Sentencia Administrativo Nº 625/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2965/2001 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 625/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO Nº 2965/2001

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a veintitrés de marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Málaga (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 2965/2001, en el que son parte, de una como recurrente, la entidad Dragados, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier López Armada, y defendida por el Letrado D. Juan Carlos de las Heras García; y por la parte demandada, la Administración de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, en relación con abono de intereses por demora en el pago de certificaciones de obra.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo en relación con desestimación por silencio administrativo de solicitud de abono de intereses por demora en el pago de certificaciones de obra correspondientes a la construcción de 28 viviendas en la localidad de Benalmádena.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, tras la presentación por las partes de sus escritos de conclusiones, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día señalado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante el presente recurso la entidad actora reclama el pago por la Administración de la Junta de Andalucía de la cantidad de 9.786,37 euros (1.628.315 pesetas) en concepto de intereses por la demora sufrida en el pago de 14 certificaciones de obra emitidas en relación con el expediente MA-90/130-V de edificación de 28 viviendas en la calle Pensamiento de la localidad de Benalmádena, cuya construcción fue adjudicada a aquélla el día 16 de abril de 1997, y que habiendo sido emitidas durante los años 1997 a 1999, no fueron abonadas en tiempo oportuno. A esta petición se añade también la de los intereses devengados por dicha cantidad hasta su completo pago.

SEGUNDO. Frente a dicha reclamación, la representación de la Administración autonómica se limita oponer dos causas de inadmisibilidad, la primera de ellas sustentada en la, a su entender, improcedente fundamentación del recurso en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , en el que, ciertamente, aparece fundado el escrito inicial del recurso al referirse a la existencia previa de un acto firme no ejecutado, concretado en la estimación por silencio administrativo de la solicitud de abono de intereses, mecanismo este, el del silencio positivo, que para la demandada no sería susceptible de justificar el acceso a la modalidad procedimental contemplada por aquel precepto.

Postura contraria ha sido, sin embargo, la adoptada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 28 de diciembre de 2005 (casación 9717/2003) y de 27 de enero y 30 de marzo de 2006 (recursos de casación 66/2004 y 9392/2003 ), y ello por cuanto que, como dice esa última, "..el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo [artículo 43.3) de la Ley 30/1992 ], y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 , porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3 ..".

TERCERO. Cuestión distinta será saber si en el supuesto examinando el transcurso sin respuesta administrativa alguna del plazo establecido para resolver puede considerarse generador de los efectos estimatorios del silencio, conclusión que también cuestiona en algún momento la demandada y que, sin embargo, no puede ser asumida por la Sala a la vista de lo entonces establecido por la disposición adicional del Decreto 135/1993, de 7 de septiembre , de adecuación a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de ciertas normas procedimentales de aplicación en la Administración de la Comunidad Autónoma y de la Consejería de Economía y Hacienda, al disponer que "..los procedimientos regulados en la legislación sobre contratación administrativa, se observarán las reglas específicas de dicha legislación..", añadiendo que "..en cualquier caso, la falta de resolución expresa en los procedimientos para la resolución de las incidencias que surjan durante la ejecución de los contratos, producirá efectos desestimatorios..".

Tras la reforma de la Ley 4/1999, de 13 de enero , y a pesar del rango legal u origen comunitario desde entonces exigido (artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , reformado), esta previsión conservó su validez durante el plazo de dos años (disposiciones adicional 1ª.2 y disposición transitoria 1ª.3 de aquella Ley ), siendo incluida posteriormente en la disposición adicional 1ª de la Ley 9/2001, de 12 de julio , por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos, disponiendo que "..sin perjuicio de que los procedimientos en materia de contratación administrativa se rijan por las reglas específicas contenidas en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en cualquier caso, en dichos procedimientos iniciados a solicitud del interesado durante la ejecución del contrato o como consecuencia de la misma, la falta de notificación de la resolución expresa dentro del plazo establecido podrá entenderse por dicho interesado que tiene efectos desestimatorios..".

Es más, el Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 28 de febrero de 2007 (casación 302/2004 ) ha declarado con carácter general que este tipo de peticiones, es decir, de abono de intereses por demora en el pago de cantidades derivadas de la ejecución de contratos administrativos, "..no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación. Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso..".

CUARTO. A pesar de todo, la causa de inadmisibilidad opuesta no puede ser acogida al encontrar la pretensión actora su encaje en el cauce procedimental ordinario.

En efecto, es verdad que la recurrente, con aquel soporte del acto presunto y a tenor de lo establecido por el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , inició el recurso por el procedimiento abreviado, presentando la correspondiente demanda con indicación de las peticiones previas dirigidas a la Administración y la falta de respuesta de ésta, solicitando finalmente la condena al pago de los intereses reclamados.

Con todo, lo cierto es que la propia Sala, en su Providencia de 23 de junio de 2004 , ordenó la tramitación del recurso a través del procedimiento en primera o única instancia sin objeción alguna por parte de la demandada, formulándose por la actora una nueva demanda sin apelación esta vez a la aplicación de aquel específico cauce procedimental, y con fundamento en la obligación legal de la Administración de reconocer el derecho al abono de los intereses devengados por el retraso en el pago de las certificaciones en cuestión, es decir, sin amparo en la existencia de acto firme alguno, solicitando finalmente la declaración de la procedencia de dicho abono y la condena de la Administración al pago de las cantidades correspondientes, pretensión que se muestra desligada de aquel supuesto específico de inejecución de actos firmes y que, además, encuentra en la primera demanda el contenido mínimo que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 45 LJCA , sería exigible al escrito de interposición. Dicho de otra manera, si la Sala entendió que el recurso debió seguir los trámites del procedimiento ordinario y que, por lo tanto, debía formularse una segunda demanda, esto significaba que la primera sólo podía valer como escrito de interposición y únicamente, pues, en aquellos aspectos que preceptivamente debieron integrarlo, entre los que no se encontraba el de la designación de la pretensión a ejercitar, sobre la cual, consecuentemente, la segunda demanda no quedaba vinculada por la primera.

De esta forma se supera la objeción formal opuesta por la demanda, cuyo acogimiento hubiera supuesto, sin duda, la aplicación e interpretación de manera irrazonable y desproporcionada de las normas reguladoras de los presupuestos procesales del recurso, posibilitándose así el acceso de la actora a la tutela judicial efectiva en los términos marcados por la doctrina constitucional sobre el particular (por citar alguna, STC 330/2006 ).

QUINTO. Tampoco puede acogerse la segunda de las causas de inadmisibilidad opuesta con fundamento en la extemporaneidad del recurso, sobre todo si se tiene en cuenta el estado que la cuestión ha alcanzado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (suficiente para que la Sala pueda ofrecerle respuestas de diverso signo a las emitidas en otros momentos), cuya postura sobre esta particular cuestión puede comprobarse en su Sentencia de 4 de abril de 2005 (casación 7390/2002 ), en la que el Alto Tribunal, con fundamento en las exigencias derivadas del derecho a acceder a la jurisdicción (ex artículo 24 CE ), entiende que al acto presunto por silencio negativo debe dársele el mismo tratamiento que a una notificación defectuosa y, considerado al mismo tiempo que la Administración no puede beneficiarse de su propia inactividad, termina declarando que mientras que la Administración no informe del plazo para resolver y notifique los procedimientos y efectos que pueda producir el silencio administrativo, los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr.

Se recordaban en ese sentido las declaraciones de la anterior Sentencia de 23 de enero de 2004 , que con arreglo a la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 6/1986, 204/1987 y 63/1995 , no entendía así "..razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales..". Se consideró de esa forma que "..la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que habilitaba para aplicar el régimen previsto en el artículo 79.3 LPA de 1958 (hoy artículo 58 LPAC ), de manera que la notificación sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente.."

Esta doctrina, según se añadía, sigue siendo válida bajo la vigencia del artículo 42.4.2 de la Ley 30/1992 , según el cual "..en todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente..". El precepto, añade el Alto Tribunal, "..tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. En él se establece una regla general, universal, que no admite excepciones: "en todo caso", regla general que se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente "informarán" a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo. La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr..". En el mismo sentido se expresa la Sentencia constitucional 186/2006 .

En consecuencia, puesto que en el presente caso, como sucedía en esos otros, la Administración no tuvo a bien contestar aquella otra reclamación de la recurrente, tampoco respecto de ella el mero transcurso de plazo para resolver podría considerarse suficiente para enteder iniciado el plazo de interposición del recurso.

SEXTO. Ningún obstáculo impide, pues, el examen de la reclamación de la actora, que, en efecto, encuentra amparo en lo establecido por el artículo 100.4 de la Ley 13/1998, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones públicas, precepto que tras establecer la obligación de la Administración de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, establece que en caso de demora la Administración deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos, presupuestos que la Administración demandada ni tan siquiera ha negado que concurran respecto de la cantidad concretamente reclamada en el presente caso.

SÉPTIMO. Tampoco se observa impedimento alguno en la petición, que igualmente incluye la demanda, de abono de intereses por demora en el pago de aquellos a que se refiere la reclamación principal, computados desde la fecha de la interposición del presente recurso, es decir, desde el día 14 de diciembre de 2001, hasta su completo pago, pretensión cuya procedencia tiene reconocida la jurisprudencia, de la que es muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 2001 (casación para unificación de doctrina 2305/1994 ), con fundamento en la aplicación en este ámbito del artículo 1.109 del Código Civil , siempre que, como este precepto requiere, la deuda de intereses pueda reputarse líquida, lo que exige, si no la perfecta precisión de su importe sí al menos la determinación de los factores a considerar, es decir, la cantidad sobre la que hay que calcularlos, el tanto por ciento, el tipo y el tiempo, lo que así debe entenderse que sucede en el presente supuesto, en el que la entidad demandada conocía con precisión desde un primer momento la cantidad reclamada como principal, cuyas bases de cálculo no ha cuestionado siquiera (en este sentido, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004; casación para unificación de doctrina 145/1999 ). Se admite además como fecha de inicial del devengo la de interposición del recurso, a la que se otorga la consideración de interpelación judicial a los efectos de aquel precepto con fundamento en la finalidad por con él perseguida, orientada al resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados al acreedor, al que se obliga a seguir un proceso judicial, que en el orden contencioso-administrativo se inicia con el escrito de interposición, evitándose así que el devengo del interés quede a merced de la fijación por parte de la Administración deudora, de la que, en último extremo, depende la formalización de la demanda por hallarse supeditada a la remisión del correspondiente expediente administrativo. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, por ejemplo, en su Sentencia de 20 de abril de 2004 (recurso 4149/1998 ).

OCTAVO. En consecuencia, y por todo, el recurso debe ser íntegramente estimado, sin que, por último, se aprecien méritos suficientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad Dragados, S. A., en relación con desestimación por silencio administrativo de solicitud de abono de intereses por demora en el pago de 14 certificaciones de obra emitidas en relación con el expediente MA-90/130-V de edificación de 28 viviendas en la calle Pensamiento de la localidad de Benalmádena.

SEGUNDO. Condenar a la Administración de la Junta de Andalucía, al pago en aquel concepto de la cantidad de 9.786,37 euros (1.628.315 pesetas), más sus intereses legales computados desde la interposición del presente recurso.

TERCERO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ y D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ, anunciando voto particular la Iltma. Magistrada Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ.

Voto

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica de Poder Judicial , formula la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª del ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, al disentir del de la mayoría, en la Sentencia que ha pronunciado la Sala con fecha 23 de marzo 2007 en el Recurso Contencioso-Administrativo Número 2965/2001 , interpuesto por la entidad "A. C. S. PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.", luego sustituida por "DRAGADOS, SA", solicitando la ejecución del acto firme presunto estimatorio en relación con su reclamación de abono de 1.628.315 Ptas. Más intereses.

PRIMERO.- Apartándome en el parecer de mis compañeros de Sala que constituyen mayoría considero que el recurso no debe ser estimado. Pero, antes de exponer los razonamientos que me han llevado a tal postura debo hacer mención al iter del recurso que sería el siguiente:

1º) Se presenta en fecha 14 de diciembre de 2001 escrito de demanda en la Sala, en aplicación expresa de lo preceptuado en los artículos de 29.2 y 78 de la Ley Jurisdiccional , que como tal debería sustanciarse por los trámites del procedimiento abreviado, contra la falta de ejecución por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de los actos firmes presuntos de reconocimiento de derecho de la demandante a cobrar los intereses demora por retraso en el pago de las Certificaciones 1 a 8 y 10 a 15 y liquidación, correspondiente a la ejecución de las obras "28 viviendas de P.P. en la Calle Pensamiento, Urbanización los Castillejos (Benalmádena) Málaga".

Explica la recurrente que reclamó a la demandada el pago en fecha 20 de abril de 1999 y 21 de noviembre de 2000 y que, transcurridos los dos meses prevenidos, no se recibió notificación alguna acerca de la petición formulada por lo que, al amparo de lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 43 de la ley 30/1992 , reformada en este punto por la Ley 4/1999 , entiende se ha producido la figura del silencio administrativo positivo.

Añade que conforme al artículo 43.5 "los actos administrativos producidos por silencio positivo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en que deban dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido".

Considera, pues, que el silencio administrativo que se ha producido y que entiende, como se ha dicho, positivo "es también obligatorio e incuestionablemente ejecutivo en la medida en que pone fin a la vía administrativa".

La demandante procedió después, en vía administrativa, a reclamar la ejecución del acto que consideraba firme al amparo siempre del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional mediante escrito de 19 de septiembre de 2001 ; y como la Administración no lo ejecutó en el plazo de un mes acude a esta Jurisdicción "demandando una Sentencia que condene a la Administración demandada a la ejecución de un acto obligatorio, firme e inmediatamente ejecutivo, cuya ejecución ya había reclamado previamente en vía administrativa".

Así lo expresa claramente en el suplico haciendo alusión a la ejecución que pretende para el abono de su deuda y al Procedimiento Abreviado por el que habría de seguirse su demanda ejecutiva. Acompaña la demanda de los documentos en que basa su acción.

2º) Congruentemente con la demanda planteada por Providencia de 12 de febrero de 2002 la Sala admite aquélla a trámite ordenando su sustanciación conforme a las normas previstas para el Procedimiento Abreviado en la Ley 29/1998, de 13 de julio .

3º) Reclamado el Expediente Administrativo del Recurso sucede algo, cuando menos insólito, y es que por providencia de 23 de junio de 2004 se ordena continuar la tramitación del recurso por las normas establecidas en los artículos 43 y siguientes de la L.J.C.A ., esto es por las normas relativas al Procedimiento Ordinario. Dicha Providencia no es impugnada por la actora, una vez notificada de la misma, a pesar de que se le da plazo para el trámite de demanda.

4º) Bajo la égida del Procedimiento Ordinario el día 29 de julio de 2004 se deduce demanda por la actora en la que se insiste en que (Hecho Tercero) "A la vista del tiempo transcurrido sin tener resolución expresa a la reclamación que esta parte formuló con fecha 19 de septiembre de 2001, escrito por el que se solicitaba la ejecución (administrativa) del acto presunto por silencio administrativo... se ha visto obligada a acudir a la vía jurisdiccional para proceder a reclamar los intereses de demora..."

Considera como objeto del recurso "la reclamación efectuada por la entidad contratista de los intereses de demora devengados como consecuencia del retraso en el abono de las certificaciones de obra y liquidación de obras del principal de la certificación de liquidación de obras así como de los intereses de demora".

Así en el suplico de esta "segunda" demanda se solicita el dictado de "Sentencia por la que se declare la procedencia íntegra del presente recurso y en su consecuencia condene a la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, a abonar a mi representada en concepto de los intereses de demora como consecuencia del retraso en el pago de las certificaciones de obras y liquidación...".

La petición es idéntica a la de aquella primera demanda sólo se ha eliminado la referencia a la "ejecución" anteriormente solicitada.

5º) La demandada, en su escrito de contestación, considera que el cauce procesal seguido inicialmente ha variado ante la constatación manifiesta de la inexistencia de acto firme, manteniendo la actora una improcedente acumulación: es decir, pretende la condena de la Administración por inactividad y al mismo tiempo hacer valer el acto presunto de estimación por silencio.

Y llega a las siguientes conclusiones:

1.- Que no hay acto firme ni silencio positivo que lo sustente que sería el motivo para que la actora pudiera utilizar la vía del artículo 29. 2 de la Ley Jurisdiccional .

2.- Que en caso de haberse procedido conforme a los dictados del artículo 29.1 (inactividad de la Administración) nos encontraríamos con que, por lo que se refiere a la cuestión de fondo, no nos hallamos ante ninguno de los supuestos de inactividad a que dicho precepto alude sin que, por otra parte se hubieran cumplimentado por el recurrente los trámites previstos en la norma ni tampoco los plazos que pudieran permitir abrir la vía jurisdiccional contra la inactividad administrativa.

Afina aún más la demandada y precisa que, incluso en el caso de que la Sala estimase que de los fundamentos jurídicos deducidos en el escrito de demanda se infiera que el objeto del procedimiento es un acto presunto, igualmente en este caso el recurso debe ser inadmitido por extemporaneidad del mismo pues habiéndose reclamado el abono de los intereses con fecha 21/11/2000 la misma se entendió desestimada por silencio el día 21/02/2001 y el recurso jurisdiccional se interpuso el 10/12/2001 habiéndose excedido con creces el plazo previsto por el artículo 46.1 de la L.J.C.A . para la interposición del mismo.

6º) Llegamos así, al no abrirse el periodo probatorio, al escrito de conclusiones de la parte actora en el que reconoce sin ningún género de dudas como fundamento de su derecho la inactividad de la Administración ya que tras sus reclamaciones de 20 de abril de 1999 y 21 de noviembre de 2000 solicitando el abono de los intereses y una vez transcurridos tres meses entendió estimada por silencio administrativo su solicitud por lo que interpuso el recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO A partir de la providencia de 12 de febrero de 2002 el recurso se siguió por los trámites del Procedimiento Ordinario, con la incongruente consecuencia de que la actora transmuta la acción ejercitada inicialmente en otra que la demanda no concreta muy bien (pues sólo se pide la condena de la demandada haciéndose alusión a un acto positivo firme por considerar que se tiene derecho al abono de los intereses), pero que sí se aclara más en su escrito de conclusiones al indicar ahora que interpone su recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.1 y 45 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , frente a la inactividad de la Administración.

Así las cosas vemos que el actor pasa de fundamentar su acción en el artículo 29.2 de la Ley citada (petición de ejecución de acto firme) a basarla en el artículo 29. 1 del mismo texto legal (recurso contra la inactividad de la Administración).

Pues bien, conforme a ello entendemos que no tendría derecho a una Sentencia estimatoria en ninguno de los dos supuestos:

- En el caso de solicitud de ejecución de acto firme: porque tal acto firme -que no sería otro para él que la estimación presunta por silencio administrativo de su petición de abono de intereses- no existe. Como la propia Sentencia de la Sala afirma impide su existencia el Decreto 135/1993, de siete de septiembre de la Comunidad Autónoma que claramente se refiere a los efectos desestimatorios de la falta de resolución expresa en los procedimientos para la resolución de las incidencias que surjan durante la ejecución de los contratos. El propio Tribunal Supremo ha precisado que en este tipo de reclamaciones no cabe el silencio positivo (Sentencia 28 de febrero de 2007 )

- En el supuesto de Recurso contra la inactividad de la Administración, porque la reclamación de los intereses de las certificaciones tardías no halla ningún encaje en los supuestos descritos en el artículo 29. 1 citado, porque tal petición no dimana de una disposición general que no necesite actos de aplicación ni de un contrato que obligue a la Administración a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas que tuvieren derecho a ella.

Es más: si admitiéramos su encaje en uno de esos supuestos el recurso sería inadmisible por extemporáneo ya que ,pasados tres meses desde la reclamación sin que la Administración conteste, los dos meses para la interposición del recurso se contarían a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo, tal como dispone el art. 46.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Pues bien, si como indica la actora las reclamaciones se efectuaron a 20 de abril del año 1999 y a 21 de noviembre del año 2000, la interposición del recurso tuvo lugar el 14 de diciembre de 2001 y por lo tanto fuera del plazo legal.

En el hipotético e improbable caso de que considerásemos como tal reclamación el escrito de 19 de septiembre de 2001 en que se solicita ejecución de acto firme (hipótesis que la actora ni siquiera contempla porque claramente no tiene encaje en la acción por inactividad que ejercita), tendríamos que contar los dos meses para interponer el recurso una vez transcurridos tres desde la fecha de la reclamación y es evidente que en ese caso nos hallaríamos ante la interposición de un recurso antes del tiempo previsto por la Ley y también, por ello, extemporáneo.

Por lo que se ha dicho la providencia de 12 de febrero de 2002 tuvo como resultado producir la total discordancia entre los escritos de interposición del recurso y de demanda, siendo así que el acto objeto de impugnación no puede variarse en la demanda, pues sólo se admiten como excepción al principio de inmutabilidad del objeto del proceso los supuestos de ampliación de un recurso. Estaríamos ante una cuestión nueva, de desviación procesal o de mutatio libelli.

Y no sólo cambió la acción ejercitada, que tenía total asiento en lo actuado en vía administrativa, sino que se cambia el procedimiento a seguir exigiéndose el Ordinario frente al Abreviado solicitado por la actora ya que el artículo 29.2 para el caso de acción ejecutiva expresa en el mismo precepto que el recurso se seguirá por los trámites del procedimiento abreviado, y en el supuesto de inactividad de la Administración (artículo 29.1 ) se permite cuando no hay terceros interesados conforme al artículo 45.4 puede iniciarse el procedimiento por demanda.

Así pues, es la Sala la que impone el procedimiento a seguir cuando la acción ejercitada por la actora debía seguirse por el procedimiento abreviado (ejecución de acto firme) o iniciarse por demanda y continuarse por el procedimiento ordinario (supuesto del recurso contra la inactividad de la Administración), si bien en este último caso, si se hubiera ejercitado inicialmente esta acción estaría justificado el cambio de procedimiento y el siguiente trámite sería la contestación. Pero tampoco ocurrió así y volvió a darse nuevo plazo para el trámite de demanda.

TERCERO.- La Sala, en la sentencia, ha estimado el recurso, desestimando las causas de inadmisibilidad, en base a los fundamentos jurídicos que expone la actora y en cuya virtud queda obligada la Administración al abono de los intereses correspondientes. Pero ha introducido un factor nuevo que, como se ha dicho cambia no sólo la acción inicial sino también la que posteriormente se sustenta en demanda y conclusiones y también lo actuado en la vía administrativa.

De esta forma la Sentencia considera que se produjo en su día un silencio presunto desestimatorio y en base a éste condena al resarcimiento de intereses moratorios. Y es claro que con ello da pié a que se transmute la acción ejercitada, en lo que consideraba una aplicación e interpretación razonable y proporcionada de las normas reguladoras de los presupuestos procesales del recurso en aras de la tutela judicial efectiva.

Pero en ningún momento la actora ha considerado que se hubiese producido un silencio de ese signo desestimatorio y tampoco ha existido impugnación de acto alguno positivo ni negativo, presunto ni expreso, pues insisto en que en primer lugar el objeto de su acción era la ejecución un acto firme (estimación por silencio positivo), ejercitaba, por tanto, una acción ejecutiva que posteriormente transformó en acción de condena, cuyo objeto era la inactividad administrativa. Es decir, nunca salió el actor de los límites del artículo 29, párrafos 1º o 2º de la Ley Jurisdiccional , y, en su caso del artículo 25.2 .

Sin embargo la Sentencia ha reconducido el tema al artículo 25.1 al condenar como si de la impugnación de un acto presunto desestimatorio se tratara. En este sentido esta Magistrada entiende que se han podido exceder los límites legales que concreta el aforismo "da mihi factum dabo tibi ius" pues si es indudable que por su conocimiento técnico del derecho la Sala no queda vinculada por los argumentos de carácter legal de las partes, sí queda vinculada en cambio por las pretensiones ejercitadas. De forma que la Sala primero obliga al cambio del procedimiento y después estima el recurso y condena en base a una acción no ejercitada pues, como he dicho, no se ha impugnado en el recurso acto administrativo alguno ni expreso mi presunto.

Se ha cambiado el presupuesto procesal del recurso cuando, no sólo como presupuesto procesal la actividad administrativa impugnable debe existir al inicio del proceso sino que debe resultar inalterable a lo largo del mismo, lo que en el presente recurso no se ha producido. También lo así actuado supone un cambio de pretensiones respecto de lo actuado en vía administrativa.

La Sentencia debe juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición (STS 19 de febrero de 1992 entre otras) para no incurrir en incongruencia. Así el artículo 412 de la L.E.C., ley 1/2000, de siete de enero , aplicable subsidiariamente a esta Jurisdicción de acuerdo con el artículo 4 de la Ley Rituaria Civil y con la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 julio , prohíbe alterar el objeto del proceso una vez establecido.

Entiende esta Magistrada que la única forma de proceder sin alterar el objeto del proceso hubiera sido la declaración de nulidad con la consiguiente anulación de la providencia de 23 de junio de 2004 que ordenó la continuación de la tramitación del recurso por las normas del Procedimiento Ordinario, puesto que aquélla no sólo no se compadecía con la acción ejercitada por la actora en su demanda inicial (mutatio libelli) sino que contradecía la Providencia de 12 de febrero de 2002 que admitió a trámite la demanda y ordenó su sustanciación conforme a las normas previstas para el Procedimiento Abreviado.

Anulación de aquella providencia que debía ir acompañada de la retroacción de las actuaciones al momento en que la Sala dictó la providencia antedicha. Máxime cuando la acción primeramente ejercitada era claramente desestimable, y también lo era la acción contra la inactividad de la Administración, por lo que no cabía, a mi parecer, la estimación del recurso.

Este es mi parecer y así lo expreso y firmo en Málaga a 24 de marzo 2007.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.