Sentencia Administrativo Nº 630/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 302/2010 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00630/2013

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Recurso Contencioso-Administrativo nº 302/2010

CUENCA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltmo. Sr. D. Lorenzo Pérez Conejo.

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA Nº 630

En Albacete, a dos de Diciembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 302/2010 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de D. Casimiro , representado por la Procuradora Sra. María Llanos García Gómez, contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL, representada y dirigida por la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en materia de PÉRDIDA DEL DERECHO DE INSTLACIÓN DE NUEVA OFICINA DE FARMACIA. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha seis de mayo de 2010, recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de octubre de 2009, dictada por Dirección General de Ordenación y Evaluación de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Castilla y La Mancha.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en Indeterminada y acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el veintiocho de noviembre de dos mil trece, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Pretende la parte actora se dicte Sentencia declarando contrario a Derecho el acto recurrido y ordenando quede sin efecto alguno; esa resolución dictada el 26 de octubre de 2009 por el Director General de Ordenación y Evaluación de la Consejería de Salud y Bienestar Social por la que se declaró la pérdida del derecho de autorización de instalación de una nueva oficina de farmacia otorgada en el núcleo de población de Miguelturra (mediante resolución de 6 de abril 2009) al actor. D. Casimiro , y una vez considerado desestimado el recurso de alzada interpuesto contra la misma al haber transcurrido el plazo de tres meses desde su pretensión el 17 de diciembre de 2009, si bien se produjo la desestimación expresa por resolución tardía el 4 de agosto de 2010, dictada por el titular de la Consejería.

A la pretensión de la demandante se ha opuesto el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha reiterando lo que fuera la fundamentación recogida en la resolución desestimatoria del recurso de alzada.

Segundo.-En vía administrativa y ahora en esta jurisdiccional la tesis del demandante es que está acreditada la concurrencia de fuerza mayor imposibilitando la designación del local donde situar la oficina de farmacia autorizada a favor del concursante, Sr. Casimiro , por resolución de 6 de Abril de 2009 de la Dirección General de Ordenación y Evaluación, publicada en el DOCCM el 14 de abril de 2009; en concreto habiendo resultado adjudicatario de oficina en el núcleo de población de Miguelturra (C.Real), código 1.317 en el área geográfica del Distrito 1 Sección 4.

Realmente no existe en la demanda ni en el escrito de conclusiones de la parte actora desencuentro sobre el relato de los antecedentes de hecho que incorpora la resolución del recurso de alzada, notificada al Sr. Casimiro en su domicilio de Valencia el día 11 de agosto de 2010, bastante antes, por consiguiente, de la fecha de presentación de la demanda (el 11 de octubre de 2011). El punto de controversia prácticamente se limita a la calificación jurídica sobre la concurrencia o no de justa causa para no haber designado local donde aperturar la oficina de farmacia dentro del plazo general establecido reglamentariamente, pues el artículo 40.4 del Decreto 102/2006, de doce de diciembre , prescribe que el otorgamiento de la autorización de instalación quedará condicionado a la designación del local y a la obtención de la autorización de funcionamiento, de suerte que - artículo 41.5 de la misma disposición administrativa autonómica- una vez transcurrido el plazo máximo al efecto sin que el farmacéutico hubiera designado local o aportado la documentación requerida, conforme a la norma, la consecuencia es que ' salvo por causa de fuerza mayor, se entenderá decaído en su derecho a designar local, quedando sin efecto la autorización de instalación.'

Tercero.-El fundamento de la pretensión del actor aparece desarrollado en la demanda argumentándose que la 'la JCCM ' incurre en infracción, por indebida aplicación de los artículos 41.5 y 45.1 del Decreto 102/2006 de Planificación farmacéutica de Castilla y León' (Sic), y vulneración del artículo 1.105 del Código Civil : concurrencia de motivos ajenos y/o de fuerza mayor ajenos al recurrente.

Adelantemos que no lleva razón el demandante, aunque solo fuera atendido lo prescrito en ese artículo del Código Civil ('Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables')y aunque admitiéramos su aplicación al caso de autos, pues se trata de una previsión en el Código Civil, al regular las obligaciones inter privatos, de aplicación sólo supletoriamente en las relaciones jurídico públicas nacidas del ejercicio del poder administrativo. Es lo cierto que la acreditación de la concurrencia de los elementos configuradores la fuerza mayor (o del caso fortuito) corresponde al sujeto que lo invoque, sin que aquí se haya producido.

Toda la prueba de la parte actora viene constituida por la documental que obra en el expediente (hojas 1 o 2 a 104), unida al escrito presentado el 23 de Septiembre de 2009 (Registro de la Delegación del Gobierno C.C. valenciana) y dirigido a la Administración Sanitaria Castellano-Manchega arropando su solicitud ' a falta de mejor criterio de la Administración'para instar moratoria por tiempo no inferior a dos años para decidir el emplazamiento de la futura farmacia (como pretensión principal), o la reasignación al solicitante de otra área geográfica existente en el Municipio de Miguelturra o bien, en último extremo ' la anulación de esta oficina de Farmacia por imposibilidad material, asignando otra que por derecho y puntación le correspondiese al solicitante'.

Digamos, de pasada, que sobre la inviabilidad jurídica de atender esos concretos pedimentos se manifestó la Consejería fundamentalmente en tan repetida Resolución tardía del recurso de alzada. Sobre esos particulares nada se ha objetado en la demanda, ni se elevan a la pretensión del suplico aquellas solicitudes.

Pues bien, lo que califica el actor de ' certificado del Ayuntamiento de Miguelturra' no lo es en estrictos términos jurídicos, porque certificado municipal sólo cabe expedirlo al titular de la fe pública, Secretario del Ayuntamiento ( D. Adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público ), sin que la ostente el Alcalde, titular o accidental. Y esto no es baladí por lo que pasa a indicarse.

El escrito que el Alcalde dirige al Sr. Casimiro (sin fecha, si bien registrado de salida el 17 de julio de 2009, hoja 102 del expediente) informa que en el Distrito 1, Sección 4º ' a fecha actual no existe ningún local, estando edificado sólo con viviendas unifamiliares de difícil adaptación debido a las barreras arquitectónicas existentes en todas ellas.'y que se estaba redactando modificación puntal del Plan de Ordenación Municipal en dicha área geográfica, lo que ' conllevará el desarrollo del uso dotacional del área...',con una previsión no inferior a un año, dada la competencia autonómica para su aprobación.

Ese escrito del Alcalde no indica en qué basa su afirmación sobre la difícil - que no se dijo imposible - adaptación de las viviendas unifamiliares debido a las barreras arquitectónicas existentes en todas ellas. Tampoco indica que la oportunidad de ' el desarrollo del uso rotacional del área geográfica Distrito 1 - Sección 4'supusiera la prohibición, como compatibles en la ordenación urbanística vigente, usos como el propio de una oficina de farmacia; es más como recoge la resolución desestimatoria de la alzada, Fto Jurídico 6º y no ha discutido el actor, (ni en la demanda ni en su escrito de conclusiones) el Ayuntamiento de Miguelturra precisamente había instado de la Administración autonómica la autorización de una oficina de farmacia en el Distrito y Sección indicados en base al crecimiento que venía experimentando dicho Distrito 1, Sección 4º, ya contando con 1.233 habitantes inscritos, aparte de las viviendas en construcción (escrito de 19 de febrero 2007). Así, no se hace fácil extraer el juicio de la imposibilidad de aperturar la oficina de farmacia en tal área geográfica cuando la propia Administración Municipal había interesado su previsión y futura autorización a la Administración competente.

El segundo de los escritos municipales también se acompaña a la demanda, obrando en el expte, pág. 104. Ese escrito es la respuesta a información requerida por D. Casimiro el 27 de Julio de 2009 y lo suscribe el Alcalde Accidental D. Raúl , diciendo dar traslado del informe emitido al efecto por el Arquitecto municipal que transcribe entrecomillado: ' Dadas las características de las viviendas, no es posible realizar transformación alguna dentro de las parcelas de las mismas que permitan salvar las barreras arquitectónicas existentes en la actualidad para dar cumplimiento a lo establecido en el art. 5.2.13 del Plan de Ordenación Municipal, así como en el Decreto 158/1997, del Código de Accesibilidad de Castilla-La Mancha ,' todo esto referido a la solicitud de información sobre unifamiliares disponibles en la c/ DIRECCION000 NUM000 y NUM001 y c/ DIRECCION001 NUM002 , NUM003 y NUM004 silenciando referencia a la c/ Extremadura (impares) que también se había incluido en el mismo escrito de solicitud.

El informe completo del Arquitecto no existe en las actuaciones, de manera que no puede aceptarse la información del Alcalde Accidental sin reservas, pues viene a trasladar, se dice que literalmente, un informe del Arquitecto Municipal sin indicar siquiera su fecha, sin garantía de que se hiciera íntegramente y, desde luego, ejercitando una función que no le es propia por corresponderle al Secretario del Ayuntamiento. No estamos, en suma ante un documento público ex artículo 317 de la LEC al no venir expedido por funcionario publico legalmente facultado para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.

De cualquier modo esa información que da el Alcalde accidental va referida a las plantas bajas existentes en cinco números de policía, nada respecto a otras, sin ir más lejos construidas en la calle Extremadura.

Sobre estas particularidades y a la vista del escrito reseñado en último lugar, el informe del Jefe de Servicio de Atención Sanitaria evacuado 9 de octubre de 2009 a solicitud del Jefe de Servicio de Ordenación (el 6 de octubre de 2009) indicando que con independencia de las calles reseñadas, existían viviendas unifamiliares 'casas adosadas o pareadas' con anuncios 'en venta' en las CALLE000 , DIRECCION002 , DIRECCION003 etc, y esas características iguales que las de otras localidades o núcleos de población en los que se había autorizado la instalación de oficinas de farmacia (el informe a la pág 107 del expte).

Cuarto.-Por lo que se lleva anotado la Sala concluye que no se constata la concurrencia de la 'fuerza mayor' de la que habla el artículo 41.5 del Decreto autonómico 102/2006 de 12 de septiembre, como única causa que habría justificado no designar el local para desarrollo de la actividad de farmacia.

En este orden de cosas la demanda incorpora en OTROSÍ solicitud de apertura del pleito a prueba para acreditar los hechos que habrían dado cobertura a la tesis de la parte actora: que en la Sección 1 del Distrito 4 no existe zona dotacional o comercial y sólo viviendas unifamiliares, que en ellas resultaba de muy difícil o imposible adaptación a la normativa que habilitaría su uso como farmacia, lo que además supone un coste desmesurado respecto a un local comercial y que el Ayuntamiento estaba redactando, al momento de los hechos, una modificación puntual del actual POM con el fin de desarrollar el uso dotacional de dicha zona y habilitar la existencia de locales comerciales. Aceptada por la Sala y practicada toda la prueba propuesta, de la misma no resultan acreditadas las circunstancias que afirma la demandante, a salvo del primero de los extremos - que el referido Distrito y Sección sólo existe, construidas viviendas unifamiliares - pues la muy difícil o imposible adaptación de las viviendas unifamiliares existentes a la normativa que habilitaría su uso como farmacia (además suponiendo un coste desmesurado), no se acredita en absoluto con los dos escritos del Alcalde y Alcalde Accidental arriba analizados y tampoco con el escrito de 28 de noviembre de 2011 del Alcalde de Miguelturra, con documentación que acompaña, al ramo de prueba de la actora. De hecho ni siquiera acreditan que las modificaciones del POM y del Estudio de Detalle, recogidas en sendos anuncios insertados en el DOCCM el 22 de mayo de 2011 y de 5 de Mayo de 2011 obedecieran a lo indicado por el demandante y tampoco que estuvieran en marcha en la fecha de los hechos. Y lo que se traba de probar por el actor no tenía demasiada dificultad mediante otro medio, como la pericial judicial (o incluso de parte) complementada, por ejemplo, con más documental o testifical, como la testifical-pericial del Arquitecto Municipal.

Por lo demás, aunque se hubiera probado que la modificación del instrumento de planeamiento urbanístico municipal fuera en la dirección apuntada - desarrollar el uso dotacional en la zona - ello por sí solo no habría dado la razón al actor en su tesis de la imposibilidad de aperturar una oficina de farmacia con la Ordenación vigente, pues no se ha manifestado siquiera que esa ordenación prohibiera como uso compatible el propio de establecimientos tan ligados al uso residencial y con reducidísimo impacto urbanístico y medio-ambiental, caso de una oficina de farmacia.

Quinto.-Despejada la cuestión nuclear de la controversia, mucho menos extensión requiere salir al paso del reproche a la demanda relativo a la nulidad del acto recurrido por vulnerar el principio de Seguridad Jurídica, el principio de Coordinación de las Administraciones Públicas y por basarse de actuaciones realizadas por técnicos manifestadamente incompetentes (invocando al respectos los artículos 9 , 24.2 y 103 de la Constitución , 4.1 , 18 , 54 y 62 1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

La resolución originaria contiene una motivación que respeta el mandado del artículo 54.1 de la indicada LRJAP -PAC; basta su lectura para conocer la ratio decidendi que lleva al órgano a declarar la pérdida del derecho de la autorización de instalación de oficina de farmacia. Aunque fuera tardía, la resolución desestimatoria de la Alzada complementó aquella fundamentación sin atisbo de haber irrogado indefensión material al actor.

La apelación al principio de coordinación de las Administraciones Públicas no se entiende bien a qué obedece en relación con la pretensión articulada por el actor, al menos sin que entienda en qué medida ha podido haber transgresión del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ex articulo 24.2 de la Constitución .

En fin, la referencia que se hace a Sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia (Extremadura, Cantabria y la Rioja) obviamente no supone que este Tribunal haya de coincidir con el criterio de lus homónimos órganos jurisdiccionales y tampoco que lo enjuiciado en los mismos coincidiera esencialmente en sus presupuestos fácticos y jurídicos con los del caso aquí analizado. En fin, no se percibe siquiera indiciariamente el vicio de desviación de poder, que apunta igualmente de pasada el escrito de demanda, falto de toda concreción jurídicamente verosímil.

Todo lo que antecede no puede concluir con otro pronunciamiento que el desestimatorio, como igualmente ha ocurrido con la Sentencia de 18 de noviembre de 2013 (P.O. 182/2010 ) enjuiciando otro caso de declaración de pérdida del derecho a la autorización de instalación de oficina de farmacia con causa en el mismo concurso, terminado por Resolución de seis de Abril de 2009 de la repetida Dirección General y por la misma razón, no haber designado local a su debido tiempo.

Sexto.-Sin costas ( arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional ), al no constatar temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Casimiro , contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de octubre de 2009, dictada por Dirección General de Ordenación y Evaluación de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Castilla y La Mancha, en la que se declaraba la pérdida del derecho de autorización de instalación de la nueva oficina de farmacia otorgada al demandante en el núcleo de población de Miguelturra, provincia de Ciudad Real, mediante resolución de 6 de abril de 2009. Sin cotas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en término de DIEZ DÍAS desde la fecha de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.