Sentencia Administrativo Nº 629/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 474/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0007082

Recurso de Apelación 474/2015

Recurrente: D. Vicente

PROCURADOR Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA

Recurrido: CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

MINISTERIO DE SANIDAD SERVICIOS SOCIIALES E IGUALDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 629/2015

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En la Villa de Madrid, a 14 de octubre de 2015.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 474/2015ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto, por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba,en nombre y representación de don Vicente , contra el Auto de 4 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 33 de los de esta Villa, en el Procedimiento de Derechos Fundamentales seguido ante el mismo con el número 160/2015 , por el que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por falta de jurisdicción de dicho Juzgado, por ser competencia del orden jurisdiccional Social.

Han sido partes apeladas la COMUNIDAD DE MADRID,representada y asistida por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y, el MINISTERIO DE SANIDAD,representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 33 de los de esta Villa y en el Procedimiento de Derechos Fundamentales seguido ante el mismo con el número 160/2015, se dictó Auto , cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

'Que debo inadmitir e inadmito el presente procedimiento por falta de jurisdicción de éste Juzgado, por ser competencia del orden jurisdiccional Social, ante el que deberá accionar la parte recurrente para reproducir su petición, en los términos previstos por el artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa . No se efectúa pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, don Vicente interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se han opuesto al recurso de apelación interpuesto la Comunidad de Madrid, representada y asistida por el Letrado de la Comunidad y el Ministerio de Sanidad, representado y asistido por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 30 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 4 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 33 de los de esta Villa, en el Procedimiento de Derechos Fundamentales seguido ante el mismo con el número 160/2015 , por el que se declaró la inadmisibilidad, por falta de jurisdicción del citado Juzgado, del recurso contencioso administrativo interpuesto por don Vicente por estimar competente al orden jurisdiccional Social, ante el que deberá accionar la parte recurrente para reproducir su petición, en los términos previstos por el artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Vicente solicitando se dicte nueva resolución revocatoria de la apelada por la que se ordene admitir a trámite el recurso contencioso administrativo interpuesto, con expresa condena en costas a quienes se opusieron a esta pretensión y, subsidiariamente, para el supuesto de resultar desestimando el recurso de apelación, que no se condene en costas a la apelante; en apoyo de su pretensión y, en el escrito de interposición del recurso de apelación formula el apelante las alegaciones que ha tenido por conveniente, tanto en relación al fondo del asunto planteado como respecto a la determinación de la jurisdicción competente, expresando que ' el recurso contencioso administrativo se formula contra la inactividad de la administración y en base a un acto presunto, además. La denunciada inactividad de la administración se plantea respecto del hecho de no haber sido administrada la medicación que fue prescrita a mi mandante por la autoridad médica competente'; también se dice que ' pretender en este momento inicial, en el que esta representación ni tan siquiera dispone del expediente administrativo, en un supuesto de silencio administrativo desestimatoorio ante la inactividad de la administración demandada... sea decidida la cuestión relativa a la falta de jurisdicción del órgano judicial, resulta de todo punto prematuro'; ' en definitiva, sería una vez presentada nuestra demanda en estos autos, cuando podrá ser sustanciado él, en su caso, procedente incidente de inadmisibilidad'; ' en el presente recurso contencioso administrativo se pretende el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su restablecimiento, incluida la indemnización de daños y perjuicios, que en el supuesto en que nos encontramos se concretan en materiales, personales y morales, dada la imposibilidad de desarrollo de sus ocupaciones habituales, los efectos psicológicos que este tipo de enfermedades tienen las personas, la angustia de no recibir el tratamiento provocada por la inactividad...'; ' así, nuestra pretensión principal, de contenido y alcance mucho más amplio, distinto, de lo que se piden vía cautelar,..., versa sobre:

' -la anulación, en su caso, del acto administrativo correspondiente, lesivo de los Derechos Fundamentales invocados: acto o actos que en este momento se desconocen ya que no se nos ha sido entregado el expediente administrativo, pero que, sin embargo, podemos cifrar en cualquier caso en la tramitación administrativa de todos los aspectos relacionados con el precio del medicamento en cuestión, que han de ser objeto de revisión necesariamente en esta vía contencioso-administrativa, sin que la invocación a una Resolución de 1 de noviembre de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del SNS y Farmacia,pueda resultar fundamento atendible al efecto de eventualmente derivar el conocimiento de nuestra pretensión principal a Audiencia Nacional (mucho menos al Orden Jurisdiccional Social). La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa se ha de mantener porque la financiación pública del medicamento no se ha completado en su proceso, dado que dicha Resolución de 1 de noviembre de 2014, de existir, no ha sido objeto de publicación en diario oficial(véase Documento 1 de este escrito), puesto que conforme a los dictados de nuestra Norma Fundamental se garantiza la publicación de las leyes -en sentido amplio-; y así, el Código Civil establece que las leyes entran en vigor tras su publicación en el correspondiente diario oficial según determinados plazos; por ello dicha falta de publicación convierte lo actuado en carente de sustento legal, en último término, como mera vía de hecho, con sus ineludibles consecuencias competenciales.Así, es precisamente acerca de la determinación del precio de la medicación prescrita y de su financiación que se producen los hechos objeto del presente recurso, por lo cual la actuación administrativa, cuya revisión instamos en estos autos, se refiere a la aplicación de la normativa administrativa relativa al SNS en cuya virtud se habría producido la fijación de un precio que desconocemos, y que debería obrar en la precitada Resolución de 1 de noviembre, que ha constituido, en nuestro leal entender, el fundamento de la inactividad administrativa denunciada por esta parte;fijación de precio que por lo demás, como ha sido recientemente publicado en distintos medios de comunicación, se oculta premeditadamente al conocimiento público. Se persigue, en suma, extraer efectivamente de la revisión judicial, la materia relativa a la determinación del Precio del Medicamento(pues, no estando publicada la resolución que lo determinaría, ésta no resulta impugnable ante la sala de lo Contencioso-administrativo, de la Audiencia Nacional), incurriendo la Administración ahora Demandada, en último término, en Vía de Hecho. Tampoco será revisable tal actuación administrativa por la Jurisdicción Social, por faltar el presupuesto esencial: la consideración de 'Prestación de la Seguridad Social'. En cuanto a la Competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, se ve impedida por el hecho mismo de no constar intervención alguna del Consejo de Gobierno de la CC_AA de Madrid, a expensas de lo que pueda resultar del Expediente Administrativo, que desconocemos, pues no nos ha sido entregado.

-la inactividad de la Administración competente (CAM): inactividad que, recordemos, se refiere a la ausencia de administración del fármaco en su momento prescrito a mi patrocinado, lo cual, con arreglo al artículo 115.1° de la Ley rituaria de esta jurisdicción, fue objeto del correspondiente requerimiento por plazo de veinte días, requerimiento que fue desatendido, siendo que en ningún caso puede considerarse atendido por el eventual hecho de realizar cualquier acto de tramitación en relación con tal Requerimiento, distinto de la propia administración del medicamento.

- el reconocimiento de una situación jurídica individualizada: el derecho de mi mandante a recibir el medicamento en cuestión desde el momento mismo de su Autorización administrativa, de la EMA, de 16 de enero de 2014; o en el peor de los casos desde la ya referida prescripción médica.

- y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios ocasionados con todo ello al hoy recurrente: daños materiales y morales, producidos desde el momento en que la mediación podría haber sido puesta a disposición del enfermo, esto es, desde la autorización sanitaria acaecida en enero de 2014.

Por tanto, se habrá de condenar a la Administración Demandada, además de a la reparación del daño y abono de la consiguiente indemnización, al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos legales establecidos, ordenando la administración inmediata del fármaco, del tratamiento prescrito, lo cual queda insertado dentro del contenido de la prestación farmacéutica (regulada principalmente en la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios - LGURMPS), prestación que en la actualidad no constituye una prestación sanitaria de la Seguridad Social, sino una prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud, que presenta un contenido y alcance diferente a aquella, aunque ambas 'protecciones' lleguen a solaparse. Aun así, en una interpretación extensiva del ámbito de la jurisdicción social, sólo desde la efectiva inclusión en el nomenclátor de facturación cabría entender que existe la prestación de Seguridad Social, lo cual, como antes decíamos, no se ha producido; no solo por la falta de publicación de la supuesta Resolución de 1 de noviembre de 2014, a la que aludíamos más atrás, sino porque, como es hecho público y notorio, la financiación de los tratamientos no está aprobada definitivamente ni asumida hasta sus últimas consecuencias por el Sistema Nacional de Salud (integrado por Estado y CC.AA.); el proceso no se ha completado.

En definitiva, conforme se viene exponiendo, en este supuesto se ha de atender a que se está hablando de gestión del Sistema Nacional de Salud con todo lo que conlleva de inactividad de la administración y de responsabilidad patrimonial -que también se reclama como indemnización de daños y perjuicios-, de desatención, de defectuosa asistencia sanitaria y de irregularidades administrativas y de gestión que escapan y exceden a la regulación del. orden social y que residencian la competencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, a la par que lesionan los Derechos Fundamentales invocados; máxime teniéndose en cuenta la forma de actuación habida por parte de la Administración, en la que se está desoyendo el criterio médico, suplantándose por criterios económicos, siendo además que en cualquier caso no existe Resolución Publicada que permita afirmar la inclusión del tratamiento que se requiere dentro de la Cartera básica de Servicios del SNS (véase documento num. 1 de este escrito). Los Derechos Fundamentales, en especial los Derechos a la vida y a la integridad física y moral y a la salud, han de estar por encima de priorizaciones económicas y de ocultaciones de información estratégicas, Siendo que tales actuaciones se encuentran de todo punto sujetas al Derecho administrativo.'

Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRIDy el MINISTERIO DE SANIDADimpugnaron el recurso de apelación y en esta instancia jurisdiccional solicitan se dicte Sentencia desestimando la pretensión de la recurrente y se confirme el Auto de instancia.

SEGUNDO.- Se exponen en el auto apelado los siguientes razonamientos:

'PRIMERO.- Es objeto del recurso contencioso-administrativo, por el cauce del procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona,

«contra la desestimación por silencio administrativo e inactividad habida respecto al requerimiento formulado por mi mandante al Sr. Consejero de sanidad de la Comunidad de Madrid (.../...); Petición formulada en fecha 4 de marzo de 2015, sobre gestión del Sistema Nacional de Salud (.../...), interposición que se produce transcurridos 20 días hábiles desde la referida intimación/denuncia de INACTIVIDAD formulada por mi mandante, y dentro de los diez días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 y concordantes de la Ley Rituaria de esta Jurisdicción»

SEGUNDO.- De acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 24 de la Constitución todos los ciudadanos tienen derecho a la tutela judicial efectiva; ahora bien esta tutela debe ser otorgado por el Juzgado competente al efecto según se regula en las distintas leyes procesales. Y en el tema que nos ocupa ya se han pronunciado otros Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, así el n° 5, cuyo parecer se comparte totalmente.

La Ley 29/98 de 13 de julio regula en los artículos 1 a 5 el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, estableciendo el último de ellos que la jurisdicción será improrrogable y será apreciada incluso de oficio previa audiencia de las partes, la declaración de falta de jurisdicción adoptará la forma de auto, indicando el orden jurisdiccional que se repute competente ante el que se emplazará a las partes por un mes; si cumplieren lo ordenado el recurso ante aquel orden se entenderá interpuesto el día que comenzó el plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo.

El artículo 9.1 de la LOPJ dispone que 'Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos caso en que les venga atribuida por esta u otra Ley. Es decir, salvo atribución expresa por Ley, no será posible entrar a conocer de ningún tipo de pretensiones.

La parte recurrente, en su escrito de alegaciones, considera que realmente se está analizando una problemática 'administrativa'; sostiene que la decisión del médico de prescribir el tratamiento con los nuevos antivirales es una actuación administrativa y que se está planteando una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas puesto que no se han practicado las actuaciones tendentes a la fijación del precio de los medicamentos y su posterior inclusión en el Catálogo General de Prestaciones el Sistema de Seguridad Social, a fin que pueda ser proporcionados a los pacientes que lo precisen todo ello, con la consiguiente repercusión en su salud y esperanza de vida, con afectación de los derechos fundamentales a la vida e integridades física y moral.

A éste respecto hay que precisar, primeramente, que la actuación del médico del SERMAS que ha recomendado la Administración de los medicamentos (nunca podrá prescribirlos puesto que estarían fuera del Sistema Público de Salud) no puede ser una actuación administrativa puesto que no está sujeta al Derecho Administrativo, puesto que el juicio de la necesidad o no de aquella medicación forma parte de la lex artis y no está supeditada a la aplicación de tal Derecho).

Además, no puede sostenerse que se está impugnando una petición de indemnización por responsabilidad patrimonial, ya que habría desviación procesal ya que no fue eso lo que se solicitó en vía administrativa. Y, tampoco habría acto administrativo puesto que no se han seguido los cauces del RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial; incluso, no habría acto presunto desestimatorio ya que no han transcurrido los plazos exigidos desde la formulación de la reclamación en vía administrativa.

Por mucho que la parte se esfuerce en justificar la competencia del presente orden jurisdiccional, la pretensión fundamental que se articula en su escrito de interposición (y ello por imperativo del artículo 115.1 LJCA ) versa sobre que se ordene a la Administración que se le suministren los medicamentos porque, entiende, precisa; y ello, es una actuación material positiva, que no tiene nada que ver con una pretensión resarcitoria o reparadora por los daños y perjuicios que se hayan sufrido por una insuficiente o ineficaz prestación del servicio sanitario; ya que, la pretensión reparadora de una eventual responsabilidad patrimonial administrativa, se reconduce a la solitud de una indemnización o, a lo sumo, el reintegro de gastos, cuestión que no se suscita en el caso de autos en que se solicita una prestación in natura (que nada tiene que ver con una eventual indemnización por daños y perjuicios). Por otra parte, el recurrente, en su escrito de alegaciones alude a la inactividad, tanto del Ministerio de Sanidad como de las Comunidades Autónomas por no haber procedido a fijar el precio del medicamente, paso previo a su inclusión en el Catálogo de Prestaciones del SNS; pero, dicha actuación podrá general una hipotética responsabilidad administrativa, pero nunca podría atribuir la jurisdicción a éste Juzgado para que se ordenase su dispensación al actor, puesto que ello es propio de una prestación en materia de Seguridad Social, cuyo conocimiento viene atribuido al orden Social.

Pero, hay argumentos no recogidos por la parte actora que permiten inferir que se está en presencia de una decisión única y exclusivamente prestacional así, el Director General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia, incluyó el Sodalvi en el catálogo de medicamentos del Sistema; cuestión distinta es que el 5 de diciembre de 2014, se ha dictado Acuerdo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en el que se aprueba la Estrategia terapéutica de priorización para el uso de antivirales de acción directa para el tratamiento de la hepatitis crónica por virus C (VHC), en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, en el que se regulan los criterios a seguir para priorizar y armonizar la distribución del citado antiviral a los pacientes en función de su gravedad o estado de evolución de la enfermedad; Acuerdo que ha sido impugnado ante la Audiencia Nacional.

A estos efectos, la inclusión de Sovaldi (sofosbuvir) en el catálogo de medicamentos del Sistema Nacional de Salud se ha producido el día 1 de noviembre de 2014, previa Resolución de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia y tras cumplir los trámites relativos a dicha incorporación que prevé el Real Decreto 177/2014, de 21 de marzo, por el que se regula el sistema de precios de referencia y de agrupaciones homogéneas de medicamentos en el Sistema Nacional de Salud (SNS), y determinados sistemas de información en materia de financiación y precios de los medicamentos y productos sanitarios. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y en el artículo 12 del Real Decreto 200/2012, de 23 de enero , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, que define la competencia de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia.

Por tanto, una vez incorporado el citado medicamento a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, no existe actividad administrativa (tampoco inactividad) imputable a la Administración General del Estado por la no prescripción de aquél al recurrente por la Comunidad Autónoma de Madrid, ni afectación directa a los intereses legítimos de esta representación en el presente recurso.

En todo caso hay que señalar que la disconformidad con los criterios fijados por el Gobierno de la Nación para la inclusión del medicamento de constante cita, así como con la estrategia para el tratamiento de esta enfermedad no puede articularse por la peculiar vía impugnatoria elegida en el presente recurso. A este respecto es preciso señalar que el cauce para atacar la definición de las subpoblaciones que han de ser tratadas con Sovaldi supone, entre otros recursos, la impugnación del Acuerdo de fecha 5 de diciembre de 2.014, del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, por el que se aprueba la Estrategia terapéutica de priorización para el uso de antivirales de acción directa para el tratamiento de la hepatitis crónica por virus C (VHC) en el ámbito del Sistema Nacional de Salud (Procedimiento Ordinario N° 14/2015 de la Sección 4a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional). Acompañamos al presente escrito sanitaria autonómica pudiera plantear algún tipo de reclamación relativa a la financiación del citado tratamiento de la hepatitis C frente a la Administración General del Estado; extremo éste ajeno al presente proceso y que habría de articularse, en su caso, por la vía procedimental adecuada. A estos efectos destacamos la STSJM de 22 de octubre de 2014, PO 1/2014, sección 6 ª, que se aporta a efectos ilustrativos, desestimatoria de las pretensiones de esta clase planteadas por otra Administración Autonómica. Tampoco consta que la Comunidad de Madrid haya impugnado la citada inclusión de Sovaldi en el catálogo de medicamentos del Sistema Nacional de Salud'. Por otra parte, para el tema debatido, se ha creado un Comité encargado de evaluar las solicitudes de tratamiento con nuevos fármacos antivirales y la verificación de que cumplen los requisitos de financiación establecidos por el Ministerio; dicho Comité evalúa a todos los pacientes trasplantados, los que están el lista de espera de trasplante, y a los pacientes cirróticos descompensados y está finalizando la evaluación de los pacientes cirróticos descompensados.

Y, específicamente, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, el Letrado de sus servicios jurídicos, cita los distintos procedimientos pendientes en otros Juzgados de esta capital, concluyendo que es necesario que la Administración del Estado dote de los fondos necesarios, sin que este Juzgado tenga Jurisdicción y competencia al efecto.

TERCERO.- Así fijado el objeto del presente procedimiento, debe reconocerse la competencia del orden jurisdiccional Social, por las siguientes razones:

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, dispone en su artículo 2 que los juzgados y tribunales de aquel orden jurisdiccional conocerán de las cuestiones que se susciten en: ... ' o) En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos. Igualmente las cuestiones litigiosas relativas a la valoración, reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, así como sobre las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, teniendo a todos los efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social...s) En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del art. 3'.

Por su parte, el citado apartado f) del artículo 3 de dicha Ley 36/2011 , dispone que no conocerán de las pretensiones que se susciten respecto de ' De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vincularlas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del art. 2'.

Es evidente que, como se dijo, la cuestión objeto de autos solicitud de una prestación en materia de Seguridad Social, que no viene atribuida al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Es inequívoco que lo solicitado es una actuación prestacional, ya que (con el Abogado del Estado), el artículo 38.2 del RDL 1/1994 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social dispone que la acción protectora comprende la asistencia sanitaria en caso de enfermedad; corroborando lo que ya decía el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprobó una redacción anterior del citado Texto Refundido de la LGSS (' la asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad social tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios...').

Por ello, el conocimiento del presente procedimiento viene atribuido al orden jurisdiccional social.

En este sentido se ha pronunciado, el Juzgado de igual clase de ésta Sede, en auto de 21 de enero de 2015, en un asunto substancialmente idéntico al de autos, y que ha sido aportado por el Abogado del Estado.

Finalmente, aclarar que la parte recurrente sostiene en su escrito que la decisión sobre la incompetencia de jurisdicción de éste Juzgado es prematura puesto que se realiza sin haberse presentado, todavía, la demanda y sin recabar el expediente administrativo. A éste respecto, puntualizar que el examen de la jurisdicción es un requisito de orden público y de carácter previo a la admisión a trámite del procedimiento; y, que con el contenido del escrito de interposición es suficiente para concretar el objeto del procedimiento.

Como se determina la falta de jurisdicción no es necesario analizar la falta de competencia objetiva que, también, se sometió a las partes.'

TERCERO.- Debemos continuar señalando que del extenso escrito del recurso de apelación interpuesto contra el referido auto no se derivan razones concluyentes que desvirtúen los acertados razonamientos contenidos en la resolución judicial resultando, por el contrario, reforzados, por los razonamientos expuestos en los respectivos escritos de oposición al recurso de apelación formulados por el Abogado del Estado y por el Letrado de la Comunidad de Madrid, por lo que este Tribunal compartiendo dichos razonamientos, debe desestimar el recurso analizado, teniendo en cuenta que no resulta incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la constitución , la previsión de que dicha tutela deba ser solicitada otorgada por el Juzgado o Tribunal competente según establecido en las distintas normas procesales, y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos que les sean atribuidos por esta u otra Ley, es decir, por atribución expresa de la ley; y, reiterando, que:

- La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en sus artículos 1 a 5 y al determinar el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa establece en su artículo 5 que la jurisdicción será improrrogable y podrá ser apreciada de oficio, previa audiencia de las partes; también dispone que la declaración de falta de jurisdicción adoptará la forma de auto en el cual se indicará el orden jurisdiccional que se estimen competente ante el cual se deberá emplazar a las partes (en igual sentido el artículo 400 de la LEC );

- que el acto médico recomendado la administración del medicamento (nunca podrá prescribirlos puesto que estarían fuera del Sistema Público de Salud) no está sujeta al Derecho Administrativo sino que está guiado por la lex artis ad hoc;

- que la reclamación de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial aparece como una pretensión nueva al no haberse formulado en vía administrativa;

- la pretensión fundamental a tenor del escrito de interposición va dirigida a obtener el pronunciamiento de ordenar a la Administración suministrar el concreto medicamento que el actor considera que necesita, y no a la obtención de la reparación o resarcimiento de los daños y perjuicios por un deficiente funcionamiento de la Administración sanitaria: es de destacar que el recurrente en su escrito de alegaciones se refiere a la inactividad del Ministerio de Sanidad y de la Comunidad Autónoma por no haber fijado el precio del medicamente como paso previo a su inclusión en el Catálogo de Prestaciones del Sistema Nacional de Salud;

- por tanto, la pretensión dirigida a obtener del Juzgado un pronunciamiento favorable a la dispensación del medicamento en cuestión constituye un pronunciamiento respecto de una prestación en materia de Seguridad Social, cuyo conocimiento no viene atribuido al Orden Jurisdiccional contencioso administrativo sino al Orden Social;

- lo dispuesto en el artículo 2.s la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , que dispone que los juzgados y tribunales de dicho orden jurisdiccional conocerán de las cuestiones que se susciten ' En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo,incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del art. 3'.

- lo dispuesto en el artículo 3.f) la Ley 36/2011 , que establece las excepciones relativas 'en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del art. 2'; y el acto aquí identificado no está debido dentro de dichas excepciones.

- el artículo 38.2 del Real Decreto Ley 1/1994 por el que se aprueba el texto refundidos de la ley General de seguridad social, y el artículo 98 del decreto 2065/1974 ,70 de mayo, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, a tenor del cual la asistencia sanitaria del régimen general de seguridad social tiene por objeto la prestación de servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios de dicho régimen.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente con el límite por todos los conceptos de 500 euros, pues sus pretensiones han sido desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 474/15interpuesto por don Vicente , representado por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba,contra el Auto de 4 de mayo de 2015 , que, en consecuencia, confirmamos; con imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante, con el límite por todos los conceptos de 500 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.