Sentencia Administrativo Nº 628/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 6443/1998 de 27 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00628/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso nº 6.443/1.998

Registro General nº 23.403/1.998

SENTENCIA Nº 628

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. ENRIQUE CALDERÓN DE LA IGLESIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de abril del año dos mil cuatro.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo nº 6.443/1.998, promovido por el Procurador D. Luis Estrugo Mu_oz, en representa-ción de DIRECCION000, asistida del Letrado D. Ignacio Infante Crespo, contra el Decreto dictado por el Excmo. Sr. Alcalde de Madrid en fecha 7 de septiembre de 1.998, por el que se desestimaba el recurso de alzada interpues-to contra el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Moncloa Aravaca de fecha 5 de junio de 1.998, por el que se ordenaba a la Comunidad de Propietarios citada el cese inmediato de la actividad residencial que venía efectuando, habiendo sido represen-tada la Administración demandada por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, y asistida por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- A través del presente recurso contencioso administrativo se impugna el Decreto dictado por el Excmo. Sr. Alcalde de Madrid en fecha 7 de septiembre de 1.998, por el que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Moncloa Aravaca de fecha 5 de junio de 1.998, por el que se ordenaba a la Comunidad de Propietarios citada el cese inmediato de la actividad residencial que venía efectuando.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administra-tivo ante este Tribunal Superior de Justicia, después de admitido a trámite, reclamado el expediente administrati-vo y publicado el anuncio de interposición, se dio traslado al recurrente para que formalizara la demanda, habiendo solicitando en el suplico la estimación del recurso, y por medio de otrosí el recibimiento del presente recurso a prueba.

TERCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma a la Administración demandada con entrega del expediente administrativo para que contestara la demanda y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda y habiéndose solicita-do el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 2 de julio de 2.003, se acordó recibir a prueba el presente recurso por término de treinta días comunes para proponer y practicar la prueba admitida.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el plazo de 15 días para concluir por escrito, lo que consta realizado, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO.-Para la votación y fallo del presente proceso se señalo el día veintisiete de abril del año dos mil cuatro, en que, efectivamente, se votó y falló.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administra-tivo se dirige contra el Decreto dictado por el Excmo. Sr. Alcalde de Madrid en fecha 7 de septiembre de 1.998, por el que se desestimaba el recurso de alzada interpues-to contra el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Moncloa Aravaca de fecha 5 de junio de 1.998, por el que se ordenaba a la Comunidad de Propietarios citada el cese inmediato de la actividad residencial que venía efectuando.

SEGUNDO.-Pretende el recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.-Que el Ayuntamiento de Madrid conocía la proble-mática asociada al Edificio el Mirador desde el a_o 1.992 y no hizo constar en el Registro de la Propiedad tal circunstancia.

2_.-Que en el Registro de la Propiedad consta como naturaleza de las fincas la de vivienda.

3_.-Que consta al folio 401 diligencia de archivo y cierre del expediente administrativo, y posteriormente un informe de la Policía Local sobre la actividad realizada, sin que exista orden o justificación de la reapertura del expediente, siendo contrario a derecho unir a un expe-diente de concesión de licencia actuaciones propias de un expediente sancionador en materia urbanística.

4_.-Que la Administración fundamenta la orden de cese en el hecho de que el edificio carecía de la autorización de apertura y clasificación turística de la Comunidad de Madrid, y la misma ha sido concedida por la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2.001, dictada por la Sección 8_ de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribuna Superior de Justicia de Madrid.

5_.-Que el hecho de que algunas personas estén empadronadas en el edificio de autos y residan permanen-temente en el mismo no es contrario a lo dispuesto en el Real Decreto 2.877/1.982, de 15 de octubre, sobre Ordenación de Apartamentos y Viviendas de Vacaciones.

6_.-Que la Policía Municipal carece de competencia para emitir informes en materia de infracciones urbanís-ticas, y ello en relación con el artículo 53 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que la competencia está atribuida a la Inspección Urbanística según los artículos 32 y siguientes de la Ley 4/1.984.

7_.-Que el artículo 184 que cita la Administración no es aplicable pues el mismo se refiere a las obras en curso.

8_.-Que todos los actuales propietarios son terceros de buena fe amparados por el artículo 32 y 34 de la Ley hipotecaria y que la Administración debería respetar los principios de proporcionalidad y congruencia, pues todos los propietarios adquirieron sus pisos a precio de mercado.

Frente a ello la Administración demandada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.-Un examen de los autos pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa:

1_.-Que en fecha 11 de febrero de 1.992, D. Julián Sacritas Maga_a, en nombre y representación de CORPORFIN, S.A., presentó en el Ayuntamiento de Madrid solicitud para la concesión de licencia de actividad e instalación para apartamentos turísticos sitos e la C/ Vi_as del Pardo, Urbanización Monreal (folio 2 y ss. del expediente administrativo).

2_.-Que tras una serie de visicitudes, mediante Decreto dictado por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Moncloa Aravaca en fecha 16 de julio de 1.993 se concedió licencia de instalación para hotel-apartamentos (347 y ss. del expediente administra-tivo).

3_.-Que mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. José M_ Regidor Cano en fecha 21 de abril de 1.993, con el número de protocolo 1.116, CORPORFIN, S.A. efectuó la declaración de obra nueva (folio 222 y ss. del expediente administrativo).Que en dicha escritura consta que el edificio principal estaba destinado a aparthotel, y así consta en la inscripción 5_ de la certificación registral aportada a los autos durante el período probatorio.

4_.- Que en fecha 15 de noviembre de 1.992 CORPOR-FIN, S.A cedió mediante contrato privado a EDIASA la explotación del edificio el Mirador El Real, sito en la C/ Vi_as del Pardo n_ 4 (folio 211 y ss. del expediente administrativo).

5_.- Posteriormente mediante Decreto dictado por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Moncloa Aravaca en fecha 16 de febrero de 1.994 se concedió licencia de funcionamiento para hotel-apartamen-tos (399 y ss. del expediente administrativo), procedién-dose al archivo de las actuaciones en fecha 11 de agosto de 1.994.

6_.-Que mediante auto de fecha 25 de octubre de 1.995, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n_ 32 de los de Madrid en el Procedimiento Judicial Sumario del Artículo 131 de la Ley Hipotecaria N_ 800/1.994 y como consecuencia de la ejecución de una de las hipotecas que gravaba la citada finca urbana, se aprobó el remate en favor de la "Comunidad de Bienes El Mirador Real" (inscripción 8_ de la certificación registral aportada a los autos durante el período probatorio).

7_.-Que posteriormente la citada Comunidad de Bienes pasó a ser una Comunidad de Propietarios, constituyendo el edificio en Régimen de Propiedad Horizontal (inscrip-ción 11_ de la certificación registral aportada a los autos durante el período probatorio).

8_.-Que en fecha 11 de noviembre de 1.996 un Sargento de la Policía Municipal integrante de la Inspección de Servicios de la División Territorial Subinspección Zona 1 U.V.A. 1 Sur emitió informe que se unió al expediente de concesión de licencia de instala-ción y funcionamiento relativo al uso que se efectuaba en la Urbanización Monreal.

9_.-En atención al informe anteriormente citado y después de efectuar tramite de audiencia a los copropie-tarios se dictó el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Moncloa Aravaca de fecha 5 de junio de 1.998, por el que se ordenaba a la Comuni-dad de Propietarios citada el cese inmediato de la actividad residencial que venía efectuando; el mencionado Decreto fue confirmado el Decreto dictado por el Excmo. Sr. Alcalde de Madrid en fecha 7 de septiembre de 1.998.

10_.-Que en fecha 15 de marzo de 2.001 la Sección 8_ de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dicto sentencia en el Recurso Contencioso-administrativo n_ 514/1.998, seguido entre EDIFICACIONES ARRENDADAS (EDIASA) y la Comunidad de Madrid, por el que se anuló la resolución de la Conseje-ría de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de enero de 1.998, por la que se desestimaba el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Directora General de Turismo de fecha 3 de octubre de 1.997 por el que se denegaba la autorización de apertura y clasificación turística respecto al edificio denominado "El Mirador Real".

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada a través de los presentes autos debe indicarse que según dispone el artículo 16 de la Ley 4/1.984, de 10 de febrero, de Medias de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid estarán sujetos a previa licencia, sin perjuicio de las autorizaciones que fueren procedente con arreglo a la legislación específica aplicable y conforme a lo dispuesto en esta Ley, los actos regulados en el artículo 178 de la Ley del Suelo y artículo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística, añadiendo los números 10º, 13º y 18º del articulo 1 del Real Decreto 2.187/1.-978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordena-ción Urbana que están sujetos a previa licencia "la primera utilización u ocupación de los edificios e instalaciones en general", "la modificación del uso de los edificios e instalaciones en general", y, "en general, los demás actos que señalen los Planes, Normas u Ordenanzas"; por último concluye el artículo 84 de la Ordenanza Especial de tramitación de Licencias y Control Urbanístico de 28 de abril de 1.989 que "Están sujetas a licencia previa las actividades que se desarrollen y las instalaciones que se implanten en el término municipal de Madrid, así como las ampliaciones y modificaciones que se realicen en las mismas", disponiendo el artículo 128 que "Se extenderá el régimen jurídico de las órdenes de suspensión a las órdenes de cese de ejercicio de actividad sin licencia ...".

QUINTO.- Así pues la consecuencia jurídica de la falta de licencia o el ejercicio de actividad distinta a la licenciada (lo que equivale a falta de licencia para la actividad en cuestión) no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1.961, obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

SEXTO.- Sentada la anterior doctrina general hemos de ver su aplicación al caso de autos, así en primer lugar debe indicarse que no es contrario a derecho que constatada la existencia de un uso residencial, lo que es mas técnico que la existencia de una actividad residen-cial, en un edificio cuyo uso es hotelero la Administra-ción procede a reabrir el expediente de concesión de licencia de actividad y funcionamiento para proceder a la restauración de la legalidad urbanística perturbada.

En contra de lo que sostiene el recurrente no se inició un procedimiento sancionador sino un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, donde debe constatarse que se carece de licencia o que la actividad licenciada es distinta a la que se ejercer, y una vez conferido el oportuno trámite de audiencia ordenar el cese de la actividad, en este caso uso residencial.

Por otra parte, y conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1_, d) de la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad corresponde a la Policía Local actuar como Policía Administrativa, en los relativo a las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia, por lo que la actuación de los mismo fue conforme a derecho.

SÉPTIMO.- Avanzando en el examen de la cuestión controvertida debe indicarse que las partes no cuestionan que la actividad permitida en la zona conforme al artículo 11.8.19 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1.985 era el de hospedaje.

El artículo 10.2.1 del citado Plan define como uso residencial el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas, mientras que el artículo 10.4.1 define el uso de servicio terciario como el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas y organismos, tales como servicios de alojamiento temporal a las personas.

La distinción entre uso residencial y uso terciario tiene su importancia pues si bien en ambos casos van a residir personas en un edificio, las dotaciones (parques, colegios, hospitales)que el Plan debe prever para uno y otro caso son diferentes. Desde el punto de vista jurídico no es indiferente que unas personas residan en un hotel temporalmente, pues sus necesidades son distin-tas, a que un lugar destinado a hotel se transforme en vivienda. En el caso de autos se ha procedido a un fraude de ley.

OCTAVO.- La Administración cita como uno de los motivos para ordenar el cese de actividad que el edificio en cuestión carecía de la autorización de apertura y clasificación turística. En el momento de dictarse la resolución recurrida el Edificio en cuestión carecía de tal autorización, pero es que además la carencia de autorización de apertura y clasificación turística es solo uno de los motivos que fundamentan la decisión de la Administración permaneciendo el resto.

NOVENO.- Como se ha indicado mas arriba constaba en el Registro de la Propiedad(inscripción 5 _) la inscrip-ción de la escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. José M_ Regidor Cano en fecha 21 de abril de 1.993, con el número de protocolo 1.116, mediante la cual CORPORFIN, S.A. efectuó la declaración de obra nueva (folio 222 y ss. del expediente administrativo), y en dicha escritura consta que el edificio principal estaba destinado a aparthotel, por lo que no pueden aplicarse los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria en la forma instada por la parte. Pero es que además la protección que el Registro de la Propiedad otorga juega en el ámbito civil y no ampara el incumplimiento de la normativa urbanística.

DÉCIMO.- A la vista de los antecedentes expuestos anteriormente y constando en la demanda que los integran-tes de la Comunidad de Propietarios habían adquirido los apartamentos de autos por compra-venta como pisos, aunque posiblemente por la existencia de una hipoteca sobre el edificio en cuestión tuvieron que constituir una Comuni-dad de Bienes para adquirir en subasta pública el edificio, y que tal edificio no podía ser vendido para uso residencial, dedúzcase testimonio íntegro de las actuaciones que se remitirá al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa.

DÉCIMO-PRIMERO.- No ha lugar a efectuar expresa condena en costa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, de 27 de diciembre de 1.956, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 6.443/1.998, interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EL MIRADOR contra el Decreto dictado por el Excmo. Sr. Alcalde de Madrid en fecha 7 de septiembre de 1.998, por el que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Moncloa Aravaca de fecha 5 de junio de 1.998, por el que se ordenaba a la Comunidad de Propietarios citada el cese inmediato de la actividad residencial que venía efectuando, que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas.

Dedúzcase testimonio íntegro de las actuaciones que se remitirá al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con la Disposición Transitoria Tercera.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.