Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 625/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 129/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0028016

Recurso de Apelación 129/2022

RECURSO DE APELACIÓN 129/2022

SENTENCIA NÚMERO 625/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María de la Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 129/2022, interpuesto por Dª. Eulalia y D. Eladio, representados por D. Argimiro Vázquez Senin y defendidos por D. Enrique García García, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 499/2019, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrada Consistorial.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 22 de octubre de 2021 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 499/2019 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Eulalia y D. Eladio, representados por D. Argimiro Vázquez Senin, contra la resolución del Director General de Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 21 de agosto de 2019, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la desestimación por silencio de la solicitud de 19 de octubre de 2017 y contra la resolución de la Coordinadora de la Junta Municipal de Chamartín de fecha 7 de febrero de 2020, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Coordinador de Distrito de 13 de noviembre de 2019.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Argimiro Vázquez Senin, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 13 de octubre de 2022.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 22 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 499/2019, en los que se venía a impugnar:

a) La resolución del Director General de Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 21 de agosto de 2019, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la desestimación por silencio de la solicitud de 19 de octubre de 2017, que instaba la legalización de las obras del expediente NUM000.

b) Y la resolución de la Coordinadora de la Junta Municipal de Chamartín del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 7 de febrero de 2020, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Coordinador de Distrito de 13 de noviembre de 2019, por la que se formula orden de abstención relativa a la comunicación previa para la realización de obras exteriores en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001 de esta capital.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: el mero cotejo entre los escritos de interposición del recurso y de demanda pone de manifiesto que entre uno y otro se ha producido un cambio sustancial en el objeto de la impugnación, incurriendo la parte actora en desviación procesal al deducir en su escrito de demanda la pretensión relativa a la expedición de certificado acreditativo de silencio administrativo positivo respecto de las obras a que vino referido el expediente NUM000; determinando los artículos 11.3 del Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y el artículo 51.4 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística las obras son en este caso manifiestamente ilegalizables, por lo que el silencio positivo no ha lugar, habiendo sido rechazadas las pretensiones de los recurrentes en diversos procedimientos judiciales en relación con las obras de ampliación ejecutadas en la CALLE000 núm. NUM001 y no pudiendo la parte actora perpetuar una situación urbanística amparándose al efecto en la sucesiva y continua presentación de solicitudes de legalización de unas obras que han sido declaradas ya ilegales por Sentencia firme, en tanto que las obras de cerramiento de la parcela y la instalación de la pérgola a que venía referida la comunicación previa se trata de actuaciones no autorizables por no permitirlo las normas del APE.05.22 Colonia Albéniz, lo que justifica el dictado de la orden de abstención.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alzan en esta apelación Dª. Eulalia y D. Eladio, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente, con exposición detallada de los antecedentes fácticos reputados relevantes: que fue denegada de forma indebida por el juzgador de instancia la prueba documental propuesta; que la Sentencia apelada contiene dos pronunciamientos incompatibles al inadmitir el recurso, por un lado, por desviación procesal y acordar su desestimación, por otro, en base a idénticos motivos, no existiendo divergencia alguna entre el escrito de interposición y el de demanda, al ser idénticas las resoluciones recurridas, por lo que la decisión de inadmisión viene a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva; que, en cuanto a la orden de abstención impugnada, de la existencia del supuesto informe técnico justificativo de la denegación solo tuvo conocimiento la recurrente, Sra. Eulalia, cuando le fue notificada la resolución de 7 de febrero de 2020, que convierte la circunstancia de no estar contemplada una determinada actuación como autorizable en la normativa urbanística en actuación contraria a las normas de aplicación y ello sin concretar o señalar artículo alguno del que dimane la prohibición en cuestión, como tampoco fue incorporado el informe en cuestión al expediente al que puso término la segunda de las resoluciones impugnadas, obrando en expediente distinto (el núm. NUM002) sustanciado con ocasión de una comunicación previa.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que a pesar de que, formalmente, se critica en el escrito de recurso la Sentencia apelada, lo cierto es que, en términos genéricos, se reproducen los argumentos esgrimidos en primera instancia, por lo que procedería, por ese solo hecho, la desestimación del recurso; que los recurrentes ya han planteado con anterioridad varios recursos contencioso administrativos, algunos de ellos en tramitación y otros resueltos con sentencia desfavorable, confirmada en sede de apelación, pretendiendo los apelantes perpetuar una situación jurídica urbanística ilegal amparándose, para ello, en la sucesiva y reiterada presentación de solicitudes de legalización de unas obras que ya han sido declaradas ilegales por Sentencia judicial firme; que no se ha producido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial de los actores, al no haber impedido la apreciación de la desviación procesal que el juzgador de instancia se pronunciara, a la postre, en cuanto al fondo del asunto y no suponiendo, en cualquier caso, el requisito de la congruencia que la Sentencia tenga que dar respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, pues basta con que se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas; que no existe error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia, pretendiendo la actora, mediante la reproducción de sus argumentos, lograr un pronunciamiento distinto del obtenido en primera instancia; que procede confirmar, en cualquier caso, el pronunciamiento desestimatorio del recurso respecto de la solicitud de legalización, al consistir dicha solicitud en la presentación de un mero escrito e interesarse la legalización por referencia al proyecto presentado en un anterior expediente que ya había concluido con resolución denegatoria de la licencia, confirmada judicialmente; y que las obras a que vino referida la comunicación previa, por su parte (cerramiento de parcela e instalación de pérgola) no son autorizables, como se pone de manifiesto en informe técnico al que se hace mención en la resolución administrativa impugnada.

Cuarto.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.

Quinto.- Abordando la queja atinente a la indebida inadmisión de la prueba documental propuesta en la instancia, el análisis de dicho motivo de impugnación aconseja recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) -cuya finalidad se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso [por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo y SSTS 11 de marzo de 2015 (casación 1047/2013) y 15 abril 2015 (casación 3429/2012)]-, doctrina que puede ser resumida, con la STC 80/2011, de 6 de junio -que, a su vez, cita la STC 86/2008, de 21 de julio- en los siguientes términos:

'a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas (...)',precisando al respecto el Tribunal Supremo que la declaración de pertinencia que debe adoptarse por el juzgador en el ejercicio de su función jurisdiccional, de forma precisa y motivada, ha de atender a criterios tales como su proximidad y conexión directa con lo que se decida en el correspondiente pleito; su necesidad y conveniencia, en cuanto que debe ser relevante y decisiva, y no redundante o meramente accesoria; su posibilidad y específica concreción, aludiendo a criterios racionales y lógicos; su procedencia e ineludible práctica, en cuanto a la obligada determinación y a la directa incidencia que para la resolución del litigio pudiera tener el resultado de aquella actividad probatoria; y, en fin, su concreta repercusión en el derecho de defensa de la parte que la formuló y propuso, de suerte que la ausencia de esa actividad probatoria ocasione en dicha parte, de manera real y materialmente efectiva, una objetiva situación de indefensión [ SSTS 8 julio 2011 (recurso 1587/2010), 10 mayo 2012 (casación 5855/2009) y 2 abril 2014 (casación 3065/2011)].

'(...) c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3).

f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero, FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2)'.

Sexto.- En el caso concreto sometido a nuestra consideración fueron propuestos como medios probatorios en el escrito de demanda prueba documental y pericial, siendo denegada la proposición por no guardar dichas pruebas relación con el objeto del recurso y obrar ya en el expediente administrativo los documentos que sí presentan dicha relación, poniéndose de manifiesto en el Auto resolutorio de 9 de junio de 2021, con referencia a todos y cada uno de los documentos aportados por la parte actora, las razones específicas por las que se estima improcedente -por impertinente- la admisión de los documentos en cuestión, resolución judicial ampliamente motivada cuyos razonamientos esta Sala comparte y asume en su integridad, no teniendo nada que añadir a los pormenorizados argumentos expuestos por el juzgador de instancia en sustento de la decisión que aquí se combate.

De hecho no llega a especificarse por la parte apelante qué hechos pretendieron hacerse valer a través de la prueba documental denegada ni se infiere de las alegaciones vertidas en el escrito de recurso cual es la concreta indefensión material que ha podido producir la inadmisión de los medios probatorios propuestos por la actora, a lo que se añade la consideración de que tampoco se ha solicitado en esta segunda instancia la práctica de la prueba que la parte apelante reputa indebidamente denegada.

Así las cosas, argumentábamos al respecto en nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2014 (apelación 142/2014) lo que sigue: ' Se solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones por denegación de prueba propuesta en primera instancia, olvidando el apelante que el remedio previsto en la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para estos supuestos no es el pretendido por el actor puesto que el artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia está sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, mas el segundo requisito está referido a las facultades generales que en relación con el recibimiento a prueba establece el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , siendo solo preciso el recibimiento a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Este concepto está íntimamente vinculado con el concepto de inutilidad establecidos en el artículo 283 apartado 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , según el cual tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Sin perjuicio de compartir este Tribunal el criterio de la sentencia de instancia solo es imputable al apelante no haber solicitado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia y haber sostenido la utilidad y pertinencia de las pruebas propuestas en primera instancia e inadmitidas por el Juzgado de Instancia'.

Séptimo.- La siguiente de las cuestiones que debemos analizar no es otra que la concerniente a la desviación procesal que, apreciada en la instancia, provocó el pronunciamiento de inadmisibilidad combatido ante este Tribunal.

Es jurisprudencia constante que el objeto del recurso contencioso-administrativo no puede ser distinto de lo que fue objeto de conocimiento y decisión en vía administrativa [por todas STS 17 julio 2018 (rec. 13/2017) y las que en ella se citan]. El proceso contencioso-administrativo requiere, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo y, por más que en apoyo de las pretensiones que se deduzcan respecto del referido acto las partes pueden aducir cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa ( artículo 56.1 de la Ley jurisdiccional) lo que resulta inadmisible es introducir en vía jurisdiccional pretensiones distintas o ajenas a las que se han resuelto en vía administrativa, lo que exige diferenciar en cada caso los conceptos de cuestión nueva y de argumentos nuevos [ SSTS 5 febrero y 18 abril 2018 ( casación 3770/2015 y rec. 5012/2016, respectivamente) y las que en ellas se citan, entre otras muchas].

Razona al respecto la primera de las Sentencias aludidas en el párrafo precedente que, conforme a los artículos 67 y 69.1, en conexión, a su vez, con los artículos 41 y 42 de la Ley rectora de esta jurisdicción y en razón al principio de jurisdicción revisora, para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo deberá haber propulsado el recurrente preferentemente en vía administrativa -ya sea desde su inicio, ya en la segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma-, pues la función revisora que a esta jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa, adviniendo al conocimiento de los órganos de la jurisdicción problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo. De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución impugnada.

Por su parte la STS 12 marzo 2019 (rec. 44/2018) puntualiza, reproduciendo doctrina contenida en las Sentencias que en ella se citan, que ' existirá desviación procesal generadora de inadmisibilidad del recurso cuando (...) se formulan nuevas pretensiones o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella (...), salvo que entre la pretensión en vía administrativa y jurisdiccional no exista una sensible variación (...) si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa de pedir', en tanto que la STS 27 junio 2017 (rec. 145/2016), termina uno de sus razonamientos afirmando que ' [...] en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas'.

Si las sentencias reseñadas se centran en la desviación procesal que puede desembocar en una declaración de inadmisibilidad del recurso por la divergencia existente entre lo reclamado en vía administrativa y lo reclamado en vía jurisdiccional, también la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la desviación procesal en que se puede incurrir por apartarse la demanda de los actos impugnados en el escrito de interposición del recurso.

Como pone de manifiesto la STS 18 julio 2018 (rec. 151/2017) debe existir una correcta coordinación entre la actividad impugnada y las pretensiones accionadas en el proceso, cuyo objeto se determina por una y otras como lógica consecuencia de la propia naturaleza de este orden jurisdiccional, pues nuestro proceso requiere como presupuesto una previa actividad administrativa, como cabe concluir, ya al máximo nivel normativo, en el artículo 106 de la Constitución que condiciona la actuación de los Tribunales de Justicia en el ámbito de las Administraciones Públicas a una 'actuación administrativa' que por su propia naturaleza ha de ser previa y, en tal sentido, se manifiesta con mayor detalle el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que añade a esa previa 'actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo', la existencia de unas 'pretensiones' que han de estar relacionadas con aquella actividad.

Sobre este esquema, añade la Sentencia comentada, se articula el proceso contencioso-administrativo que, en lo que ahora interesa, delimita su objeto en ese presupuesto al que se refiere el artículo primero de la Ley jurisdiccional -es decir, la existencia de una previa actividad administrativa y unas concretas pretensiones a ella vinculadas o, en palabras del precepto 'en relación' con ella, a las que se dedican los Capítulos I y II del Título III, respectivamente-, dualidad en la determinación del objeto del proceso que se hace de manera sucesiva porque así como la actividad impugnable ha de quedar delimitada en el escrito de interposición ( artículo 45 de la Ley procesal) las pretensiones han de quedar delimitadas en los escritos de demanda y, en su caso y en los escasos supuestos en que es admisible, prácticamente de naturaleza procesal salvo la mera oposición a las accionadas de contrario, en la contestación (artículo 56.1º).

Continúa argumentando la STS 18 julio 2018 analizada que ' Esa determinación sucesiva del objeto del proceso, por un principio de pura lógica jurídica, impone necesariamente que entre aquella actividad y las pretensiones exista la más completa congruencia, de tal forma que entre una y otras haya una relación directa entre el contenido de la actividad administrativa y 'la situación jurídica individualizada' que con el proceso se pretende, además de la mera anulación de aquella.

La exigencia impuesta comporta que, caso de no existir esa relación directa la relación jurídico procesal que se constituye con el proceso, se ve alterada impidiendo que el mismo concluya con su finalidad típica, la sentencia decidiendo sobre las pretensiones accionadas por las partes, por la vía de la declaración de inadmisibilidad que se regula en el artículo 69 de la Ley. Se constituye el vicio de desviación procesal que ha de estimarse incluido en el párrafo c) del mencionado precepto' y en el sentido expuesto se ha pronunciado reiterada doctrina de la Sala Tercera del Alto Tribunal, de la que es exponente la Sentencia de 27 de junio de 2017 (casación 145/2016) que, con cita de otras anteriores, afirma que ' la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas'.

Octavo.- Descendiendo al supuesto concreto sometido a nuestra consideración habiéndose apreciado por el juzgador de instancia la existencia de desviación procesal desde la primera de las perspectivas enunciadas en el fundamento de derecho que antecede lo cierto es que reputamos, en efecto, existente discordancia entre lo que fue interesado en la vía administrativa previa y lo pretendido en el procedimiento judicial, pues lo que se solicitó de la Administración no fue sino la que se tramitara y resolviera la solicitud de legalización presentada el 19 de octubre de 2017, en tanto que en el escrito de demanda formalizado en el proceso lo que se interesa no es ya la condena de la Administración al dictado de una resolución expresa sino a: la expedición de un certificado de silencio administrativo positivo en relación con la solicitud de licencia; la inscripción, a su costa, en el Registro de la Propiedad de la descripción actualizada del inmueble; a la comunicación del cambio de titularidad a la Dirección General del Catastro; y a la reconstrucción, a su costa, de la vivienda, reponiéndola al estado en que se encontraba antes de ser dictado el Auto que autorizó la entrada en la misma para proceder a la demolición acordada en ejecución subsidiaria, a lo que se añadía la solicitud del dictado de un pronunciamiento anulatorio afectante a resoluciones administrativas muy anteriores que no habían sido objeto del recurso al que puso término la Sentencia apelada (sanciones y multas coercitivas impuestas por falta de ejecución voluntaria del acuerdo de demolición).

Debemos notar, por lo demás, que no hay en la Sentencia apelada pronunciamientos incompatibles sino dos pronunciamientos distintos, referidos a las dos resoluciones administrativas que habían sido objeto de impugnación en la instancia y que, en cualquier caso, de no apreciarse la desviación procesal determinante de la inadmisibilidad del recurso, no podría haber prosperado tampoco la pretensión anulatoria desde un análisis del fondo del asunto, habida cuenta que la solicitud de legalización lo fue por referencia a un proyecto ya presentado con ocasión de una anterior solicitud de idéntico contenido (el proyecto presentado en el expediente NUM003) que fue objeto de resolución expresa denegatoria confirmada por Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección el 6 de julio de 2016 (apelación 311/2015), por lo que exigencias dimanantes de la cosa juzgada exigen hacer extensivo dicho pronunciamiento judicial a una reiteración de lo previamente solicitado como, para supuesto similar, concluíamos en nuestra Sentencia de 26 de febrero de 2014 (rec. 1005/2012), citada por la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en su escrito de oposición en la que, sobre la base de recordar los efectos positivos de la cosa juzgada para aquellos supuestos en los que existe un previo pronunciamiento judicial, destacábamos, asimismo, que ' si bien las licencias son esencialmente reiterables para ello se precisa el cambio de las circunstancias que dieron lugar a su denegación. Si dicho cambio no se produce la corporación municipal puede y debe inadmitir a trámite de forma motivada dicha la solicitud'.

Noveno.- Y por lo que concierne a la segunda de las resoluciones administrativas impugnadas las actuaciones a que vino referida la comunicación previa y la ulterior orden de abstención (obra de cerramiento de la parcela e instalación de pérgola) no son obras autorizables por no permitirlo las normas del APE.05.22 Colonia Albéniz, según el informe técnico municipal de fecha 4 de junio de 2019 obrante en el expediente administrativo.

Respecto de la naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración -ya se trate de los obrantes en el expediente administrativo, ya de los aportados en sede judicial como pericial, y tanto los elaborados por funcionarios como por técnicos de la Administración- debemos traer a colación las consideraciones vertidas en la reciente STS 17 febrero 2022 (cas. 5631/2019), en la que, abordando dicha cuestión como de interés casacional objetivo, se expone lo que sigue: ' (...) hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que 'los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'. Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que 'la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil'. Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden 'solicitar aclaraciones al dictamen emitido'.

Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado 'dictamen de peritos' en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que 'sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos' y que las personas llamadas como peritos 'posean los conocimientos correspondientes'. En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.

Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, 'según las reglas de la sana crítica'. Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.

Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye 'estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores'. Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.

En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados'.

Pues bien, en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración el Juez de instancia alcanzó, en base al informe técnico al que hemos hecho anteriormente mención, la conclusión de que las actuaciones a que vino referida la orden de abstención eran contrarias al ordenamiento jurídico, en valoración del material probatorio que no podemos, en absoluto, tildar de ilógica, irracional o arbitraria, a falta de aportación por la parte actora de prueba pericial o de cualquier otra clase de medio probatorio con virtualidad para enervar las conclusiones del informe técnico municipal.

Décimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a los apelantes de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Argimiro Vázquez Senin, en representación de Dª. Eulalia y D. Eladio, contra la Sentencia dictada el 22 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo a los recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite máximo indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0129-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0129-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.