Sentencia Administrativo Nº 621/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 68/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000621/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Quince de Diciembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº68/2011contra el Auto de fecha 1-12- 2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 416/2010 , y siendo partes como apelante D. Jesús Manuel y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- El Auto de fecha 1-12-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 416/2010 en su parte dispositiva dispuso denegar la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del Auto apelado.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del Auto de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12-12-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- Sobre el Auto apelado y el acto administrativo impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente al Auto de fecha 1-12-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº 416/2010 en su parte dispositiva dispuso denegar la medida cautelar solicitada.

Este acto es la resolución de 18-8-2010 que deniega la autorización de residencia permanente ex artículo 73.3 y 53 a) del RD 2393/2004 por tener antecedentes penales no cancelados.

SEGUNDO .- Sobre los motivos del recurso de apelación.

Solicita el apelante la suspensión del acto impugnado. Critica la Sentencia de instancia al entender que ha resuelto el fondo del asunto siendo que estamos ante una medida cautelar y que no ha tenido en cuenta el arraigo invocado.

TERCERO.- Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso-administrativa.

El art 130 de la LJCA 1998 establece: ' 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede juridcional contenciooso-administrativa, conforme a la regulacion legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:

1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso ( lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de dos requisitos:

a.- el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho,esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho ,esto es ,como señala Gonzalez Pérez que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito o bien simplemente, que no esté a primera vista desprovista de fundamento.

y b.-el periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de dificil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a 'de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

En suma, y esto es fundamental en la materia que nos ocupa y por ello debe recalcarse, este periculum in mora debe entenderse --en buena doctrina jurídica conforme a la nueva regulación y cohonestado con el artículo 24 de la Constitución -- como daño o perjuicio, de situación en suma, impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado ( que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como ' el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

CUARTO.- Sobre la aplicación de los criterios generales al ámbito de la extranjería.

Los citados criterios legales tienen plena aplicación al ámbito que nos ocupa y tienen su traslación en la siguiente doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta por esta Sala:

1.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

2.- En este punto debemos reseñar que en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa ' apariencia fundada de buen derecho' (' finalidad legítimadel recurso ') que pueda fundamentar la petición de adopción de medidas cautelares conforme a la doctrina expuesta ut supra.

O empleando los términos de la LEC al regular las medidas cautelares en su artículo 728 ('Peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución' ) en su apartado 2 , el Tribunal no solo puede sino que debe valorar todos los datos y justificaciones en relación a la pretensión concretamente articulada en la demanda ' que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión'.

Eso es lo que procedemos a realizar en esta sede.

Y es que no basta una invocación al arraigo ( familiar y/o laboral- social, como constitutivos ' de los daños de imposible o difícil reparación') con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia ( naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad ( a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración ' legítima' del recurso contencioso).

Las medidas cautelares solicitadas y su fundamentación deben ponerse necesariamente en relación con el concreto acto impugnado ( su naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial.

QUINTO .- Sobre la apreciación de los requisitos legales al supuesto de hecho objeto de este proceso.

El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente por las siguientes razones:

1.- Al apelante se le deniega la residencia permanente ex artículo 73.3 del RD 2393/2004 por resolución de fecha 18-8-2010, por tener antecedentes penales no cancelados.

El hoy apelante arguye tener arraigo a efectos cautelares.

2.- Debemos subrayar de nuevo que no basta una invocación al arraigo ( familiar y/o laboral, como constitutivos ' de los daños de imposible o difícil reparación') con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia y los motivos invocados para su nulidad ( a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración ' legítima' del recurso contencioso).

Las medidas cautelares solicitadas y su fundamentación deben ponerse necesariamente en relación con el concreto acto impugnado ( su naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial.

Así, reiteramos, no basta una mera alegación relativa al arraigo social y familiar ni tampoco lo relativo al arraigo laboral basado en la existencia de de una autorización anterior ( pues de admitirse esa tesis en términos absolutos no llevaría a admitir inexorablemente esta medida en casos de solicitud de autorización de residencia permanente como el presente).

Estas medidas exige la alegación y acreditación de los requisitos que con carácter general exige la Ley y la Jurisprudencia en relación específica a esta medida cautelar que se solicita y en relación con el concreto acto impugnado y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial.

3.-En el presente caso, conforme a lo reseñado, no consta alegado ni siquiera indiciariamente acreditado, el necesario fumus bonis iuris ( apariencia fundada de buen derecho) respecto de la pretensión articulada en este proceso en relación con el acto impugnado, que permita apreciar frustración de la finalidad legítima del recurso y por ende fundamentar la medida cautelar positiva y negativa solicitada.

Antes al contrario la Jurisprudencia de esta Sala al respecto determina lo contrario (STJNavarra 24-7-2008 Ap 138/2008, 28-7-2008 Ap 132/2008, 29-6-2009, 22-12-2010 Ap 310/2010 ..) sin que se hayan alegado motivos o argumentos nuevos que permitan la apreciación de un indiciario fumus.

4.-Tampoco consta un arraigo cualificado (en relación al concreto acto administrativo impugnado y la clase de medida cautelar instada) de trascendencia en los hechos concurrentes para que permita individualizar materialmente sus consecuencias a los efectos de valorar la medida cautelar solicitada.

Señala el apelante que tiene arraigo pues lleva muchos años en España y que ha estado trabajando durante años así como que tienen domicilio conocido estable. Todo ello, según refiere, demuestra arraigo laboral , social y familiar. Pero este arraigo alegado no tiene tal cualificada trascendencia en los hechos concurrentes para que permita individualizar materialmente sus consecuencias a los efectos de valorar la medida cautelar de suspensión por esta razón de arraigo.

Y es que el arraigo laboral y/o social alegado es irrelevante pues estamos ante un supuesto de denegación de autorización de residencia permanente en la que efectivamente el apelante viene de una autorización de residencia temporal anterior , lo que presupone, evidentemente, un previo vínculo laboral y social en España; pero éste no puede servir de fundamento, per se, para suspender la expulsión pues sería desconocer de manera automática, prima facie, la resolución administrativa. En la tesis del apelante toda expulsión que tuviera como antecedente un permiso de residencia temporal o permanente ( que conlleva un anterior vínculo laboral y social) determinaría automáticamente la suspensión , lo cual pugna con la ponderación de intereses que debe hacerse en cada caso concreto. Ese alegado arraigo debe tratarse de un arraigo cualificado y específico ( y no meramente general) y debe ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y el tipo de medida cautelar instada y así ajustarse (y acreditarse) de manera relevante él ( y la pretensión articulada), lo que no es el caso.

Asimismo también es irrelevante que posteriormente se la haya incoado un procedimiento sancinaodor y se le haya impuesto una multa en vez de expulsión. Ello no aporta nada a este proceso en el que no se ventila un recurso contencioso contra una sanción sino contra la denegación de autorización de residencia de larga duración que nada tienen que ver con el actual objeto de este proceso ( máxime si en la propia sanción lo que se tiene en cuanta es que está pendiente este recurso contencioso administrativo lo que conforme a la doctrina jurisprudencial recaída en sede de sanciones, lo procedente es no decretar la expulsión hasta que no se resuelva la autorización de residencia).

SEXTO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose el Auto de instancia.

SEPTIMO.- Costas.-

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Auto de fecha 1-12-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 416/2010 en su parte dispositiva dispuso denegar la medida cautelar solicitada.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.