Sentencia Administrativo Nº 626/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 721/2011 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00626/2014

Recurso Contencioso-Administrativo nº 721/2011

Albacete

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

Iltmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía

SENTENCIA Nº 626

En Albacete, a 13 de octubre de 2014.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 721/2011 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de D. Clemencia , compareciendo en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DE INTERIOR, representado y dirigido por el Abogado del Estado, en materia de revocación de destino. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 14 de octubre de 2011, recurso contencioso- administrativo contra la resolución que se reseña en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en indeterminada y acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 8 de octubre de 2014, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso la resolución de 29 de julio de 2011, dictada por el Ministerio de Interior, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de 15- 4-2011 revocando el destino de libre designación obtenido por Doña Clemencia en el equipo de Policía judicial de la Comandancia de Albacete.

Pretende la actora se dicte sentencia estimatoria de su recurso, declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida y declarando el pleno restablecimiento de la situación jurídica de la recurrente comprendiendo la restitución al puesto que ocupaba en la unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Albacete 'y el reintegro de las cantidades dejadas de percibir como retribuciones como consecuencia del cese'.

Arropa sus pretensiones desarrollando los siguientes motivos impugnatorios: a) vulneración del procedimiento establecido, artículos 71 y 76 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre de Régimen de personal del Cuerpo de la Guardia Civil estableciendo la existencia de audiencia previa al cese. Es así que se incurre en el vicio recogido por el artículo 62, letra e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . b) Falta de motivación del acto impugnado, con vulneración del artículo 76.3 de la misma Ley 42/1999 , y artículo 54 de la Ley 30/1992 , habiendo incurrido en arbitrariedad prescrita por el artículo 9.3 de la Constitución y en desviación de poder.

Se dice que la decisión administrativa se adoptó tomando como motivación informe del Teniente Coronel -Jefe de la Comandancia de Albacete- totalmente inexacta.

A las pretensiones de contrario se ha opuesto el Abogado del Estado, que defiende la legalidad de la actuación administrativa impugnada partiendo de la circunstancia de que el cese es discrecional, por cuanto el puesto de trabajo ocupado se había obtenido por el sistema de libre designación. Invoca artículo 76 de la Ley 42/1999 , y SSTS de 6de febrero y 8 y 29 de mayo y 28 de septiembre de 1995 y 24 de abril de 1995 .

Segundo.-En el desenlace del pleito hemos de partir de las siguientes circunstancias indiscutidas. La primera que la Guardia Civil Doña Clemencia obtuvo nombramiento para ocupar el destino en el Equipo Policía Judicial' de Albacete con carácter voluntario y por el sistema de libre designación mediante resolución de 24 de enero de 2008 del Director General del Cuerpo (BOGC de 31-1-2008). La segunda que el cese lo decide el Director General por resolución de 28 de abril de 2011 publicado en el mismo Boletín Oficial de la Guardia Civil el 10-5-2011, precisamente notificada a la interesada en debida forma el 15-4-2011 (hoja 10 y 9 del expediente). Por último, la resolución adoptada por el Órgano indicado, precedida de Informe de 14 de febrero de 2011 suscrito por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete proponiendo el cese (hojas 7 y 8 del expediente) a lo que dio curso el General Jefe de Zona de Castilla-La Mancha en fecha 18 de febrero de 2011 (hoja 6 del expediente).

Adelantamos el pronunciamiento desestimatorio por lo que se particulariza en los siguientes fundamentos jurídicos.

Tercero.-Al entender de lo resuelto la resolución incurre en vicio de nulidad de pleno derecho por cuanto - Art. 62.1, letra e) -se dictó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, dado que no se dio audiencia a la interesada. Pero el procedimiento de legalmente establecido, frente a la tesis de la actora, no exige la previa audiencia al funcionario tratándose de revocación o cese en destinos obtenidos por libre designación. El artículo 76 de la Ley 42/1999 contempla el trámite como preceptivo cuando el cese en el destino se hubiera obtenido 'por concurso de méritos o antigüedad', (nº 2 del artículo indicado); no así para los ceses en puestos de trabajo obtenidos por libre designación. En esos casos, la Administración puede abrir el trámite si lo considera oportuno, pero no se trata de un trámite legalmente preceptivo, por muy recomendable que pueda considerarse desde la perspectiva del respeto a los intereses legítimos de los servidores públicos así como del acierto de la decisión administrativa a adoptar, previa valoración del mayor efecto de circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, la denuncia de vicio de nulidad ex artículo 62.1, letra e) carece de fundamento.

Cuarto.-Abordando el segundo de los reproches -falta de motivación de la resolución conteniendo el cese- viene recordando esta misma Sala, p. Ej. Sentencia de 29-4-2013, R. 393/2009 , FJ 2º: es indiscutible la exigencia de motivación ex artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 , por el carácter discrecional del nombramiento obtenido en su día así como, en consecuencia, del cese que se impugna. Por ello mismo, más allá de lo establecido en la reglamentación de aplicación al caso, Art. 58 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración del Estado, disponiendo que la resolución decidiendo el cese de los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación, debiendo ser motivada 'se referirá a la competencia para adoptarla', tal motivación puede resultar insuficiente ante eventuales reproches -como aquí ocurre-, de vicios de la Administración como la desviación de poder y/o la arbitrariedad proscrita por el ordenamiento jurídico, comenzando por el artículo 9.3 de nuestra Norma fundamental.

Con carácter general, viene recordando esta Sala, a propósito de la exigencia de motivación, Sentencia de 11 de Junio de 2012, recurso 841/08 , FJ 3º:

«Con carácter general, la exigencia y modos de motivar se prevé en art. 54 de la Ley 30/1992 , teniendo por finalidad que los interesados conozcan los motivos que conducen a la resolución de la Administración, su 'ratio decidendi' con el fin de poder recurrirlos, en su caso en la forma procedimental regulada al efecto y facilitar el control jurisdiccional de la actuación impugnada. Es consecuencia, de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados en el art. 9.3 CE en conexión con el artículo 24.2 CE (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) y 103, en relación con el principio de legalidad de la actuación administrativa. No está prevista solo como garantía del derecho de defensa de los contribuyentes, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la observancia de las reglas que disciplina el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas ( STS 2 junio 2004 RJ-6726).

La motivación puede efectuarse directamente en el acto o por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, la denominada motivación 'in aliunde' ( Art. 54 y 89.5 de la Ley 30/1992 STS 21 de Enero de 2003 RJ-893). Tratándose de un requisito de forma, la consecuencia de la falta de motivación será la anulabilidad del acto, de acuerdo con el artículo 63 LRJPAC, pero ello así en el caso de que se haya producido indefensión material ( STS 2 de junio 2004 RJ-4025). Criterio jurisprudencial constante ese que se plasma por el TS, Sentencia de 29 de abril de 2009 (Recurso nº 4386/05, Sección 2ª de la Sala 3ª, ponente Frías Ponce) expresando lo siguiente: 'la exigencia de la motivación de los actos administrativos que establece el art. 54 de la Ley 30/1992 , y que reconoció también el art. 13.2 de la Ley 1/1998 , es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los Tribunales. No obstante, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión'.»

A la vista del expediente es indiscutible que la resolución impugnada cumple más que sobradamente con la exigencia de motivación porque, siendo escueta (por cierto, la actora se negó a suscribir el 'recibí' de la notificación, hoja 9 del expte.), ha de tenerse en cuenta la motivación 'in aliunde', constituida por el informe del Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil en Albacete, hojas 7 y 8 del expte.

Mal podría tener éxito, por consiguiente, el alegato relativo a la falta de motivación del acto administrativo recurrido, cuya ratio decidendi conoce perfectamente la guardia civil cesada en su destino obtenido por libre designación.

Quinto.-Con las sentencias citadas por las partes litigantes y de esta misma Sala, como antes de ello la jurisprudencia constitucional (por ejemplo STC 235/00 ) es pacífico que la discrecionalidad reconocida a la Administración para la selección -y cese- del personal funcionario mediante ese sistema de provisión de puestos de trabajo no ampara una suerte de poder omnímodo del órgano competente para decidir como tenga por conveniente, pues la decisión debe ajustarse en todo caso al interés público que constituye la base y finalidad de todas y cada una de las potestades administrativas sin que, en modo alguno, pueda entenderse abierta la puerta a una discrecionalidad absoluta y mucho menos a arbitrarias apreciaciones ( STS de 4 de Noviembre de 1993 , RJ 1993/8238). Téngase en cuenta que la confianza que puede predicarse móvil para la elección por este sistema 'es el que deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial profesional...'( STC 235/00 ), lo que proyectado para el cese del puesto ocupado por ese sistema supone que la pérdida de confianza ha de fundarse de modo análogo, a la vista del desarrollo de la actividad profesional en el puesto que viniera ocupándose y no por mero capricho del órgano decisorio (piénsese, a efectos meramente ilustrativos, en la hipótesis de ceses del personal funcionario que, de un modo u otro, ejerza funciones preventivas de control de la legalidad de la actuación administrativa o de terceros y que el rigor en su ejercicio acarree, precisamente, el cese ante la incomodidad de la autoridad administrativa que se siente fiscalizada de legalidad).

En el caso de autos, la actora viene a sostener que el cese fue caprichoso, obedeciendo a un informe del Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Albacete totalmente inexacto y con base a una supuesta revisión del trabajo de la actora del Capitán de la unidad, que no existió.

Sobre estos particulares, ha de tenerse en cuenta lo que expresamos en Sentencia recaída sobre un caso con muy similar problema de fondo al de autos ( S. de 24-4-2013, R. 393/2009 ):

a)El cese en puesto funcionarial obtenido por libre designación no tiene jurídicamente carácter sancionador, por perjudicial que pueda resultar al cesado desde la perspectiva retributiva y otras.

b)Tal cese tiene naturaleza distinta a la remoción del puesto de trabajo obtenido por concurso de méritos, ex artículo 50 del mismo Reglamento General de 10 de Marzo de 1995 y que exige concurrencia de alguna de las razones recogidas en dicho artículo (entre ellas la falta de capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente...) que tiene la carga de acreditar debidamente.

c)Ni el acto administrativo recurrido supuso una desautorización del funcionario en su quehacer profesional a lo largo de su carrera ni esta causa se erige en un juicio sobre tales extremos, que no es, desde luego, el objeto litigioso.

Sexto.-Bien leído el Informe que ciertamente detonó el cese, es innegable que contiene juicios valorativos de la conducta de la guardia civil Doña Clemencia que se ciñen a su quehacer profesional, (no en otros aspectos) y en particular en cuanto hacía al destino que ocupaba 'Equipo territorial de policía judicial de Albacete'. El informe no califica la conducta de la actora merecedora de correctivo disciplinario y tampoco que hubiera dejado de reunir requisito alguno que habría justificado ser reconocida en puesto ocupado por concurso. Lo que el informe plasma es la pérdida de confianza hacia la misma estimando que había dejado de reunir las condiciones de idoneidad que motivaron el antedicho destino. Y esa valoración, a cargo del titular del puesto con atribución al efecto, el Jefe de la Comandancia a la vista de comunicados del Capitán-Jefe de la V.O.P.J. y que vino a hacer suyo, dándole el curso oportuno el General Jefe de la Zona. Tal juicio se hace perfectamente compatible con lo que pudiera desvelar el historial profesional de la Guardia Civil (prueba propuesta y por ello mismo no aceptada). La prueba testifical practicada -declaración del cabo 1º- jefe inmediato de la litigante en la unidad de destino- da como resultado una distinta valoración por parte del Cabo D. Eduardo a la que había plasmado el Jefe de la Comandancia, pero más que otra cosa son juicios de valor. Comenzando por la primera de las razones reseñadas en el informe del Teniente Coronel 'deficiente rendimiento en las labores operativas', expresa el informe su 'inexacta e imprecisa confeccionando las diligencias e informes operativos', lo que niega el testigo. Pero el juicio del superior se recoge en el informe aseverado que tales inexactitudes o imprecisiones las había constatado el suscribiente del informe 'al haber revisado personal y diariamente el trabajo de la misma, dejando patente su falta de interés y profesionalidad'. El testigo igualmente considera que no tenía falta de interés, sino 'al revés'.

Algo parecido ocurre con la declaración testifical sobre la deficiente actitud para desarrollar tareas de investigación, pues se afirma por el Cabo que se preocupaba siempre... Pero nuevamente estamos en lo mismo: el parecer del Cabo Primero no es el mismo que el del superior jerárquico de los dos. El informe de de 14-2-2011 califica la conducta deficiente con actitud de la actora para desarrollar tareas de investigación, lo que no se escribe 'en el vacío' sino que reseña a qué obedece dicho juicio: en el desarrollo de las misiones de investigación que le han sido asignadas se ha obtenido un resultado mínimo, haciendo gala en muchas ocasiones de falta de energía... carencia de poder de decisión en determinadas circunstancias operativas requiriendo el ser dirigida en todo momento por un superior jerárquico... no sabiendo informar a sus superiores en tiempo y forma de la realización de las gestiones operativas ni del estado general del desarrollo de las investigaciones abiertas en ausencia del Cabo 1º Jefe del equipo. No hace falta recoger el resto de apartados de la repetida propuesta de cese (entre otros ciertas quejas recibidas, ausencia de resultados y eficacia, deficiente preparación para labores técnicas, que tampoco se hacen en el vacío o sin explicación). Que el testigo mantenga un parecer distinto al del Capitán-Jefe de la UODJ (al frente e la unidad desde el 30-11- 2009) no desautoriza el juicio del mando -que hizo suyo, a su vez, la superioridad el Jefe de la Comandancia- como no lo desautoriza el resumen de calificaciones de Doña Clemencia que obra en ramo de prueba de la actora y en el que aparece, por cierto un apartado 6 'observaciones del superior jerárquico' que se corresponde con lo que reseña el informe de tan reiterada cita fechado el 14-2-2011.

Lo que precede elimina toda suerte de desviación de poder o ejercicio arbitrario de la facultad discrecional que -de haberse acreditado- habría conducido a pronunciamiento muy distinto.

Séptimo.-Sin costas ( arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional , redacción anterior a la Ley 37/2011), al no constatar temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Clemencia contra la resolución de 29 de julio de 2011, dictada por el Ministerio de Interior, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de 15-4-2011. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.