el mismo apartado determina que se devengarán los correspondientes 'intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre'. De esta manera, y de conformidad con los documentos contractuales, la Contratista está facultada para facturar las prestaciones una vez ha concluido el mes correspondiente, obligando al Hospital a hacer efectivo el pago de las facturas en los treinta días siguientes al registro de la factura, sin excepción. En el caso de no proceder la Administración al pago en el plazo establecido contractualmente, se devengarán intereses de demora a favor de SHC y la Sociedad podrá reclamar la indemnización por los costes de cobro correspondientes.

2º.- Es la forma en que ambas partes, de común acuerdo, habían interpretado el contrato durante los cuatro primeros años de su ejecución.

3º.- Es la única forma de que la contratista presente una factura con cantidad líquida y pueda exigir el pago. De otra forma, la cantidad que la contratista reclama, al no haber pasado el trámite previsto en el propio contrato, no sería liquida, ni vencible, y por lo tanto, tampoco exigible.

En nuestro caso, el contrato prevé plazo para el segundo trámite (60 días, al igual que hace la LCSP), pero no prevé plazo para el primer trámite, por lo que mi criterio es que se debe aplicar el general de 60 días establecido, también en la LCSP.

Se tendría que haber desestimado la demanda, de igual modo que se hizo en el previo pleito igual que el actual, en la sentencia dictada en el recurso de apelación 31 de 2021, firmada por algunos de los que ahora se apartan de la misma, o emiten voto igualmente discrepante al parecer mayoritario.