Sentencia Administrativo Nº 630/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 325/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 630/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona/Iruña , a 16 de diciembre de 2011 .

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 325/2011formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 284/2011 de fecha 15 de julio de 2011 , dictada en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Ordinario 135/2010, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra resolución nº 935/2010, de 7 de mayo, del Director Gerente del Servicio Navarra de Salud-Osasunbidea, por la que inadmite, por extemporánea, reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados del funcionamiento de los servicios sanitarios. Siendo partes: como apelante , D. Juan Manuel representado por la Procuradora Dña. UXUA ARBIZU REZUSTA y dirigido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL NOGUERA VALES ; y, como apelado SERVCIO NAVARRO DE SALUDrepresentado y dirigido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA , venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha se dictó la Sentencia nº 284 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Juan Manuel contra la resolución nº 935/2010 de 7 de mayo del Director Gerente del Servicio Navarra de Salud-Osasunbidea, resolución que se ANULA por no ser conforme a derecho, con retroacción de actuaciones al momento de su dictado a fin de que se dicte resolución sobre el fondo de la reclamación planteada por el Sr. Juan Manuel .'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011 a las 12 horas.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBAquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirigida por el hoy apelante, reclamación de indemnización por daños y perjuicios en base a responsabilidad patrimonial de la administración frente al Gobierno de Navarra y concretamente ante el Director Gerente del Servicio Navarro de Salud (Osasunbidea) y en relación a error médico determinante de lesiones y secuelas en el anormal y erróneo funcionamiento y/o actuar médico tanto en el servicio de Urgencias del Hospital de Navarra, en su Servicio de Traumatología y Rehabilitación, la administración requerida dictó la resolución recurrida en instancia acotándola única y exclusivamente a la existencia de prescripción en la reclamación, sin otras especificaciones, de ningún tipo, sobre la pretensión en sí y pese a los informes y valoraciones de los daños padecidos por el actor a consecuencia de error médico.

Interpuesto recurso contencioso-jurisdiccional ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de los de esta capital, la demanda fue estimada, mas sólo y en cuanto apreciaba que no se daba el supuesto de prescripción esgrimido en la resolución del Director Gerente de Osasunbidea, mas, de forma incomprensible y sin entrar a conocer del resto de pretensiones también materiales y/o de fondo, ordena la nueva remisión de las actuaciones (del expediente administrativo) a Osasunbidea 'a fin de que se dicte nueva resolución sobre el fondo de la reclamación planteada por el Sr. Juan Manuel '.

SEGUNDO.- Se alza en esta segunda instancia, el afectado y hoy apelante frente a dicha sentencia (con la que el tema de la prescripción ha quedado pacífico al ser descartado y no recurrir la administración demandada) en súplica de que se dicte sentencia por la que se revoque la anterior en tanto en cuanto ordena retrotraer las actuaciones administrativas para que se vuelva a pronunciar nuevamente la administración en relación a la materialidad de los daños y perjuicios reclamados.

Es de hacer notar que esa misma administración, Osasunbidea-Gobierno de Navarra, en vía jurisdiccional, se ha limitado a esgrimir, únicamente, la prescripción de la acción para reclamar, sin pronunciarse, pudiendo hacerlo en todo momento, sobre los daños y perjuicios y cuantía reclamada, no obstante obrar en el expediente administrativo y en autos, los datos, informes de sus propios facultativos, e informe pericial sobre daños, perjuicios y secuelas dimanantes del error en la actuación y mal funcionamiento de sus servicios médicos (tal vez de ahí dimane tan extraño suceso).

TERCERO.- En verdad que causa verdadera extrañeza la postura y decisión adoptada en la sentencia de instancia, en cuanto, como si a modo de la existencia de una causa de inadmisibilidad (ni aun así) se tratara, al pronunciarse sobre la prescripción. Y causa extrañeza por la más elemental consideración, a sensu contrario, del principio 'inclusius unius exclusius alterius', ya que la prescripción no constituye un óbice procesal o de forma, sino de fondo; de manera que descartado tal óbice material, la juzgadora de instancia debió pronunciarse sobre el resto de pretensiones y cuestiones, es decir, sobre el daño causado y el restablecimiento de la situación jurídica individualizada (y así expresis términis solicitada), socavando los más elementales principios del derecho en general y del Contencioso-Administrativo en este caso; véase el art. 71.1.b) de la Ley Jurisdiccional , sobre el pronunciamiento y restablecimiento de la situación individualizada dañada que ya viene arrastrándose desde las leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845 y de la paradigmática de 27 de diciembre de 1956, en el control de la legalidad de la actividad administrativa, garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración.

Pero es el caso que, si con arreglo al dictado y teleología de los artículos 67 y ss. De la Ley Jurisdiccional , se descartara causa de inadmisibilidad (formal) esgrimida, el Juez o Tribunal debe pronunciarse sobre el fondo del asunto y en toda su extensión, cuanto mas en el planteamiento de una cuestión material como es la prescripción, la que descartada, obliga a pronunciarse sobre el resto de pretensiones.

CUARTO.- Así bien, y por no quedar aún así las cosas, la Administración requerida, demandada y ahora apelada se ha limitado a esgrimir únicamente la prescripción de la acción para reclamar (inexistente como ya se ha dicho reiteradamente y tema pacífico ahora); nada más. Pero no con menor sorpresa se nos pide subsidiariamente, ahora, precisamente ahora, pese a que ha aceptado la imprescriptibilidad de la acción, que, a modo de la primera instancia y pretendiendo reabrirla, se 'reciba el pleito a prueba' y se formalicen conclusiones, cuando la prueba ya está practicada y no se molestó ni en proponerla ni en contestar y/o contrarrestar la presentada de contrario. Y además ello se pide si la Sala 'decide oportuno entrar a conocer del fondo del asunto', cuando:

como si la prescripción (tema solventado y pacífico ya) no lo fuera

el pronunciamiento sobre la indebida declaración de retroacción de actuaciones realizado por la sentencia de instancia, necesariamente debe ser efectuado en esta única vía, la de esta sentencia de apelación

Por tanto: 1º La decretada retroacción de actuaciones y reapertura del expediente administrativo es una declaración en total desajuste al Ordenamiento jurídico.

2º Resulta a todas luces improcedente reabrir la instancia en esta vía de apelación y menos aún 'recibirla a prueba' (que la parte tuvo a su disposición y no lo hizo) al no darse ninguno de los supuestos del art. 85.3 en relación con los apartados 6,7 y 8 del mismo precepto, en todos los casos de la Ley Jurisdiccional .

QUINTO.- Así las cosas, retomando el tema dejado de debatir, la responsabilidad y su alcance, pocas dudas caben sobre el mismo.

Efectivamente, está palmariamente demostrada la actuación negligente y culpable del Servicio de Urgencias, así como el de Rehabilitación y Traumatología del Hospital de Navarra, todos ellos.

No obstante y previo al pronunciamiento definitivo y como mera introducción, realizamos un breve apunte en esta materia de responsabilidad patrimonial de la administración, por delimitar su campo jurídico.

La responsabilidad patrimonial de la Administración pública hace referencia a la responsabilidad civil extracontractual de la Administración y se configura actualmente como un mecanismo resarcitorio por los daños causados a los particulares a consecuencia de la actuación de aquélla (funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos). A diferencia del sistema que con carácter general se diseña en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , la actual legislación positiva, que se contiene en los arts. 106.2 CE y 139 a 145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común , la configura como una responsabilidad objetiva, integral y directa.

En primer lugar, la responsabilidad patrimonial de la Administración pública es objetiva porque existe al margen de que concurra dolo o culpa o de que la actividad sea legal o ilegal. El concepto clave es el de lesión resarcible, concepto más concreto que el de mero perjuicio para exigir que éste sea antijurídico, es decir, que quien lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo (no se trata, pues de una antijuridicidad subjetiva porque es indiferente a estos efectos que el sujeto causante haya realizado una conducta contraria a Derecho), individualizable en una persona o grupo de personas, efectivo y evaluable económicamente ( art. 139.2 LRJAP ). La única circunstancia cuya concurrencia exonera de responsabilidad a la Administración es la fuerza mayor, de modo que no se le exime de resarcir al perjudicado cuando concurra caso fortuito.

En segundo lugar, se trata de una responsabilidad total, tanto subjetivamente (cubre los daños producidos por todos los poderes públicos: legislativo, judicial y administrativo) como objetivamente, puesto que abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante (salvo cuando éste no puede probarse o cuando el recurrente no evite que se sumen nuevos daños a los inicialmente producidos cuando pudo haberlo hecho) que pueda producirse en cualquiera de los bienes o derechos de los particulares.

Así bien, se trata de una responsabilidad que se exige directamente a la Administración pública por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio ( art. 145.1 LRJAP ), sin perjuicio de que aquélla ejercite la acción de regreso contra los autores del daño siempre que haya concurrido dolo, culpa o negligencia grave ( art. 145.2 LRJAP ).

Por último, es de destacar la actual unificación de jurisdicción para entender de los asuntos sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, con independencia de la naturaleza de la actividad o el tipo de relación pública o privada que derive. Así se contempló en el Real Decreto 429/1993 y actualmente también en el art. 2.e) de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

SEXTO.- Tras este breve apunte sólo significar que son los propios servicios de Traumatología del hospital de Navarra (Osasunbidea) los que admiten el lamentable error en la 'praxis' llevada a cabo en Urgencias de eses Hospital, su error en el diagnóstico, id en rehabilitación y demás praxis del servicio, desde mediados de 2005 hasta que el Jefe del Servicio de Traumatología en 12 de junio de 2006 da y se da cuenta del error en el diagnóstico inicial, el cual decide intervenir quirúrgicamente al paciente, operación que se lleva a cabo en 23 de febrero de 2007, donde se apreció la 'sección de tendones de la muñeca izquierda' no apreciada de antemano. Tras un nuevo proceso rehabilitador se emite informe de secuelas al 15 de mayo de 2008, de gran importancia.

Constan informes del Jefe de Servicio de Traumatología y del de Urgencias del Hospital de Navarra de 12 de junio y 13 de octubre de 2009 en asunción del error de diagnóstico (sección de tendones no detectado) y de responsabilidad dirigidos al servicio de Régimen Jurídico T.A.P. a tales efectos.

La ulterior y tardía cirugía reparadora (se dice por los Jefes de Servicio) no consiguió ni siquiera una función compensadora, sino claramente incapacitante. Se concluye por éstos en que 'habría que valorar el derecho a ser indemnizado'. Mayor claridad imposible.

Tenemos todos los elementos de la responsabilidad y su alcance con el incontestable e incontestado informe pericial obrante en el expediente administrativo y reproducido en autos, del Dr. D. Eulogio , el cual especifica, con todo el rigor y especialidad, los precedentes, información médica, situación actual, días de curación y secuelas. Se ajusta, aceptablemente, al 'baremo del automóvil' Ley 34/03, e incluso moderándola a la baja de puntuación indemnizatoria en el paciente atendiendo a su edad, 36 años con otros 30 de vida laboral.

Se da la también evidencia de la declaración de su incapacidad laboral por los servicios médicos de su empresa. Así bien sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de 12 de mayo de 2009, dictada en Procedimiento 853/2008, firme, en su Incapacidad Permanente Total. La mano izquierda está prácticamente inútil desde su muñeca, con el añadido, a sus treinta y seis años, de un trastorno depresivo reactivo.

El resto del desglose lo conocen bien las partes por lo que no debe ser reproducido; y en su caso se pone ante la vista, ex folios 108 a 112 del expediente administrativo, informe de parte no contradicho y ratificado en vía jurisdiccional.

El montante, tampoco ha sido discutido, y no hay problema en su determinación según días impeditivos, hospitalización y demás. Las graves secuelas han sido prudentemente ponderadas. Su importe alcanza a los 187.275'19 €; a lo que habrá de agregarse los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta su total y completo pago.

SÉPTIMO.- A virtud de todo lo que antecede, se está en el caso de estimar la apelación interpuesta, revocando la sentencia de instancia, mas solo y en cuanto ordena la retroacción de actuaciones, manteniéndola en la declaración de inexistencia de prescripción, con todos los pronunciamientos, favorables en lo referente a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios.

OCTAVO.- En materia de costas, al ser estimada la apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas, ex art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En nombre de su Majestad del Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

1º Estimando el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel frente a la sentencia nº 284, dictada el 15 de julio de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona , recaída en Procedimiento Ordinario 135/2010.

2º Revocando dicha sentencia en parte y con los siguientes pronunciamientos.

Se mantiene el relativo a la inexistencia de prescripción de la acción alegada por el Gobierno de Navarra.

Se estima en su totalidad la demanda interpuesta en su día por el hoy apelante y entonces actor.

Se declara el derecho a ser indemnizado en concepto de daños y perjuicios causados, por un importe de 187.275'19 € más intereses legales desde la fecha de reclamación en vía administrativa hasta su total y completo pago, con cargo al Gobierno de Navarra.

3º No se hace condena en costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.