Sentencia Administrativo Nº 623/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 389/2007 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10623/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 389/2007

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 P.A. número 567/04.

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: Dirección General de la Policía

Abogado del Estado

Apelado: Letrado: Doña Myrian Hernán Martín actuando en nombre y representación de Don Tomás .

SENTENCIA nº 623

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Juan Ignacio Pérez Alférez

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 26 de septiembre del año 2007 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el

Abogado del Estado contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2005 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 14 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Doña Myrian Hernán Martín en nombre y representación de Don Tomás contra la Resolución del Director General de la Policía de fecha 20 de julio de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de fecha 13 de febrero de 2004 de la Comisaría de Policía adscrita al aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, que le denegó la entrada en territorio español.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado solicitando la revocación de la Sentencia apelada en lo relativo a la desestimación de la causa de inadmisión del recurso alegada en la instancia de falta de legitimación activa del Letrado derivada de su falta de representación en juicio del interesado (art. 69b ) de la LJCA).

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte apelada se opuso a la apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 26 de septiembre del año 2007 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2005 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 14 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Doña Myrian Hernán Martín en nombre y representación de Don Tomás contra la Resolución del Director General de la Policía de fecha 20 de julio de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de fecha 13 de febrero de 2004 de la Comisaría de Policía adscrita al aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, que le denegó la entrada en territorio español.

SEGUNDO.- El recurso de apelación lo interpone el Abogado del Estado por entender que la Sentencia incurre en vicio de incongruencia e infringe los arts.19, 23 y 69b) de la LJCA y los arts.24 de la LEC y 32 de la Ley 30/1992 por no haber resuelto sobre la causa de inadmisión del recurso por él opuesta de falta de legitimación activa del Letrado recurrente derivada de su falta de representación en juicio del interesado, causa de inadmisión sobre la que resolvió el juzgador de instancia en el acto del juicio, rechazándola, admitiendo como documentos aptos para acreditar la representación procesal un apoderamiento concedido en vía administrativa y una designación de Letrado de oficio contrariamente a lo exigido por el art.24 de la LEC .

TERCERO.- En primer lugar debe de decirse que la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por el Abogado del Estado en el acto del juicio, fue resuelta ,rechazándola, de forma motivada por el juzgador de instancia en el mismo acto del juicio, al que se remite la Sentencia en su antecedente de hecho segundo, por lo que en principio no existe vicio de incongruencia omisiva, siendo cuestión distinta la conformidad ó no a derecho del rechazo realizado por el juzgador de tal causa de inadmisión, lo que también es cuestionado por el Abogado del Estado en el presente recurso de apelación. Al respecto procede señalar que el juzgador tuvo en cuenta como circunstancias para rechazar la causa de inadmisión del recurso las siguientes: la falta de presencia del recurrente en territorio nacional, lo que se entendió imposibilitaba la posibilidad de conferir la representación a la letrada mediante poder ó comparecencia apud acta, la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva y la disparidad de criterios existentes en la materia entre las distintas Secciones de esta Sala, citando como ejemplo una Sentencia de la Sección Segunda que admite la representación de los letrados designados en turno de oficio sin la exigencia de otros requisitos.

CUARTO.- En el proceso judicial se exige que la representación se otorgue mediante un acto expreso de declaración de voluntad, a través de un poder notarial ó mediante comparecencia ante el Secretario judicial del Tribunal que haya de conocer del asunto, conforme dispone el artículo 24.1 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , referido al apoderamiento del procurador pero que debe de entenderse aplicable a los demás supuestos en que a representación procesal se confiere, en lugar de al procurador, a otro profesional, resultando absurdo que para otorgar la representación a persona distinta del procurador se exigieran menores garantías que las exigidas por la Ley para conferirla a éstos últimos cuando son los profesionales en derecho para ejercer la representación procesal ( artículo 23.1 de la Ley 1/00 ). El precepto no prevé excepciones en relación a los nombramientos de profesionales realizados por el turno de oficio tras la solicitud ó concesión del beneficio de justicia gratuita ,no obstante aunque se entienda que en tales casos no es necesario añadir a tal nombramiento el acto expreso a que se refiere el art.24 LEC citado, es evidente que para entender que un profesional designado de oficio tiene conferida la representación del recurrente es necesario que sea expresamente nombrado con tales facultades; en el caso presente la designación del Letrado Doña Myrian Hernán Martín en turno de oficio realizada en este procedimiento por el Colegio de Abogados, lo fue para la defensa del recurrente (folio 19 del procedimiento) y no para su representación, siendo cuestión ajena a la Sala el si además podía haberse designado al Letrado para la representación del extranjero, dado que el nombramiento se hace para un órgano unipersonal en que el letrado puede ejercer la representación sin ser preceptivo que la ejerza un procurador, ya que ello es cuestión y decisión que incumbe al Colegio de Abogados y a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, y no a la Sala, bastando con resaltar que en el caso presente al haberse realizado la designación del Letrado solo para la defensa, no bastaba tal designación para entender que además tenía la representación del recurrente, por lo que conforme al art. 45.2 a) de la LJCA debió de aportarse por el Letrado el documento que acreditara su representación, y tras requerirle de subsanación era procedente, sino se realizaba, inadmitir el recurso.

Por lo demás, el otorgamiento de poder de representación no exige en absoluto la presencia en España del otorgante. La representación pudo conferirse durante el tiempo en que el interesado permaneció sometido al procedimiento sancionador, y en la actualidad, la posibilidad de conferir la representación desde el extranjero permite subsanar sin especiales complicaciones para el recurrente el defecto que determinó la inadmisión del recurso, siempre que, efectivamente, su deseo resida en impugnar ante los Tribunales la resolución administrativa.

La inadmisión del recurso por falta de representación no supone vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva , debiendo de recordarse que no existe un derecho absoluto e incondicionado a los recursos y al proceso , sino sometido a determinadas pautas o exigencias entre la que se halla el requisito de postulación, en este caso incumplido por causa sólo atribuible al interesado, requisito que además no es en absoluto una mera formalidad sino que enlaza con la necesidad de que el recurso sea interpuesto por una persona legitimada en los términos establecidos por el art. 19 de la LJCA con real y expresa voluntad de interponer el recurso , lo que en absoluto consta en el supuesto presente.

Debiendo finalmente señalar que esta Sección conoce las Sentencias de la Sección Segunda de esta Sala a que se refiere el juzgador de instancia, pero no las comparte, siendo de hecho la Sección Segunda la única de las nueve Secciones de esta Sala que mantenía tal interpretación y que ha sido abandonada en la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 18 de mayo de 2007 (recurso de apelación 240/2007).

QUINTO.- En consecuencia, la sentencia recurrida en apelación procede ser revocada, ahora bien sin declarar en esta Sentencia la inadmisión del recurso toda vez que la falta de acreditación de tener atribuida la representación es un defecto subsanable por lo que una vez alegada dicha causa de inadmisión, el Juzgado debió conceder al recurrente el plazo de 10 días para la subsanación del defecto alegado por la Administración. A la vista de lo razonado procede revocar la sentencia recurrida en apelación y devolver las actuaciones al Juzgado para que requiera de subsanación a la parte actora concediéndole un plazo de 10 días para ello con apercibimiento de archivo.

SEXTO.- Versando esta sentencia sobre cuestión de presupuesto formal procesal, no existen motivos para la imposición de las costas de la apelación (artículo 139.2 in fine de la Ley Jurisdiccional ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2005 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 14 de esta capital, la revocamos y acordamos la devolución de las actuaciones al Juzgado para que requiera de subsanación de la falta de representación procesal de la parte recurrente concediéndole un plazo de 10 días para ello con apercibimiento de archivo; sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.