Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 628/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 575/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0050996

ROLLO DE APELACION Nº 575/2022

SENTENCIA Nº 628/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a veintiocho de octubre dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2ª), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 575 de 2022dimanante del Procedimiento Ordinario número 475 de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Ambite asistido y representado por el Letrado don Marco Antonio Ayuso contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado Esteban representado por el Procurador don Ángel Francisco Codosero Rodríguez y asistido por la Letrada doña Itziar Rodríguez Martín, y el Letrado don Adriano Ortíz Maillo.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 5 de mayo de 2022, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 475 de 2021 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Doña Itziar Rodríguez Martín, en defensa y representación de Don Esteban, contra la Resolución nº NUM000 de fecha 23 de agosto de 2021, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ambiente, por la que se requiere al interesado, que en plazo de dos meses proceda a la legalización de la Construcción de vivienda en Unidad de Ejecución sin desarrollar, (expediente NUM001), ANULANDOLA al entender que no es ajustada a derecho, al haber trascurrido el plazo de caducidad legalmente establecido, para la incoación de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Con imposición de costas a la parte demandada

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, advirtiendo que deberá constituir depósito de 50 euros. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 2898-0000-93-0475-21 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo el apercibimiento [d]e que no se admitirá a trámite ningún recurso

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de 8 de Junio de 2022, se declaró la firmeza de la sentencia más por escrito presentado el día 9 de Junio de 2022 el Letrado don Marco Antonio Ayuso Sánchez en nombre y representación del Ayuntamiento de Ambite, presentó escrito en el que se manifestaba que cometió el error humano de encabezar dicho recurso de apelación al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 25 de Madrid, en lugar del nº 24 como corresponde. Si bien, como se puede apreciar en el recibo de LEXNET (DOCUMENTO Nº 1), es evidente que esta parte conocía perfectamente el Juzgado de destino del escrito de apelación, el cual era el Juzgado de lo Contencioso nº 24 de Madridsolicitando, tener por hecha la alegación y que acuerde admitir a trámite el recurso de apelación cuyo escrito acompañaba interponiendo el recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando se tuviera por interpuesto recurso en tiempo y forma Recurso de Apelación contra la expresada sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 24 de Madrid, y por el Letrado de la Administración de Justicia se dicte resolución por la que se admita y dé traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días puedan formalizar su oposición, acordando el Juzgado en su día elevar los autos, junto con el expediente administrativo y los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, emplazando a las partes para su comparecencia ante dicho Tribunal en el plazo de treinta días y de esta de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que, tras la recepción del presente escrito, los autos y el expediente administrativo, y tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte otra que ratifique la Resolución de Alcaldía nº NUM000 de 23 de agosto de 2021, dictada en el Procedimiento de 'Protección de la legalidad urbanística' en virtud de la cual se incoa expediente para la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística por la ejecución de una construcción en la Unidad de Ejecución nº 6 de las Normas Urbanísticas Subsidiarias del municipio de Ambite y por la pavimentación de acceso con hormigón; y se requiere al interesado para que en un plazo de dos meses contados desde la notificación de esta Resolución solicite la legalización de los actos ejecutados.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 10 de Junio de 2022 se acordó unir el escrito a los autos y visto su contenido, en el que justifica el error cometido de encabezar el escrito de fecha 27/05/22 presentando recurso de apelación al juzgado de lo contencioso administrativo nº 25 en lugar de al juzgado contencioso administrativo nº 24, se tener por subsanado el error y dejar sin efecto la Diligencia de Ordenación de fecha 08/06/22 en la que se declaraba la firmeza de la Sentencia de fecha 05/05/22 y se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Letrado don Marco Antonio Ayuso Sánchez en nombre y representación del Ayuntamiento de Ambite y se acordó dar traslado del mismo traslado a las demás partes personadas en el proceso para que, en el plazo común de quince días puedan formalizar su oposición.

CUARTO.-El día 30 de junio 2022 la Letrada doña Itziar Rodríguez Martín en nombre y representación Esteban presentó escrito impugnando la admisión del recurso de apelación y oponiéndose a al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por pertinente tras lo que solicitó que se tuviera tenga por formulada Oposición al Recurso de Apelación de fecha en tiempo y forma, y tras sus correspondientes trámites, dicte resolución por la que se inadmite el Recurso de Apelación y como consecuencia se declare firme la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2022 y deje sin efecto la Diligencia de Ordenación por la que se admite el Recurso de Apelación y deja sin efecto la firmeza.

Y subsidiariamente y llegado el caso de que se considere la admisión del recurso de Apelación se dicte sentencia que, estimando íntegramente este escrito de oposición, declare nulo de pleno derecho la Diligencia de Ordenación de fecha 10 de junio de 2022, por admitir un recurso de apelación extemporáneo y no seguir los trámites indicados al no recurrir el Ayuntamiento de Ambite en reposición, así como que declare conforme a Derecho la Sentencia dictada en Primera Instancia que considera caducada la acción para exigir la legalización de los actos ejecutados sobre la finca sita en el término municipal de Ambite, CAMINO000 nº NUM002.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 5 de julio de 2022 visto que en el escrito de oposición al recurso de apelación alegaba la indebida admisión del recurso de apelación, de conformidad dar traslado al apelante por término de cinco días pudiera alegar lo que estimara conveniente presentando el Letrado don Marco Antonio Ayuso Sánchez en nombre y representación del Ayuntamiento de Ambite, el 12 de julio de 2022 escrito formulando las alegaciones que tuvo por pertinente tras lo cual solicitó de la sala la admisión del recurso de apelación interpuesto en nombre y representación del Ayuntamiento de Ambite.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2022, se acordó unir el escrito los autos y elevar las actuaciones junto con el expediente administrativo y atento oficio remisorio, previo emplazamiento a las partes por plazo común de treinta días para su personación ante el Tribunal., correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 27 de octubre de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

SEPTIMO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Según establece que el apartado quinto del artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa la Sala de lo Contencioso-administrativo competente, resolverá, en su caso, lo que proceda sobre la discutida admisión del recurso o sobre el recibimiento a prueba.

Discute la representación de Esteban la diligencia de ordenación de fecha 10 de junio de 2022 que acordó admitir a trámite el recurso de apelación añadiendo que visto el contenido del escrito del Ayuntamiento de Ambite se justifica el error cometido de encabezar el escrito de fecha 27 de mayo de 2022 presentando recurso de apelación al juzgado de lo contencioso administrativo nº 25 en lugar de al juzgado contencioso administrativo nº 24, y se tenía por subsanado el error y dejando sin efecto la Diligencia de Ordenación de fecha 08 de Junio de 2022 en la que se declaraba la firmeza de la Sentencia de fecha 05 de mayo de 2022.

A los efectos de una correcta resolución de la presente cuestión debe partirse de los referentes constitucionales. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional 2003/182 de 20 de Octubre señala que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución, comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1999, de 14 de junio F. 2). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, la Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2000, de 5 de mayo; y 201/2001, de 15 de octubre. Pero también hemos dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE, lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9 de febrero, y 64/1992, de 29 de abril. No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico 'pro actione' opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( Sentencia del Tribunal Constitucional 238/2002, de 9 de diciembre). En este sentido señalamos, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 de febrero, que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996, de 30 de septiembre dijimos que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial, ya que, como se señaló en la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre, los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto. En igual sentido nos recuerda la doctrina puesta de manifiesto en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1999, que recoge la establecida en sentencias de 27 de enero de 1990, 17 y 23 de octubre de 1991, 5 de junio de 1993, 26 de marzo de 1994, 18 de junio de 1994, 19 de julio de 1997 y 26 de julio de 1997, según la cual el principio pro actione, ínsito en el artículo 24.1 de la vigente Constitución y desarrollado en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, obliga a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda declararse inadmisible la acción por defectos formales a no ser en aplicación de la ley y mediante resolución convenientemente motivada, entendiendo por tal la que no es irrazonable por inidónea para la consecución del fin del proceso, ni es innecesaria por ser posible la subsanación de defectos formales, ni resulta desproporcionada o excesiva.

Declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los tribunales y los recursos y contrario al principio pro accione, puesto que resultaría en exceso formal entender que el mero error en el encabezamiento de un escrito haciendo referencia a un juzgado que no era el que estaba conociendo del procedimiento en este caso el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid, pero presentado efectivamente ante el juzgado competente para el conocimiento del asunto como lo demuestra el recibo de Lexnet, en el que consta que el escrito se presentaba para su remisión al Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid, existiendo por tanto una divergencia entra al juzgado señalado en el encabezamiento del escrito respecto del juzgado al que se dirigió él mismo a través de la plataforma Lexneten este caso no cabe duda de que se trata de un mero error material correctamente valorado por la diligencia de ordenación que admitió a trámite el recurso de apelación toda vez que el escrito de interposición del recurso de apelación se presentó el 27 de mayo de 2022 según consta en el documento aportado por la representación del Ayuntamiento de Ambite dirigido al Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid.

Como quiera que la Sentencia se notificó al Ayuntamiento de Ambite el día 5 de mayo de 2022, el plazo vencía el día 27 de mayo a las 15,00 horas, por aplicación del artículo 135 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que la presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazode forma que el plazo de quince días hábiles a que se refiere el apartado 1º del artículo 85 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y que concluía el 26 de mayo se prorroga por ministerio de la Ley hasta las 15 horas del siguiente día hábil, en este caso el día 27 de mayo.

Por tanto la alegación del apelado, el Ayuntamiento de Ambite, con fecha 27 de mayo de 2022, formula ante un órgano judicial INCOMPETENTE recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, resulta incierta pues se presentó ante el juzgado competente, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid , si bien en el encabezamiento del escrito se consignó un juzgado distinto.

Por otra parte respecto a la falta de interposición del recurso de reposición frente a efecto la Diligencia de Ordenación de fecha 08 de Junio de 2022, ha de significarse, que si bien es cierto que formalmente el escrito del Ayuntamiento de Ambite, presentado el mismo día de la notificación de dicha diligencia de ordenación no interponía recurso de reposición y no fue tramitado como tal, sin embargo fue entendido como una simple rectificación de error material, debiendo significarse que de no haberse proveído en dicho sentido por el la Letrada de la Administración de Justicia debía haber dado a dicho escrito el trámite del recurso de reposición o haber dado trámite de subsanación, pero el resultado final había sido el mismo, puesto que el principio pro actione, obliga a interpretar los requisitos de accesibilidad al recurso en el sentido más favorable, no pudiendo otorgar al mero error material sufrido por la parte en el encabezamiento del escrito las consecuencias que pretende el apelado.

Por tanto, el recurso de apelación sin que pueda observarse infracción alguna del principio de igualdad, pues el mismo tratamiento habría tenido el apelado de haber sufrido un error similar al padecido por el apelante, con independencia de que esta parte sea una administración pública.

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

TERCERO.-La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de contra la Resolución nº NUM000 de fecha 23 de agosto de 2021, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ambiente, por la que se requiere al interesado, que en plazo de dos meses proceda a la legalización de la Construcción de vivienda en Unidad de Ejecución sin desarrollar, ( expediente NUM001 ).

Se motiva dicha decisión anulatoria en la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística indicando que;

En este sentido la actora presenta la siguiente prueba:

Þ Documento nº 4, se aparta ficha catastral, del año 2016, donde se constata que la vivienda queda finalmente construida.

Þ Documento nº 2, consistente en facturas de:

* Agua de diciembre del año 2015 a febrero del año 2016.

* Luz de febrero del año 2016 a abril del mismo año.

* Ibis que se vienen pagando desde 2016.

Þ Documento nº 5, consistentes en facturas de los años 2011 y 2012 que responden a la compra de utensilios domésticos para la vivienda de Ambiente.

Þ Documento nº 6, fotografías, con fechas a los años 2014 y 2015, del interior de la misma en la que se puede apreciar la habitabilidad de la vivienda.

Þ Documentos 4 y 5 de demanda, se presenta presupuesto de la obra, y facturas de fecha 6 de junio de 2016.

Þ También en fase de conclusiones, se pone en conocimiento del juzgado que, con posterioridad a presentar la demanda contenciosa-administrativa, con fecha 15 de marzo de 2022, se celebró en sede del Ilustre Ayuntamiento del Municipio de Ambiente, un Pleno Ordinario en el cual, entre otros puntos convocados, se propuso la aprobación de la Ordenanza Reguladora del Procedimiento Administrativo de Declaración de Situación de Fuera de Ordenación y de Reconocimiento Asimilable al mismo. La votación resultó favorable por todos los miembros presentes y votantes.

Þ Y por último, se añade recibo del IBI de fecha 28 de marzo de 2022, concerniente a la liquidación de 2018 de I.B.I. de su vivienda de Ambiente. En dicho documento, además de que se les requiere para abonar ahora el impuesto de un ejercicio de hace más de cuatro años

En contra, y acudiendo al expediente administrativo consta que informe del servicio técnico de fecha 20 de julio de 2021 , en que se fotografía el exterior de la vivienda , y si bien se dice que faltan al menos revestimientos exteriores, no se precisa cuáles son , extremo que contradice las propias fotografías , de las que se puede observar que la vivienda está totalmente terminada, se prueba que la vivienda se encuentra totalmente equiparada y en plena disponibilidad para cumplir el fin de habitabilidad que es su destino.

Y ello sin perjuicio que exista material de construcción en la parcela.

No se fotografía el interior, ni se intenta hacerlo.

Sobre esta base, así como de los principios de buena fe y confianza legítima que deben regir el actuar de la Administración Pública, la doctrina jurisprudencial modifica el criterio que venía acogiendo para aquellos supuestos en los que las obras ejecutadas son clandestinas o no susceptibles de ser vistas desde la vía pública, a partir de la Sentencia de 23 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de apelación 583/2012 , en el sentido de reputar inexigible la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción para que comenzara a computar el plazo de caducidad de cuatro años de que dispone para el ejercicio de sus potestades de restablecimiento del orden urbanístico perturbado, lo cual tendrá lugar desde el momento mismo en que las obras estén dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de actuación material alguna posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, criterio que se mantiene en numerosas resoluciones posteriores [por todas Sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de julio de 2019 (apelación 388/2018 ) y de 23 de octubre de 2019 (apelación 891/2018 )].

En este caso, lo obra era evidente, publica y sin ningún ocultamiento, la fecha de terminación de las obras es hecho que ha quedado debidamente acreditado por la parte actora -a quien, como hemos dicho, incumbía la cumplida acreditación de dicho extremo, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, que hace que la caducidad, al momento de dictarse la resolución de legalización , así como su notificación, se había producido.

CUARTO.-Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística que ya señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre. Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992, cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995.

Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública.

QUINTO.-Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento,independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística. Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidady que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En consecuencia, le corresponde a la parte acreditar de forma indiscutida el día en que se produjo la total terminación de las obras, con independencia de la facilidad probatoria o no puesto que la parte se ha colocado en una situación de clandestinidad, que no puede ser aprovechada en forma alguna, y por tanto en el presente caso ha de significarse que el requerimiento de legalización fue dictado por el Sr Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Ámbite el 23 de Agosto de 2021 y notificado al interesado el 25 de Agosto de 2021, de forma que el interesado tenía que haber acreditado que las obras se encontraban totalmente terminadas antes de 25 de agosto de 2017.

Las obras a que se refiere el requerimiento de legalización son dos, la Construcción de vivienda en unidad de Ejecución 6 sin desarrollar y la pavimentación de acceso con hormigón, debiendo significarse que ninguna prueba se ha practicado respecto de su antigüedad, figurando en el acta de inspección que el hormigonado era reciente, por lo que al menos respecto de tal obra habría que mantener la validez del requerimiento de legalización.

Respecto de la Construcción de vivienda en unidad de Ejecución 6 sin desarrollar, ha de acreditarse la total terminación de las obras de las obras antes de debiendo significarse que ni los recibos de Agua de diciembre del año 2015 a febrero del año 2016 y Luz de febrero del año 2016 a abril del mismo añoacreditan la total terminación de las obras sino sólo la ocupación de la vivienda, Siendo compatible la ocupación de la vivienda que todavía no ha sido terminada en su totalidad con el disfrute de determinados suministros como son el agua y la luz y tampoco acredita la total terminación de las obras las facturas de los años 2011 y 2012 que responden a la compra de utensilios domésticos para la vivienda,pues también resulta compatible la adquisición de determinado mobiliario y su instalación en una edificación parcialmente terminada pero no totalmente terminada que es lo que exige el artículo 195 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid,

Respecto del documento nº 6, fotografías, con fechas a los años 2014 y 2015, del interior de la misma en la que se puede apreciar la habitabilidad de la vivienda ha de significarse este Tribunal en un caso similar (Sentencia de 14 de junio de 2021 ( ROJ: STSJ M 6700/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:6700 ) recurso de apelación 165/2019, en la que ha señalado que Respecto de las fotografías que el Perito (...) incorpora a su Informe se reconoce que son facilitadas por la propiedad y aunque la parte indica que cámara automáticamente plasma la fecha de dichas fotografías (22- 9- 2013), lo cierto es que la fecha puede cambiarse manualmente en la cámara fotográfica antes de realizar la fotografía y con ello obtener la impresión deseada por lo que no existiendo ningún elemento intrínseco en la fotografía que pueda identificar la fecha esta no puede tenerse como cierta.

Esto es lo que ocurre en el caso presente pues, aunque en dichas fotografías figura la fecha de 4 de enero de 2014 y 24 de enero de 2014, las mismas no contienen ningún elemento que permita asegurar sin ningún género de dudas que dicha fecha se corresponda con la realidad, ya que resulta posible ajustar la fecha en la cámara fotográfica, y además tampoco existe constancia de que dichas fotografías se correspondan realmente con el interior de la vivienda objeto de la orden de legalización.

Respecto de los Documentos 4 y 5 de demanda, se presenta presupuesto de la obra, y facturas de fecha 6 de junio de 2016, a los que se refiere la sentencia, ha de señalarse que el documento nº 4 no es el presupuesto de la obra que nada acreditaría, por otra parte, sino una certificación catastral, y el documento nº 5 las facturas de los electrodomésticos, en todo caso no existe constancia de la facturación de la totalidad de las unidades necesarias para la total terminación de las obras.

En todo caso el artículo 196 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, indica que A los efectos de la presente Ley se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior.

Se trata por tanto determinar si las obras están totalmente terminadas es decir totalmente dispuestas para servir al fin o al uso previstos sin necesidad de ninguna actuación material posterior y de las pruebas practicadas, se deduce que la edificación no se encuentra construida y que no se trata de que falte revestimiento exterior meramente estético, puesto que no nos encontramos en un supuesto en el que falte un enlucido o la pintura posterior sino que en la propia fotografía aportada por el recurrente con la demanda se observa que falta todo el revestimiento de piedra en la parte posterior.

Y como indica la representación del Ayuntamiento de Ambite no puede entenderse totalmente terminada sin que se haya ejecutado de forma completa el revestimiento exterior de la edificación, el cual, no solo responde a una cuestión decorativa, como señala el demandante en primera instancia, sino que, además ayuda a proteger, conservar y mantener la estructura del edificio, en concreto, las paredes y muros de la edificación, las cuales al estar directamente expuestas a los agentes atmosféricos y condiciones climáticas son más propensas a su deterioro, por lo tanto, no puede entenderse que la edificación ejecutada por el demandante este totalmente terminada ya que necesitará una actuación material posterior como es el revestimiento completo de la edificación.

Y tampoco puede observarse la existencia de la carpintería de las dos ventanas.

Pero es que además en las fotografías obrantes en el acta de inspección .

Se observa claramente la falta la carpintería en varios huecos de fachada.

,

Incluso en el prrimero de los detalles se ve como el interior no se encuentra construido, y en el segundo tampoco se aprecia la carpintería de los huecos de fachada, la barandilla de la balconada y la terminacón de esta.

Como quiera que la edificación constituye una unidad predial, no puede entenderse que el promotor de la obra haya acreditado la total terminación de las obras pues se precisan de actuaciones posteriores que exceden como pretende la parte de aquellas pequeñas reparaciones para el para el mantenimiento y la conservación del bien inmueble en cuestión, pues no se puede mantener lo que no se ha terminado, por lo que de concluirse que no se ha producido la total terminación de las obras y con lo tanto no ha operado la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística.

El recurso de apelación ha de ese estimado por tanto.

SEXTO.-La Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional (Sala 1ª), nº 67/2009, de 14 de abril de 2009, cuyo objeto era determinar si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de la entidad recurrente la decisión del órgano judicial de dejar imprejuzgados en el recurso de apelación contencioso-administrativo diversos motivos de impugnación planteado en su demanda, con fundamento en que no se adhirió al recurso de apelación interpuesto de contrario, a pesar de que la Sentencia de instancia le había sido favorable indica que este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), desde la perspectiva del derecho a la obtención un respuesta en fundada en Derecho, exige que la respuesta jurisdiccional no sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2008, de 12 de diciembre, FJ 3). Más en concreto, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2005, de 9 de mayo, en un asunto sustancialmente idéntico al que ahora se plantea, ya se concluyó que es irrazonable y, por tanto, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) exigir al demandante que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia en el orden contencioso-administrativo que se adhiera al recurso de apelación interpuesto de contrario como requisito para que, en su caso, puedan ser objeto de pronunciamiento en la apelación todos aquellos motivos de recurso que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado el recurso en virtud de un motivo distinto de impugnación.

SÉPTIMO.-En la citada la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2005 se destacó que 'de acuerdo con lo literalmente establecido en el artículo 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia; circunstancia que no concurre en este caso, pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no le causaba perjuicio al haber sido estimatoria de su recurso contencioso-administrativo' (FJ 4), insistiéndose en que la falta de adhesión a la apelación no puede justificar la ausencia de una respuesta a las cuestiones planteadas, pues, 'a tenor de lo dispuesto en el artículo 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa la adhesión a la apelación sólo procede en los casos en los que la Sentencia apelada resulta perjudicial al apelado, y en el presente caso la referida Sentencia es estimatoria de su recurso, sin que pueda considerarse 'un perjuicio' el haber dejado imprejuzgada alguna de sus alegaciones por haber apreciado la invalidez del acto por otro de los motivos alegados, ya que la Sentencia le resulta favorable, y su falta de adhesión a la apelación no puede interpretarse, en ningún caso, como renunciaa seguir sosteniendo la existencia de la prescripción de la deuda' (FJ 4). En atención a ello, y constatado que en el presente caso el único argumento esgrimido por el órgano judicial de apelación para no resolver los diferentes motivos de impugnación que subsidiariamente planteó la entidad recurrente en su demanda contencioso-administrativa contra las liquidaciones efectuadas fue que dicha entidad no había interpuesto recurso de apelación ni tampoco se había adherido a la apelación planteada por el contrario, debe concluirse, como también señala el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) de la entidad demandante de amparo, por lo que procede la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retrotracción de actuaciones para que se dicte una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

OCTAVO. -Por tanto ha de darse respuesta al resto de los motivos de nulidad o anulabilidad alegados en la demanda, afirmando que aun siendo cuatro los copropietarios pro-indivisos del inmueble la notificación sobre el requerimiento de legalización solo venga dirigido a nombre de mi mandante, y no al resto de copropietarios, a quienes entendemos por lo dispuesto, no se les ha notificado, en contra del art. 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el cual regula la figura del litisconsorcio necesario pasivo.

Respecto de dicha cuestión ( no haberse dirigido el procedimiento contra todos los interesados, que en la demanda se denomina defecto en cuanto al destinatario de la resolución (orden de legalización), falta del litisconsorcio necesario se ha pronunciado esta Sala y Sección en múltiples ocasiones, así en la Sentencia dictada del 03 de febrero de 2021,

( ROJ: STSJ M 585/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:585 ) se indica que:

Así lo ha señalado esta Sala y Sección en múltiples sentencias como la de 03 de diciembre de 2015 - ROJ: STSJ M 14309/2015 ECLI:ES:TSJM:2015:14309 recurso de apelación 455/2015 , 17 de febrero de 2016 - ROJ: STSJ M 1290/2016 ECLI:ES:TSJM:2016:1290 recurso de apelación 195/2015 , 01 de junio de 2016 - ROJ: STSJ M 6743/2016 ECLI:ES:TSJM:2016:6743 recurso de apelación 644/2015, de 28 de septiembre de 2016 - ROJ: STSJ M 9434/2016 ECLI:ES:TSJM:2016:9434 recurso de apelación 84/2016, de 27 de septiembre de 2017 - ROJ: STSJ M 10149/2017 ECLI:ES:TSJM:2017:10149 recurso de apelación 965/2016, de 25 de abril de 2018 ( ROJ: STSJ M 4130/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:4130 ) recurso de apelación 144/2018 y de 03 de octubre de 2018 ( ROJ: STSJ M 11941/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:1194 ) recurso de apelación 557/2018 .

Todas ellas siguen la doctrina de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 04 de abril de 2012 (ROJ: STS 3258/2012 - ECLI: ES:TS:2012:3258 ) dictada en el Recurso de Casación 6378/2008 que indica que :

En este sentido, venimos declarando, por todas, Sentencia de 24 de septiembre de 2001 (recurso de casación nº 35/1996 ) ' el motivo no puede prosperar porque se está invocando tanto una indefensión ajena como un derecho de titularidad ajena, y es consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala ( ad exemplum , SSTS de 16 de enero de 1998 , 22 de noviembre de 1999 y 17 de enero de 2000 ) que sólo pueden aducir con eficacia dicha indefensión o la quiebra del derecho de defensa aquellos que realmente la padecen o son verdaderamente titulares del derecho vulnerado por la omisión que se denuncia, consistente en la falta de emplazamiento (en este caso los trabajadores a que se hace referencia, cuya representación no ostenta [...]'.

Por tanto dicho motivo de impugnación ha de ser desestimado, puesto que la administración puede dirigir el requerimiento de legalización a cualquiera de los promotores de las obras, sin que ello prejuzgue en su caso si eventualmente se dicta una orden de demolición, las consecuencias de haber omitido el requerimiento de legalización respecto del resto de los propietarios.

NOVENO.-También resulta intrascendente las alegaciones referidas a la falta de desarrollo de la unidad de ejecución y la supuesta falta de actividad del Ayuntamiento de Ambite pues debe recalcarse que el artículo 195 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, obliga a dictar la orden de legalización si la edificación se ha realizado sin licencia. Y resulta intranscendente, las actuaciones previas necesarias para la obtención de la licencia, no existiendo un derecho a la edificación en suelo no desarrollado pues el derecho del propietario se circunscribe a Instar a la aprobación del pertinente planeamiento de desarrollo a fin de establecer la ordenación pormenorizada precisa para legitimar la actividad de ejecución del planeamiento, y el derecho a edificarde conformidad con el artículo 17 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, sólo se obtiene cuando el suelo es urbano consolidado, cuando la parcela ha obtenido la condición de solar y cumpliendo las condiciones y, en su caso, plazos establecidos por el planeamiento, sólo cuando se ha ejecutado el planeamiento es posible la edificación a salvo de los supuestos especiales en los que la Ley permite la urbanización y la edificación simultanea pero en todo caso antes de dar inicio las obras de edificación, ha de contarse con la oportuna licencia y si se carece de ella es obligado en todo caso formular el requerimiento de legalización, y si la parte ha decidido edificar antes de contar con la correspondiente licencia lo hace a su riesgo y ventura, y si los interesadoscarecen de fuerza para desarrollar por sí solos la unidad de ejecución,lo que no es admisible es que omitan toda la actividad de planeamiento y gestión urbanística, omitan la solicitud de licencia y realicen la construcción de una vivienda de nueva planta.

DÉCIMO-La falta de foliado del expediente administrativo no alcanza siquiera la condición de irregularidad no invalidante, no aceptando a la validez del acto administrativo de forma que si al juzgado se le ha remitido un expediente administrativo sin foliar lo que podía haber solicitado la parte era su devolución al Ayuntamiento, para su foliado, y en todo caso ni siquiera argumenta que tipo de indefensión puede haberle causado la falta de foliado denunciada.

UNDÉCIMO.-Y no cabe invocarse con éxito la doctrina de los actos propios para mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico que se deriva del principio de legalidad así como a la teoría de los actos propios como se indicó en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección del 23 de noviembre de 2016 (ROJ: STSJ M 12140/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:12140) recurso de apelación 43/2016 los eventuales actos propios de la Administración municipal no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; situación que sería la que resultaría de admitir la tesis de la recurrente (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, rec. 2775/2014),

La recurrente en su recurso de apelación no fundamenta con qué actos el Ayuntamiento de Madrid ha actuado contra sus propios actos debiendo significarse que en relación a la infracción del principio de confianza legítima, que hace referencia a la teoría de los actos propios como se ha indicado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de del 20 de abril de 2016 (ROJ: STSJ M 7243/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:7243 ) en el recurso de apelación 554/2015.

Por último y en relación con la infracción del principio de confianza legítima, el mismo no puede ser esgrimido para obtener una licencia en contra de las previsiones del planeamiento, dado el carácter reglado de las licencias.

Tampoco en el ámbito de los expedientes de restauración de la legalidad urbanística donde también se ejercitan potestades regladas.

Ni siquiera sirve el precedente administrativo, así lo indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, indicando la Sentencia dictada el l 30 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7176/2012 - ECLI:ES: TS:2012:7176) en el Recurso de Casación 1657/2010 con cita de la sentencia de la misma Sala 3ª del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2012 ( dictada en el Recurso de Casación 288/2011 ), en las que se señala que el principio de la confianza legítima tiene su origen en el Derecho Administrativo Alemán (Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), del que fue recepcionado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo acoge ya en las sentencias de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk ) y se acepta como un principio general del Derecho Comunitario ( STS de 22 de Marzo del 2012, recurso 2998/2008 ). En Derecho Administrativo Español, regido por el principio de legalidad estricta de inspiración francesa, la institución no fue acogida hasta ya tardíamente, si bien la Jurisprudencia de esta Sala aplicó la confianza legítima como fundamento del examen de legalidad de las actuaciones administrativas (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 , 13 de febrero de 1992 , 17 de febrero , 5 de junio , 28 de julio de 1997 , 10 de mayo , 13 y 24 de julio de 1999 , 4 de junio de 2001 y 15 de abril de 2002 , citadas en la de 22 de marzo de 2012 , ya mencionada), vinculando la confianza legítima con los principios más generales de la seguridad jurídica y buena fe, de larga tradición en nuestro Derecho Administrativo ( SSTS 10 de mayo de 1999 y la de 26 de abril de 2012 ). Nuestro Legislador, con ocasión de la reforma de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1999, incorpora la confianza legítima en el artículo 3 , referido a los principios generales a los que debe adaptar su actividad la Administración Pública.

Conforme a lo declarado por la antes mencionada sentencia de 6 de julio de 2012 el principio de confianza legítima comporta que 'la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento'.'

En esa misma línea se declara en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ) que la institución '... encuentran su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento...' . Se declara en la misma sentencia, con cita especial de la de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ), en relación con las consecuencias de la actuación contraria a la confianza legítima, 'que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha...'. Ese criterio se reitera frecuentemente por la Jurisprudencia de esta Sala como pone de manifiesto las citas que se contienen en la sentencia de 9 de julio de 2012 (recurso 6433/2010 ).

En cuanto a los elementos de la confianza legítima, aparece como elemento básico para su apreciación que el ciudadano tenga, en palabras de la sentencia de 26 de abril de 2012 , antes citada, la 'creencia racional y fundada' de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión. Ello no asimila la confianza legítima con el precedente administrativo, porque en éste lo que existe es una previa decisión de la Administración que, para un supuesto ulterior, no puede desconocer sin la preceptiva motivación, conforme a lo que se impone en el artículo 54 de le Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pero sin trascendencia indemnizatoria. En la confianza, la actuación administrativa a considerar está en el mismo procedimiento, en el que por las decisiones que se han adoptado por la Administración existe la creencia racional y fundada de que la decisión definitiva, la resolución, tendrá un determinado sentido para el ciudadano que, en esa creencia, ha realizado unos gastos y generado unas expectativas. Ese elemento psicológico de la confianza legítima se erige en elemento esencial de la institución y se viene exigiendo de manera reiterada por la Jurisprudencia de esta Sala. En este sentido se declara en la sentencia 3 de julio de 2012 (recurso 6558/2010 ): '... La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella 'confianza' sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes...'.

Lo que caracteriza a la confianza es que la propia Administración ha venido adoptando decisiones, en el mismo procedimiento, que han generado esa creencia racional y fundada de que se adoptará una decisión favorable a la petición del interesado.

Pero de las propias decisiones de esta Sala, se ha de concluir en un importante y relevante elemento para configurar la confianza legítima, a saber, que la concreta actuación que se espera en esa confianza sea conforme al Ordenamiento(sentencia últimamente citada), es decir, es preciso que la actuación de la Administración, con su conducta, induzca al administrado 'a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho' ( sentencia de 3 de julio de 2012, dictada en el recurso 6558/2010 ). En ese mismo sentido se ha declarado que no puede ampararse en la confianza legítima 'la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias', como se declara en la sentencia de 22 de marzo de 2012 (recurso 2998/2008 ), en la que se concluye que no puede mantenerse irreversible un comportamiento que se considera injusto.

Dando un paso más en esa vinculación entre actuación basada en la confianza legítima, la Jurisprudencia viene excluyendo la posibilidad de apreciarla cuando la actuación de la Administración no está sujeta a una potestad discrecional. Como declara la sentencia de 10 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), -por cierto, referida a un supuesto similar al de autos y que ha de servir para el examen de las cuestiones que se suscitan en la demanda- 'la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado. En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo (...)'. Se hace con ello referencia a la idea, que se contiene en la demanda, de que la confianza legítima ha de entrar en juego cuando no se trate de una actividad reglada, porque en tales supuestos el resarcimiento deberá canalizarse por la vía de la responsabilidad patrimonial; es decir, en tales supuestos la actividad reglada habrá generado, en su caso, un auténtico derecho cuyo resarcimiento deberá canalizarse por esa institución de la responsabilidad, cuyo alcance es el valor económico del derecho frustrado; en tanto que en la confianza legítima, precisamente por esa incidencia en la actividad discrecional de la Administración, tan solo genera el derecho de resarcir los gastos o daños ocasionados en la actuación desplegada por el ciudadano, en la creencia racional y fundada y basada en hechos de entidad suficiente, de que se produciría una determinada actividad por la Administración, sin afección a derecho concreto.

Como se declara en la sentencia de 9 de julio de 2012 (recurso 6433/2010 ) '...no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado'. Y se concluye en la mencionada sentencia que 'ha de insistirse en que la regulación legal no se ve alterada por el principio de confianza legítima.'

Por tanto, ni la eventual confianza legítima del interesado ni los supuestos actos propios del Ayuntamiento tienen relevancia cuando se actúa en el ámbito de las potestades regladas como es el caso, por lo que dicho motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO.-Y respecto de la infracción de principio de proporcionalidad como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.001 citando la de 28 de abril de 2000 el principio de proporcionalidad cuando nos encontramos, como en el presente caso, ante infracciones de la legalidad urbanística opera: a) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. b) Ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aún existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado. En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad ( sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976. Es claro, por todo ello, que la orden de demolición impugnada en este proceso es conforme a Derecho, y que la hipótesis -en modo alguno comprobada- de que tal vez fuera posible una legalización parcial no permitirá en ningún caso consolidar toda la obra construida. En conclusión como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.001, el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, más el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, como es la tramitación de un expediente de restauración de la legalidad urbanística.

DÉCIMO-TERCERO. -También se alega la discriminación que dice sufrir la parte, pues afirma que habiendo 5 viviendas en la misma situación urbanística entre los vecinos pertenecientes a la unidad de ejecución 6 -la correspondiente a mi cliente y su familia-, sea únicamente a ellos a quienes se les haya notificado la presunta vulneración del orden jurídico, contraviniendo toda la normativa y jurisprudencia definida con anterioridad.

Se afirma que se ha vulnerado el derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución Española al entender que se ha dado una respuesta jurídica en el caso presente distinta a la que en otras ocasiones y a supuestos similares.

Dicha posición no puede ser sustentada por este Tribunal, aún cuando no está en su ánimo amparar supuestas infracciones de la legalidad urbanística, su conocimiento no puede extenderse más allá del recurso sometido a su jurisdicción y enjuiciamiento, y no puede valorar mediante informaciones de carácter periodístico la legalidad de la actuación municipal en otros casos, algunos de ellos muy alejados en el tiempo sin disponer de los datos de hecho necesarios para su valoración y sin extralimitarse en la función que el ordenamiento jurídico que le otorga que no es otra que el control de la legalidad de la actuación administrativa, más no en abstracto, sino en concreto en relación al supuesto de hecho concreto que se le somete a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo. Ahora bien la función primordial de los Tribunales de Justicia no es otra que la defensa de la legalidad, ajustar los comportamientos a los mandatos de la soberanía nacional, por lo que resulta al menos paradójico que se le solicite el amparo utilizando el expediente de la igualdad en la ilegalidad, pues el parámetro de comparación en todo caso ha de ser el del cumplimiento de la legalidad, este es el pensamiento de la Doctrina constitucional y la línea jurisprudencial constante, basta para ello citar dos recientes Sentencias de la Sala tercera del Tribunal Supremo, la primera de ellas de 10 de Junio de 1.997 que establece ' 1ª.- La igualdad que, como principio y como derecho fundamental, proclama el artículo 14 de la Constitución, exige que la ley sea aplicada por igual a todos, lo que no se puede confundir con la interpretación y subsiguiente aplicación de la norma según las circunstancias fácticas del caso y de las pruebas que pudieran practicarse en el proceso; y, además, es exigible, por evidente, que toda norma sea interpretada y aplicada a la luz de la Constitución Española y del resto del ordenamiento jurídico. Pero para poder ponderar y valorar la fundamentación jurídica en que basar el derecho de igualdad, es necesario que ofrezcan, objetivamente y en concreto (nunca en abstracto y subjetivamente), un término válido de comparación. Y es que el principio de igualdad ante la Ley, otorga a las personas un derecho subjetivo consistente en tener un trato igual al dado a otras ante supuestos de hecho idénticos o ante situaciones jurídicas sustancialmente iguales: de ahí la necesidad de la existencia de un término válido de comparación porque la Constitución Española prohíbe toda discriminación o desigualdad de trato que, desde la perspectiva de la norma aplicada, carezca de justificación objetiva y razonable. 2ª.- El examen del derecho de igualdad, debe hacerse dentro de la legalidad, lo que exige el análisis de la normativa que ha de ser tomada en consideración, para la formulación de un juicio de legalidad en el caso que se trata de resolver.'; y en igual Sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.997.

DÉCIMO-CUARTO. -Por último se hace referencia a que el Ayuntamiento de Ambite exige a los propietarios presentar los proyectos de reparcelación y de urbanización como condición sine qua non para la legalización de la construcción.

Sin embargo, señala que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid, resulta imposible para mi mandante iniciar dicha exigencia, en tanto que la finca de CAMINO000 nº NUM002 no dispone del 50 %, porcentaje necesario y preciso sobre la unidad de ejecución 6 para incoar la legalización.

Ello resulta intranscendente puesto que lo que legitima la edificación es la licencia Urbanística y si no resulta posible obtenerla, no puede el propietario del suelo edificar, si resulta imposible desarrollar la unidad de ejecución, resultará imposible la edificación, pues el silogismo que propone la parte es inaceptable, ya que la consecuencia jurídica de la imposibilidad de desarrollar la unidad de ejecución y ejecutar la urbanización no puede ser la habilitación para realizar una construcción sin licencia.

Procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

DÉCIMO-QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al desestimarse totalmente las pretensiones de la parte actora y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por la administración demandada en la suma MIL euros (1000 €) (más el IVA en caso de estar gravada la operación) en concepto de honorarios del Letrado

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado don Marco Antonio Ayuso Sánchez en representación del Ayuntamiento de Ambite revocamos la Sentencia dictada el día 5 de mayo de 2022., por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 475 de 2021, y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada doña Itziar Rodríguez Martín en nombre y representación Esteban contra la Resolución nº NUM000 de fecha 23 de agosto de 2021, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ambiente, por la que se requiere al interesado, que en plazo de dos meses proceda a la legalización de la Construcción de vivienda en Unidad de Ejecución sin desarrollar, (expediente NUM001), y la pavimentación de acceso con hormigón ,sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia y condenando al demandante al abono de las costas causadas en primera instancia que se fijan en la suma MIL euros (1000 €) (más el IVA en caso de estar gravada la operación) en concepto de honorarios del Letrado.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0575-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0575-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.