Sentencia Administrativo Nº 622/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 151/2012 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 151/2012

SENTENCIA Nº 622/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil catorce.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 151/2012, interpuesto por DON Germán, representado por la Procuradora DOÑA ELENA SORIA DE VILLALONGA y dirigido por la Letrada DOÑA ISABEL MONFORTE OTTERBACH, contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA, representada por el Procurador DON ANTONIO Mª ANZIZU FUREST y dirigida por la Letrada DOÑA DOLORS SERRATOSA CASACUBERTA. Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el 28 de julio de 2011 por el Presidente de la Autoridad Portuaria de Barcelona, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 23 de mayo de 2011, que acordaba: 'Primero.- Denegar la solicitud Don. Germán. Segundo.- Ordenar al Secretario General de la Autoridad Portuaria de Barcelona que notifique esta resolución al interesado'.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia estimatoria del presente recurso por la que se declaren no ajustados a derecho las resoluciones recurridas, condenando a la Administración demandada a conceder el acceso directo al buque MS Constanza para el ejercicio efectivo de la actividad de bar-restaurante flotante, autorizada por el Ayuntamiento de Barcelona.

La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 9 de julio de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución dictada el 28 de julio de 2011 por el Presidente de la Autoridad Portuaria de Barcelona, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 23 de mayo de 2011, que acordaba: 'Primero.- Denegar la solicitud Don. Germán. Segundo.- Ordenar al Secretario General de la Autoridad Portuaria de Barcelona que notifique esta resolución al interesado'.

En el escrito de demanda, tras referir en el apartado de los hechos los antecedentes del buque SM Constancia, su situación el 11 enero de 2011, fecha en la que se presenta la solicitud no atendida en las resoluciones recurridas y el contenido de la misma, la indebida denegación de la autorización para el ejercicio de la actividad de bar-restauración, la intervención del Defensor del Pueblo y del Síndic de Greuges, se hacen valer los siguientes motivos de impugnación: 1. Falta de motivación; 2. Confianza legítima y buena fe.

SEGUNDO.-Obran en el expediente administrativo los siguientes datos de interés para la resolución del recurso: escrito presentado el 4 de enero de 2011 por el aquí recurrente, dirigido a la Autoridad Portuaria de Barcelona (folio 1 y siguientes); solicitud presentada el 11 de enero de 2011, pidiendo: amarre en un buen emplazamiento; acceso directo a la embarcación; de ser amarrado de punta el barco en el Muelle España, instalación de un pantalán; garantías por parte del puerto del amarre fijo por un mínimo de tiempo, renovable y una tarifa para barcos comerciales adaptada a un negocio; conocimiento de documentos y trámites para iniciar la actividad (folio 11 y siguientes); resolución dictada el 18 de enero de 2011 por el Jefe de Planificación Territorial de Port de Barcelona, en la que se comunica que no puede ser atendida la solicitud presentada ya que la Autoridad Portuaria no puede conceder atraques en los muelles públicos para actividades que no sean eminentemente de carácter portuario (folio 32); nueva solicitud en la que, tras referir que la anterior solicitud se incluían dos peticiones y la resolución anterior solo resuelve sobre una de ellas, solicitando resolución sobre la petición de poder trabajar como bar-restaurante desde el amarre de la Marina Port Vell, ubicado en el Muelle Depósito, esquina muelle España, con acceso directo al barco a través de escalera del muelle superior, teniendo en cuenta que ya se posee licencia de actividad (folios 33 y 34); informe emitido el 2 de mayo de 2011 por el Subdirector General de Explotación Portuaria de la Autoridad Portuaria de Barcelona (folio 35 y siguientes); informe emitido en mayo de 2011 por Port 2000, entidad dependiente de la Autoridad Portuaria de Barcelona, que tiene encomendada la gestión de los espacios libres de la zona del Port Vell (folio 38 y siguientes); resolución de 24 de mayo de 2011 del Presidente de la Autoridad Portuaria de Barcelona (folio 42); recurso de alzada contra la anterior (folio 46 y siguientes); informe sobre el recurso de alzada de fecha 27 de julio, del Secretario General de la Autoridad Portuaria de Barcelona (folio 55 y siguientes); resolución de 28 de julio de 2011 (folio 58 y siguientes).

TERCERO.-El artículo 54.1 de la LPAC exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos a que alude, consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o en una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, y no sólo es una «elemental cortesía», como expresaba ya una Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 julio 1981, ni un simple requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que «justifican» el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración, y porque sólo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución. La motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001, con remisión a anteriores, de 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999).

Conforme a lo establecido en el artículo 90.5 de la LPAC, la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma y eso es lo que ocurre en el caso de autos, pues la resolución de fecha 23 de mayo de 2011 se sustenta en el informe emitido por el Gerente de Port 2000, que se adjunta como anexo 1, en el que se relata la situación habida en el puerto, la denegación de autorización de actividades de comercio o restauración, la consideración de que las demandas de restauración ya están cubiertas con las ofertas del entorno, con indicación de las funciones que cumple el muelle España. La resolución de 28 de julio de 2011 recoge de forma expresa las razones en las que se sustenta la denegación de la autorización solicitada, resolviendo los motivos de impugnación expresados en el escrito de interposición del recurso de reposición que resuelve. Luego, ni en una ni en otra resolución no cabe apreciar la falta de motivación que se denuncia, razón por la que este motivo de impugnación debe ser rechazado.

CUARTO.-Gran parte de los apartados de los hechos y de los fundamentos de derecho de la demanda van referidos a la situación habida por la plataforma explotada por Jofont, S.L., bajo en nombre de Luz de Gas, en el ejercicio de una actividad de restauración en la Marina Port Vell, y también gran parte de la prueba propuesta por la parte actora ha ido dirigida a acreditar esa situación, sin tomar en consideración que no es objeto del presente recurso la autorización o autorizaciones de que dispone o debía disponer la citada, ni los incumplimientos en los que pueda haber incurrido, sino que el recurso se dirige contra las resoluciones que resuelven la solicitud presentada por la parte actora. Sin con ello se ha querido significar un posible incumplimiento del principio de igualdad, por el trato dado a la aquí recurrente respecto de la situación presentada por Jofont, S.L., que se califica como discriminatorio, es de tomar en consideración de que, en todo caso, los incumplimientos del ordenamiento jurídico en los que esa sociedad mercantil haya podido incurrir no resultan relevantes en la determinación de la conformidad a derecho de la resolución recurrida, ya que es constante la indicación del Tribunal Constitucional en el sentido de que 'la equiparación en la igualdad ha de ser dentro de la legalidad y solo entre actuaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad', 'sin que exista un derecho a que se disponga un trato igualitario en la ilegalidad' ( STC 27/2001).

En la demanda se hace valer el otorgamiento a favor de la propietaria de la embarcación sobre la que versa la solicitud que resuelven las resoluciones recurridas, de una licencia de actividad de restauración, aportando como documento número 17, copia de un informe emitido el 31 de diciembre de 2010 por el Departament de Llicències i Inspecció del Districte de Ciutat Vella de Barcelona, carente de firma alguna, en el que se indica que en el Moll del Rellotge solo consta el otorgamiento el 13 de noviembre de 2007 de una licencia de restauración menor a favor de Víctor.

El otorgamiento en el año 2007 por el Ayuntamiento de Barcelona de una licencia ambiental para el ejercicio de una actividad de restauración, no resulta suficiente para la puesta en marcha de esa actividad cuando la misma se pretende desarrollar en una embarcación amarrada dentro del dominio público portuario, cuya gestión corresponde a las Autoridades Portuarias, a las que corresponde otorgar las autorizaciones conforme a lo establecido en el artículo 36.d y 37.1.l) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, vigente cuando se solicita la autorización cuyo otorgamiento deniegan las resoluciones recurridas. Una y otra autorización, la ambiental y la portuaria, responden a normativas distintas, cuyo cumplimiento se ha de constatar en los procedimientos tramitados con la solicitud de su otorgamiento.

De resultar improcedente la pretensión ejercitada de otorgamiento de autorización para el ejercicio de una actividad de restauración en el dominio público portuario, también lo será la petición de que se otorgue acceso directo al buque para el ejercicio de esa actividad.

QUINTO.-La procedencia o improcedencia del otorgamiento de una autorización que alcanza al dominio público debe ser decidida por la Administración competente en función de su compatibilidad con los intereses públicos prevalentes que puedan resultar afectados, no en atención a los intereses privados.

En el caso de autos, en el informe emitido el 2 de mayo de 2011 por el Subdirector General de Explotación Portuaria de la Autoridad Portuaria de Barcelona (folio 35 y siguientes), se pone de manifiesto que la Autoridad Portuaria de Barcelona no concede nuevos atraques fijos en los muelles públicos que gestiona, de forma que si en el buque M.S. Constancia quiere desarrollar una actividad privada deberá hacerlo desde una instalación privada gestionada por concesionario, poniendo de manifiesto que ese buque no tiene relación con la Autoridad Portuaria de Barcelona al estar atracado en la Marina Port Vell.

En el informe emitido en mayo de 2011 por Port 2000, entidad dependiente de la Autoridad Portuaria de Barcelona que tiene encomendada la gestión de los espacios libres de la zona del Port Vell (folio 38 y siguientes), se pone de relieve que todas las solicitudes de autorización de actividades de restauración habidas en los últimos años han sido denegadas, al considerar que las demandas de restauración están cubierta con las ofertas del entorno, mencionando las funciones que cumple el muelle España en sus alineaciones 15 A y 15 B y considerando correcta la línea de actuación mantenida, en el sentido de no tolerar la presencia permanente de ninguna oferta distinta de la náutica deportiva en los muelles del Port Vell.

Las razones recogidas en los citados informes, referidas a los atraques fijos en los muelles que gestiona la Autoridad Portuaria de Barcelona y a la necesidad o no de autorización de instalaciones privadas destinadas a la prestación de servicios de restauración, no se han visto desvirtuadas por prueba en contrario practicada a instancia de la parte actora, a la que correspondía su acreditación. No se aporta razón con la que desvirtuar que en los muelles públicos que gestiona la Autoridad Portuaria de Barcelona no se haga necesaria la prestación de esos servicios y respecto de los muelles que gestiona Port 2000 tampoco se ha acreditado que esos servicios no sean debida, suficiente y cumplidamente prestados por las instalaciones de su entorno, haciéndose necesaria una nueva instalación dentro del dominio público portuario.

SEXTO.-Se cita como vulnerado el principio de confianza legítima, que implica la necesidad de respetar aquellas situaciones derivadas de actos administrativos cuando los beneficiarios habían confiado legítimamente en el mantenimiento de dichas situaciones beneficiosas ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003, con remisión a la sentencia de 28 de febrero de 1989); pero, ese principio no puede significar una limitación insalvable de la actividad de la Administración que le impida atenerse a la correcta y debida aplicación de las normas jurídicas de obligatoria observancia.

Resulta inadecuada la aplicación al caso de autos de la doctrina de la protección de la confianza legítima con que los administrados pueden conducirse ante la estabilidad de criterios y coherencia de actuaciones de la Administración, recogida como principio en el artículo 3 de la LPAC, y que goza de amplia proyección en el ámbito del ordenamiento comunitario y de la doctrina que lo aplica en aras a evitar la pérdida de derechos adquiridos, fundamentalmente ayudas económicas, con efecto retroactivo ( STS 15 de junio de 2005). En la demanda se refieren los intentos del recurrente de dedicar la embarcación a un uso de bar-restaurante, indicando que la Autoridad Portuaria de Barcelona y la concesionaria Marina Port Vell, S.A. le ha privado de ello, exigiendo cada vez el cumplimiento de distintos requisitos, hasta culminar en la denegación, infringiendo los principios de confianza legítima y de buena fe si se constata la permisividad y colaboración con la actividad de bar-restaruante de Jofont, S.L. desde 1997 hasta 2012.

También aquí se debe recordar que el presente recurso tiene por objeto las resoluciones que deniegan la solicitud presentada por el aquí recurrente, en las que no se requiere al recurrente el cumplimiento de requisito alguno. Contra esas resoluciones que se dice exigían el cumplimiento de determinados requisitos, que ni siquiera obran en el expediente administrativo en el que se ha dictado la resolución recurrida, se pudo interponer recurso en el que resolver sobre su conformidad a derecho.

El recurso no tiene por objeto las autorizaciones de Jofont, S.L., ni otras resoluciones que resolvieran sobre incumplimientos cometidos con el ejercicio por la misma de la actividad de restauración, sobre las que también se pudo interponer recurso.

Rechazados todos los motivos de impugnación procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA, desestimado el recurso procede imponer el pago de las costas a la parte actora, cuya cuantía máxima se fija en 800 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO. Desestimarel recurso interpuesto por Don Germán contra la resolución dictada el 28 de julio de 2011 por el Presidente de la Autoridad Portuaria de Barcelona.

SEGUNDO.Imponer el pago de las costas a la parte actora, cuya cuantía máxima se fija en ochocientos (800) euros.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, a preparar ante esta Sala dentro del plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.