Sentencia Administrativo Nº 63/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 409/2013 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 409/2013

SENTENCIA NUMERO 63/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de enero de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 426/2011 .

Son parte:

- APELANTE: D. Luis Carlos , representado por la Procuradora Dª. ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA y dirigido por la Letrada Dª. GABRIELA FERNANDEZ DE MONJE CARASTA.

- APELADO: MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Luis Carlos recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27/1/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Luis Carlos interpone recurso de apelación contra la sentencia nº13/2013 de veintinueve de enero de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Dos de San Sebastián en el recurso contencioso administrativo 426/11 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso interpuesto por D. Luis Carlos contra la resolución de fecha 6 de julio de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por termino de cinco años.

SEGUNDO .- En el recurso de apelación la parte recurrente interesa se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia 'y proceda a la imposición de una multa.'

Se alega que la sentencia no ha tenido presentes los motivos alegados en su demanda contra la resolución administrativa que eran, principalmente, dos, la vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta y la falta de motivación de la resolución administrativa.

Que su alegato se centrará en la vulneración del principio de proporcionalidad, por falta de proporcionalidad existente entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, teniendo en cuenta los criterios para la graduación de la sanción que refiere a la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados, y la reincidencia (por comisión en los términos de 1 año de más de una infracción de la misma naturaleza, declarada por resolución firme).

Que la LO 4/00 ofrece la posibilidad de graduar la sanción a imponer en el apartado 1 del art. 57.2 , señalando la posibilidad de optar por la sanción de multa y la sanción de expulsión.

Que 'el Juzgador a quo' ha decidido optar por la sanción más gravosa, sin tener en cuenta determinadas circunstancias que alega obrantes en el expediente administrativo y que deben valorarse al optar por una u otra sanción.

TERCERO .- El Abogado del Estado se opuso al recurso interesando su desestimación. La expulsión del recurrente se acordó al amparo de las previsiones del art. 57.2, al haber sido condenado el recurrente, encontrándose cumpliendo condena privativa de libertad, a una pena de quince meses de prisión por la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y constándole antecedentes penales por múltiples condenas según resultaba a los folios 80, 81 y 82.

Conforme al art. 57.2 procede la expulsión salvo que se acreditase la cancelación de antecedentes penales, lo que no concurría al no haberse siquiera cumplido la pena, ajustándose la resolución a la legalidad con fundamento en las referidas previsiones legales.

Que el recurrente era titular de una autorización de residencia permanente con validez hasta el 19 de junio de 2013, y no de una autorización de larga residencia como señala sentencia, siendo en todo caso de aplicación las previsiones del art. 57.4 de la LO 4/00 , y sin que se excluya la adopción de la expulsión aun en esos supuestos, conforme a las previsiones del art. 57.5.b que exige una ponderación de las circunstancias señaladas.

Sería de aplicación al caso la sentencia del TSJ de Castilla y León 479/07, de 19 de octubre, invocada en la sentencia de instancia.

CUARTO .- Se ha reiterado por esta Sala, entre otras en Sentencia de 25 de octubre de 2010, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 30 de marzo de 1989 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que, en primer lugar, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En segundo lugar, en el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

En fin, este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero. Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

QUINTO .- En el caso de autos la apelante alega, en primer lugar, que la sentencia no toma en consideración los motivos de impugnación deducidos en su demanda. Sin embargo consta en el fundamento de derecho segundo la debida exposición de los motivos articulados en plena coincidencia con lo alegado por el recurrente al referirse a ' la falta de motivación y en la infracción del principio de proporcionalidad', y en lo que se refiere a este segundo motivo, sobre el que versa el recurso de apelación, el fundamento de derecho cuarto, resuelve expresamente sobre la referida cuestión, desestimándolo y señalando expresamente que las restantes alegaciones formuladas carecen de virtualidad, apreciada que la expulsión 'se impuso por encontrarse en el supuesto contemplado por el art. 57.2 de la LO 4/00 de 11 de enero ' y ello 'eximiría de valorar otras posibles circunstancias de arraigo'.

No incurre la resolución en infracción normativa, con relación 'al apartado 1 del art. 57.2'. Entendemos que se trata de un error de transcripción dado que el art. 57.2 no comprende otros apartados o párrafos, por lo que si las invocaciones del recurrente, acordes a la pretensión de sustitución de la expulsión por una sanción de multa, se refieren al apartado 1 del art. 57, no resultaba el mismo de aplicación al caso al señalar expresamente '1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción' , sin que al recurrente se le impute cualesquiera de esas infracciones tipificadas en los señalados apartado a, b, c, d y f del art. 53.1, sino que la expulsión se acuerda al amparo de las previsiones del art. 57.2 que señala 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Dado que la expulsión se impone como consecuencia de la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , a diferencia del supuesto de expulsión por infracción grave como consecuencia de la estancia irregular de los extranjeros en España ( art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ), no es necesario examinar si concurren o no otro tipo de circunstancias adicionales para considerar justificada la decisión de la Administración. No resulta, por tanto, de aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la exigencia de un plus adicional a la estancia irregular para entender suficientemente motivada la expulsión, pues esta doctrina viene referida a un ilícito administrativo distinto, que es precisamente la estancia irregular de los extranjeros en España. En otras palabras, la norma aplicada en el presente caso sólo exige la condena a pena privativa de libertad superior a un año. La concurrencia de esta circunstancia no se discute por la parte apelante.

En lo que se refiere a la proporcionalidad de la orden de expulsión, el Tribunal Constitucional ha reconocido que existen valores, como los concernidos por el derecho a la vida familiar, que deben ponderarse en la apreciación por los jueces ordinarios de la adecuación a Derecho de la decisión de expulsión, también en los supuestos en que ésta es impuesta por la vía del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 . Así se ha manifestado en la reciente sentencia núm. 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , F.J. 7º.

Ahora bien, en el caso de autos el recurrente no invoca en el recurso de apelación cual sea el parámetro de contraste de la proporcionalidad de la expulsión, al referirse simplemente a 'determinadas circunstancias (obrantes en el expediente administrativo que se ha trasladado a la Sala) que consideramos, han de valorarse a la hora de optar por una y otra sanción'. En ningún caso se invoca una situación de arraigo familiar, y en la sentencia se pone de manifiesto que las únicas alegadas hacen referencia a una situación de arraigo referida a su estancia legal en España, que se contrasta con la falta de arraigo social evidenciada por el certificado de antecedentes penales del recurrente.

No se invocan por el recurrente otras circunstancias que las referidas obrantes en el expediente, sin que se invoquen debidamente que circunstancias no hubieran sido examinadas por la sentencia de instancia, o se hubieran examinado indebidamente, siendo que expresamente se señala la circunstancia de que el mismo era titular de un permiso de residencia ¿ que efectivamente como alega la Administración era de residencia permanente con vigencia hasta 19 de junio de 2013 - , la carencia de arraigo familiar y las evidentes circunstancias negativas referidas a su arraigo social dados los antecedentes penales del mismo. No existe por lo tanto opción por la sanción más gravosa, sino apreciación de la concurrencia de las circunstancias, con relación a la gravedad de la infracción penal, previstas en el art. 57.2 de la LO 4/00.

Ciertamente el art. 57.2 de la LO 4/2000 , cuando se trata de un residente de larga duración, no puede ser aplicado automáticamente, sin considerar el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. El art. 12 de la Directiva establece medidas de 'protección contra la expulsión' señalando:

1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan.'

La aplicación de la directiva obligaría a tomar en consideración esas circunstancias, pero en el caso de autos la apelante no invoca propiamente tal infracción normativa, sin que, como señala la sentencia, resulten de los autos circunstancias de arraigo familiar o social gravemente afectadas por la medida de expulsión acordada al amparo de las previsiones del art. 57.2 que permitiese considerar tal infracción que, reiteramos, no ha sido propiamente articulada en el recurso de apelación, pues las alegaciones de la recurrente atienden a las previsiones del art. 57.1, en el que si se establece la previsión de imposición de una multa o de expulsión, y no del art. 57.2, refiriéndose a criterios de proporcionalidad, en todo momento, con relación a la infracción administrativa, invocándose al efecto los parámetros de la LRJAP y PAC, sin que respecto de los mismos atendida la conducta administrativamente tipificada, y la previsión de expulsión como correspondiente a la misma, pueda apreciarse infracción alguna.

En consecuencia, aunque ciertamente el art. 57.2 no excluye supuestos de ponderación, a los efectos de resolver sobre la procedencia de la expulsión, como resulta de la normativa comunitaria y doctrina del TJUE y del TC, ninguno de esos supuestos concurren debidamente alegados y justificados con relación al apelante.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO .- Procede hacer expresa condena en costas, si las hubiere, a la apelante, habida cuenta la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA .

Por todo lo cual,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 409/2013, INTERPUESTO POR D. Luis Carlos CONTRA LA SENTENCIA Nº13/2013 DE VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL TRECE DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº DOS DE SAN SEBASTIÁN EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 426/11 , CONFIRMANDO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, TODO ELLO CON CONDENA EN COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA APELANTE.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.