Sentencia Administrativo Nº 63/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 371/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0005932

Procedimiento Ordinario 371/2014

Demandante:D./Dña. Noemi

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 63/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a veintiséis de enero de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo número 371/2014, interpuesto por doña Noemi , representada, por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide, contra la resolución de fecha 10 de febrero de 2014 que desestima el recurso de reposición interpuesta contra la de 29 de enero de 2014 dictadas por el Consulado General de España en Rabat que deniegan el visado solicitado por don Onesimo , esposo de la recurrente. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 5 de mayo de 2014 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos con fecha 8 de enero de 2015 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente doña Noemi , natural de Marruecos y residente en España, impugna las resoluciones citadas dictadas por el Consulado General de España en Rabat por la que se denegaba la solicitud de visado por reagrupación familiar efectuada por don Onesimo , residente en Marruecos, de donde es nacional esposo de la demandante.

La resolución originaria deniega el visado señalando que 'la denegación se fundamenta, en el párrafo 3° del punto 4. de la disposición adicional 10' del R.D. 557/2011, de 20 de abril , que establece que si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión.

De sus manifestaciones, se llega a la conclusión de que el motivo para la solicitud del visado no es el de la reagrupación. Es comerciante de piedras. Tiene registro de comercio. También conduce un taxi. Su intención no es la de reagruparse con su esposa e hija residentes en España. Su esposa desde hace seis años. Manifiesta que quiere la tarjeta de residencia para entrar y salir del espacio Schenghen para promocionar su actividad empresarial. De hecho solicitó visado de estancia para acudir a ferias de piedra en Francia los meses de abril y de junio del año pasado y ambas veces le fue denegado.

Esto constituye un elemento novedoso, no tenido en cuenta al tiempo de resolver la Subdelegación del Gobierno sobre la petición de autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar.

Y se apoya en la más reciente doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre la que destaca la sentencia de fecha 5-10-2011 al decir que, el Consulado podrá denegar el visado, 'si con ocasión de la tramitación del expediente para la tramitación del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido'.

Sostiene en síntesis la parte recurrente que la resolución recurrida carece de motivación; que concurren en el solicitante del visado para que se le conceda el visado, no existiendo contradicción alguna en la entrevista con la realidad. Que su esposa tiene trabajo, que la intención del esposo es trabajar en España y vivir con su esposa. Cita en su demanda normas que estima aplicables al respecto del ordenamiento jurídico español y comunitario.

Se opone la Administración demandada señalando que la entrevista realizada el 29 de enero de 2014 es clara respecto a las intenciones del recurrente y que nunca son la de la reagrupación familiar.

SEGUNDO.-Consta en las actuaciones don Onesimo , nacido el NUM000 de 1981, natural de Marruecos, contrajo matrimonio el 5 de octubre de 2009 con doña Noemi , nacida el NUM001 de 1976. Presentó el 25 de enero de 2014 solicitud de visado de reagrupación con su esposa, residente en España, que fue denegado por las resoluciones citadas dictadas por el Consulado General de España en Rabat, con base en la inexistencia de intención de reagruparse por lo que dudaba de la veracidad de los motivos alegados.

Por resolución de la subdeelegación de Gobierno en Alicante, de 20 de diciembre de 2013 se concedió a don Onesimo autorización de residencia temporal por reagrupación temporal.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.

La exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido ha resuelto denegar la solicitud de visado de residencia en España por reagrupación familiar solicitada por don Onesimo por la causa arriba expuesta que es un mero resumen de la decisión administrativa que cuenta con una suma de datos de análisis de la entrevista que la llevan a adoptar la decisión recurrida. Dicha resolución impugnada no es concisa en su motivación y es clara respecto a la causa por la que la administración deniega tal visado, ya que la carencia de ese requisito, que es imprescindible, trae consigo dicha decisión, tal como se desprende de la normativa que a continuación se expondrá. Por otro lado, la recurrente, en su demanda, realiza una extensa valoración tanto de la entrevista como de las circunstancias personales de los cónyuges, lo cual revela claramente que la misma conoce los hechos y fundamentos por los que la administración dicta el acto recurrido, habiendo podido articular los medios de defensa que ha estimado pertinentes. Por ello, en ningún caso se ha producido indefensión en la referida parte con la consecuencia el acto recurrido ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), lo cual trae consigo la denegación de ese primer motivo del recurso.

CUARTO.-En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C- 109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

QUINTO.-En relación con los efectos de la previa concesión de la autorización de residencia por la Subdelegación del Gobierno, según recientes sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 20 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2012 la conclusión sería la alcanzada por el recurrente salvo que concurriera el supuesto de que ' Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio)'.

Independientemente de que no corresponde a la Sala determinar, en su caso, la posible valoración de la administración en relación con una posible revisión de la autorización en su día concedida, lo cierto es que, tal y como se desprende de las resoluciones impugnadas, la decisión no nace de un mero cotejo de copias y originales de documentos aportados en una y otra sede sino de la circunstancias derivadas de la entrevista en valoración conjunta de toda la documentación aportada y que, en ningún caso, pudieron ser analizadas por la Subdelegación del Gobierno por cuestiones obvias ya que el esposo no se encontraba en nuestro país ni se realizó ninguna actividad de investigación respecto a la concurrencia de la voluntad de los contrayentes que es lo que resulta fundamental para determinar el motivo de denegación del visado tal y como posteriormente analizaremos.

SEXTO.-En cuanto al fondo del asunto, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley, o dicho en otras palabras, que se trata de un matrimonio de conveniencia o simulado, con fines migratorios.

En realidad la resolución administrativa no discute las relaciones del matrimonio, tienen dos hijos en común, sino que duda de las intenciones del solicitante dado que, según afirmó en la entrevista que en su día realizó, su intención era la de encontrar trabajo y que si ello no lo lograba volvería a su país porque tiene dos hijas y no puede permitirse quedarse sin trabajo.

El artículo 2, apartado d), de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 , sobre el derecho a la reagrupación familiar, define la reagrupación familiar como 'la entrada y residencia en un Estado miembro de los miembros de la familia de un nacional de un tercer país que resida legalmente en dicho Estado miembro con el fin de mantener la unidad familiar, con independencia de que los vínculos familiares sean anteriores o posteriores a la entrada del reagrupante'.

La cuestión que se suscita en el presente litigio hace referencia a la inexistencia de del derecho sobre la base del incumplimiento de las bases generales en materia de reagrupación familiar, esto es, no puede instar un visado de reagrupación familiar quien en realidad solicita el visado con una intención exclusivamente laboral, como se afirma en la resolución que se impugna.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce claramente que la facultad de los Estados miembros para imponer requisitos en tales circunstancias no es ilimitada. Como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Kadiman, (12 Sentencia de 17 de abril de 1997, Kadiman (C/351/95 , Rec. p. I/2133), apartado 33) el poder conferido a los Estados miembros es el de «supeditar el derecho de residencia a requisitos que permitan garantizar que la presencia del miembro de la familia en su territorio sea conforme al espíritu y a la finalidad del párrafo primero del artículo 7 de la Decisión nº 1/80».

La doctrina que se generó en torno a la Decisión nº 1/80 se puede trasladar al supuesto ahora analizado dado que la ratio dicendi es la misma, la agrupación del familiar trabajador emigrante.

El Tribunal de Justicia declaró que esta disposición estaba destinada a «favorecer el empleo y la permanencia del trabajador turco que forme parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro, garantizándole el mantenimiento de sus lazos familiares». ( Sentencia de 17 de abril de 1997, Kadiman (C/351/95 , apartado 34) Igualmente, dicho Tribunal ha indicado que «el sistema instaurado por el artículo 7 de la Decisión, párrafo primero, pretendía crear condiciones favorables para la reagrupación familiar en el Estado miembro de acogida, al permitir, en un primer momento, la presencia de los miembros de la familia al lado del trabajador migrante y al consolidar, después de cierto período, su posición mediante la concesión del derecho a acceder a un empleo en este Estado». (sentencias Kadiman, apartado 36; Sentencia de 30 de septiembre de 2004, Ayaz (C/275/02 , apartado 41, y de 11 de noviembre de 2004 , Cetinkaya (C/467/02 , apartado 25) En la sentencia Eyüp , ( Sentencia de 22 de junio de 2000 ( C/65/98, el Tribunal de Justicia utilizó la expresión «reagrupación familiar efectiva en el Estado miembro de acogida». (apartado 34)

El Tribunal de Justicia ha concretado dicho objetivo al referirse a las condiciones que permiten «la reagrupación familiar» y a la exigencia de que «la reagrupación familiar, que ha motivado la entrada del miembro de la familia en el territorio del Estado miembro [de que se trate], se manifieste durante determinado tiempo a través de la convivencia efectiva en el hogar del trabajador y que esta situación se mantenga hasta que el propio interesado cumpla los requisitos para acceder al mercado de trabajo de dicho Estado.» (sentencia Kadiman, apartados 35, 37 y 40, y la sentencia Eyüp, apartado 28) El referido Tribunal ha declarado, más brevemente, que el trabajador y el miembro de la familia de que se trate deben «vivir bajo el mismo techo» (sentencia Kadiman, apartado 42)

En términos generales se está expresando que la razón de ser de la reagrupación familiar es el mantenimiento de la unidad en el seno del hogar del emigrante trabajador por eso se ha de exigir al familiar que desea vivir con su familiar directo residente en España que tenga esa intención final pues en caso contrario existirán otros medios habilitados por la legislación estatal para poder hacer efectivas sus relaciones. Y sucede en autos que el esposo de la recurrente no tiene esa intención de hacer vida en común con su esposa y establecerse en nuestro país echando raíces sino que su pretensión, según declaró en la entrevista realizada, es la de intentar introducir un tipo de piedras, con las que comercia, en España, y que si no lo consigue volverá a Marruecos, donde tiene su trabajo, y que desea conseguir el visado y la consiguiente tarjeta de residencia para poder entrar y salir libremente de España. En definitiva, de las manifestaciones efectuadas por el recurrente es evidente la falta de causa de la reagrupación familiar interesada, pues de los documentos obrantes en el expediente pretende obtener un título administrativo para circular y ejercer su actividad comercial en el espacio Schengen, y no reunirse con su esposa, y ello porque conforme a los documentos catorce y quince del expediente se desprende que el reagrupante lleva casado seis años con su mujer, residente en España, y nunca antes se habían planteado residir juntos; que en dos ocasiones ha pedido visado de corta estancia para acudir a ferias relacionadas con su actividad empresarial en Francia habiéndole sido denegadas; el solicitante tiene licencia comercial y un taxi en Marruecos: que ha manifestado que desea vender las piedras de su negocio en el espacio Schengen.

Por lo tanto, podemos decir que tal intención es contraria al espíritu de la institución y del visado establecido para obtener dicha finalidad y por ello se desestimará el presente recurso.

SÉPTIMO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por do doña Noemi , representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide, contra la resolución de fecha 10 de febrero de 2014 dictada por el Consulado General de España en Rabat que, en reposición, confirma la de 29 de enero de 2014 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.