Sentencia Administrativo Nº 625/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 100/2011 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 100/2011

SENTENCIA NUMERO 625/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

DÑA.MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a treinta de octubre de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 17.06.10 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 385/2009 .

Son parte:

- APELANTE: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Isaac , asistido por la Letrada DÑA.CRISTINA TAPIZ DIAZ DE MENDIVIL.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/10/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia n.º 191/2010, de fecha 17 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado n.º 385/2009. La sentencia estima el recurso interpuesto por Don Isaac contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 7 de octubre de 2008, que acordaba denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena. En consecuencia, la sentencia anula el acto impugnado y acuerda la renovación de la autorización solicitada.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en el Fundamento Jurídico Primero:

'( ) El recurrente ha dado muestras de que su voluntad es integrarse en nuestra sociedad. Lleva en España varios años. Ha contribuido al incremento de la riqueza nacional con su trabajo y sus cotizaciones a la Seguridad Social durante 2 años, 7 meses y 17 días. Se halla inscrito en la oficina de empleo en búsqueda de trabajo. Al respecto hay que tener en cuenta que el sector de la construcción en el que ha trabajado siempre se halla en crisis; lo que explica que se halle ahora sin trabajo.

Es cierto que fue condenado por la comisión de un delito doloso. Pero ha satisfecho la pena que le fue impuesta.

También debemos de valorar de forma positiva el que, durante su estancia en prisión se sometió a un programa de desintoxicación al alcohol y otro de adaptación social para evitar que reincida en el delito de violencia doméstica por el que fue condenado.

Por el delito doloso cometido hay que tener en cuenta que fue condenado a una pena inferior a un año de privación de libertad. Y a tenor de las previsiones del artículo 57.2 de la Ley de extranjería, para que proceda la expulsión ha debido de ser condenado a pena privativa de libertad superior a un año. En consecuencia, no se cumple esta previsión legal.

Aporta justificante de que se halla prestando unos servicios a tiempo parcial a favor de tercera persona, por los que cotiza y obtiene unos mínimos ingresos.

Y, lo que resulta a nuestro parecer fundamental, convive junto con un hijo suyo en el domicilio de su suegra. Hijo que es menor de edad y depende de él.

La equidad debe ser tenida en cuenta por el juez a la hora de aplicar las leyes. Equidad significa aquilatar o adecuar la norma a las circunstancias personales del justiciable. Porque el rigor de la ley puede conducir a la máxima injusticia.

Por todo lo anteriormente razonado, nos parece más ajustado a derecho que se proceda a la renovación de la autorización de residencia y trabajo instada por el recurrente extranjero.'.

El Abogado del Estado solicita la revocación de la sentencia de instancia y la confirmación de la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado. Estima, a tal fin, que el Juzgador, al basarse en la equidad para tomar su decisión, obvia totalmente la razón que ha justificado la denegación de la autorización, que no es otra que la ausencia de medios económicos del empleador, D. Marco Antonio . En el expediente, señala el recurso de apelación, no queda acreditada la existencia de medios económicos por parte del empleador, requisito esencial en el proceso que nos ocupa.

La parte apelada interesa, en cambio, la confirmación de la sentencia de instancia por entender que ésta adapta la aplicación de la norma a las circunstancias del justiciable, entre ellas la existencia de arraigo del extranjero en territorio nacional y la evitación de la ruptura de la convivencia familiar que le supondría la salida del mismo.

SEGUNDO.- Se ha reiterado por esta Sala de Justicia, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 30 de marzo de 1989 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La reproducción literal por la parte apelante en su escrito de alegaciones, de los fundamentos de derecho expuestos en su demanda ante el tribunal 'a quo', sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia.

c) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia.

La configuración del recurso de apelación como una ' apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero.

Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Aplicando estas consideraciones al presente caso, debe hacerse constar que el único motivo de impugnación alegado por la Administración General del Estado es la invocación de que la resolución administrativa se basó en la insuficiencia de medios económicos del empleador. No obstante, esta apreciación no resulta acorde a la realidad. Pues aunque efectivamente en el acto impugnado se alude genéricamente a la suficiencia de medios económicos, sin embargo la causa de denegación apreciada es la prevista en el art. 53.1.c) del Real Decreto 2393/2004 que se refiere a: ' Cuando las condiciones fijadas en el contrato de trabajo u oferta de empleo fueran inferiores a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad. También se denegará en el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, cuando, por la duración de la prestación de servicios, la retribución sea inferior al salario mínimo interprofesional,en cómputo anual, en proporción al tiempo de trabajo efectivo, salvo que se tratase del cónyuge no separado de hecho o de derecho de residente legal, o de hijo en edad laboral y menor de 18 años, previamente reagrupados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.6. '. La suficiencia de medios del empleador se contempla, en cambio, en el art. 53.1.f) del Real Decreto 2393/2004 en los siguientes términos: ' Cuando el empresario o empleador no garantice al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo, o bien cuando, siendo requerido para ello en los términos establecidos en el artículo 51, no acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.'.

La causa del art. 53.1.c) es, por tanto, la causa que ha determinado la denegación de la solicitud del interesado y a cuya efectiva concurrencia ha de subordinarse la decisión del presente proceso. No combatida la razón decisoria empleada por el Juzgador de Instancia en orden a la estimación del recurso contencioso-administrativo, la Sala debe confirmar la resolución de primera instancia, sin poder sustituir la carga que incumbía a la parte apelante en orden a cuestionar la validez jurídica de dicho razonamiento.

A mayor abundamiento, falta la justificación por la Administración de por qué la retribución de 400 euros mensuales pactada para una jornada de trabajo de 20 horas semanales no cumple las condiciones laborales previstas para el trabajo de empleado de hogar. Y ello en la medida en que, en principio, el Real Decreto 1.763/2007, de 28 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2008 (BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 2007) establece en su artículo 4.2 que el salario mínimo de los empleados de hogar será de 4,70 euros por hora efectivamente trabajada.

TERCERO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante ( art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N.º 100/2011, INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO CONTRA LA SENTENCIA N.º 191/2010, DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2010, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N .º 385/2009, DEBEMOS CONFIRMAR ESTA RESOLUCIÓN Y DESESTIMAR EL RESTO DE PRETENSIONES DE LA PARTE APELANTE. CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA A LA PARTE APELANTE.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.