Sentencia Administrativo Nº 630/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 942/2011 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 942/2011

SENTENCIA NUMERO 630/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de noviembre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Bilbao de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 936/2010 .

Son parte:

- APELANTE: D. Ramón , representado por la Procuradora Dª. MONSERRAT COLINA MARTINEZ y dirigido por la Letrada Dª. PILAR OCHOA GOMEZ.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE ABANTO Y CIERBANA, representado por la Procuradora Dª. MARIA BASTERRECHE ARCOHA y dirigido por el Letrado D.- JUAN JOSE VELASCO ECHEVARRIA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Ramón recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO .-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO .-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/9/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO .-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .-En el presente recurso de apelación, Dª. Montserrat Colina Martínez, procuradora de los Tribunales y de D. Ramón Arrillaga, impugna la sentencia nº 207/2011, dictada el 7 de junio de 2.011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao , en autos del recurso contencioso-administrativo nº 936/2010, seguido por el procedimiento abreviado.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Decreto de Alcaldía n° 76, de 17 de febrero de 2.010, del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el Decreto n° 708, de 9 de diciembre de 2.009, que aprobó las Bases Específicas que rigen la convocatoria pública para la provisión en propiedad de una plaza de arquitecto, y contra el Decreto n° 237, de 8 de abril de 2.010, que acordó desestimar el recurso de reposición deducido contra el Decreto n° 56, de 3 de febrero de 2.010, por el que se modificaban esas Bases Específicas y se designaba el Tribunal Calificador, por ser conformes con el ordenamiento Jurídico, sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, da respuesta el juzgador, desestimándolo, al motivo relativo a la falta de identidad entre el puesto de arquitecto asesor municipal desempeñado por el recurrente y la plaza de arquitecto municipal objeto de la convocatoria:

' Este argumento de impugnación no puede prosperar por ser jurídicamente intrascendente. Así, como resulta de la contestación a la demanda, en la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Abanto y Zierbena nunca ha existido más de un puesto de trabajo de arquitecto y las modificaciones o cambios introducidos en los cometidos y responsabilidades del puesto no quiere decir que existan dos o más puestos de arquitecto, sino que el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena, en uso de su potestad de autoorganización, ha ido introduciendo cambios en el único puesto de arquitecto que contempla la RPT para acomodarlo a las exigencias del mismo que, lógicamente, pueden ser cambiantes siempre que no se desvirtúe la naturaleza del puesto.

Además, la identidad que ahora se recurre, no trae causa de las resoluciones administrativas impugnadas, sino de la RPT del año 2008 que, con relación al puesto de arquitecto jefe, hace constar en observaciones que está ocupado por un trabajador en régimen laboral según sentencia de la Sala de lo Social con un 29,85% de la jornada. Sin embargo, el recurrente no impugnó la RPT en lo que le afectaba pues resulta evidente que si ahora se cubre reglamentariamente, mediante el concurso oposición convocado, la mencionada plaza de arquitecto jefe (que no el puesto) que se correspondería con el puesto actualmente ocupado por el recurrente, esto le afectaría ante el riesgo de extinción de su relación laboral tal y como viene a reconocer la sentencia del Juzgado de lo Social en el fundamento de derecho 4º. Ahora bien, esta eventualidad no afecta a la legalidad de la convocatoria ni de sus bases, y no cabe olvidar que en el ámbito de una Administración Pública lo deseable es que un puesto como el que nos ocupa sea desempeñado por funcionarios de carrera y de ahí que su desempeño por personal laboral sea algo conyuntural y a extinguir. Por tanto, el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena al convocar por turno libre un concurso oposición para cubrir una plaza de arquitecto jefe no hace sino ajustarse plenamente a la legalidad articulando el procedimiento para cubrir legalmente una plaza vacante.

Por último, el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena acredita con el documento n° 4 que la contratación de un arquitecto interino en el año 2010 fue debida a una acumulación de tareas y no supuso la creación de una nueva plaza de arquitecto.'

En el fundamento siguiente rechaza la alegada vulneración del derecho a la promoción profesional del recurrente, arguyendo:

'(¿) efectivamente las bases específicas para la provisión en propiedad de un plaza de arquitecto no contemplan como mérito a valorar dentro del Anexo I los servicios prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición vulnerando así la DT 2ª del EBEP , el art. 19 del mismo y, en virtud de dicho artículo, el art. 105 de los Acuerdos Udalhitz 2008-2010. El Ayuntamiento de Abanto y Zierbena no discute el marco normativo alegado pero sí que sea de aplicación al recurrente al no ostentar la condición de laboral fijo sino la de temporalmente indefinido.

Efectivamente, no puede afirmarse que la relación laboral del recurrente con el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena tenga el carácter de fija o de plantilla tal y como se deduce de la sentencia del Juzgado de lo Social que se limitó a declarar la laboralidad de la relación. Así la sentencia del TS de 8 de junio de 2009 dispone 'Pero el alcance real de la distinción entre fijeza e indefinición temporal de la relación, según se desprende de nuestra doctrina, se refiere esencialmente a la extinción del vínculo porque, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores fijos, los indefinidos pueden ser lícitamente cesados cuando la plaza que ocupan sea cubierta por el oportuno procedimiento reglado.'

No existe tampoco infracción del art. 19 del EBEP ni, por remisión del mismo, del art. 105 del UDALHITZ en lo relativo a la promoción interna. En primer lugar el recurrente denuncia que no hay reserva de promoción interna ni reconocimiento del servicio prestado en el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena durante más de treinta años. El recurrente, en definitiva, pretendería acogerse a un procedimiento de 'funcionarización horizontal' mediante promoción interna, y en esta materia rige en toda su amplitud la discrecionalidad administrativa propia de la potestad organizativa. La Administración decide cuántas plazas ofrece, cómo y de qué manera y cuando lo hace (vid STS de 20 de febrero de 2006 ). No existe, por tanto, un derecho subjetivo del personal laboral indefinido a la promoción interna que obligue al Ayuntamiento de Abanto y Zierbena a convocar un proceso selectivo cerrado o restringido para posibilitar que el recurrente ocupe, ya como personal funcionario, una plaza correspondientes al puesto o categoría profesional que desempeña como personal laboral. La DT 2 del EBEP no tiene por objeto garantizarle que pueda seguir ocupando la misma plaza que desempeñaba hasta ahora pues, con independencia de que el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena pudiera haber convocado un proceso de promoción interna, ello no impide la convocatoria de un concurso-oposición libre para la cobertura de la plazas, tal y como se desprende del tenor literal de la norma.

En el fundamento de derecho quinto confirma la legalidad de la entrevista personal ex apartado 5° del art. 61 del EBEP , con invocación de l aSTSJ de Castilla y León núm. 1604/2007, de 18 septiembre (RJCA 2008 111):

'(¿)En el caso presente a tenor de las bases de la convocatoria, observamos como la entrevista constituye el tercer ejercicio de la oposición, de carácter obligatorio y no eliminatorio que tiene como finalidad conocer el perfil y expectativas profesionales del candidato y garantizar su adecuación a las competencias, funciones y características del puesto a cubrir. Dentro de la fase de oposición la entrevista se puede calificar con un máximo de 10 puntos, frente a los 20 y 30 puntos del primer y segundo ejercicio, respectivamente, que son pruebas objetivas de conocimiento. Por tanto, la entrevista tiene una puntuación máxima posible de 10 en relación con los 50 puntos máximos posibles a obtener en los ejercicios teóricos por lo que claramente representa un complemento de los mismos, tanto por su carácter no eliminatorio (frente a las pruebas de conocimiento que sí tienen carácter eliminatorio) como por tener un menor peso (tan solo el 14%) en la nota de esta fase, peso relativo que se reduce al 12,8% si sumamos la puntuación máxima a obtener por méritos es que es de 10,5 puntos.

Así las cosas ni por la finalidad, que no es obra que profundizar en la adecuación del candidato al puesto, ni por su peso específico en la nota final, puede afirmarse que la entrevista personal tal y como está contemplada en las bases infringe precepto alguno. Cuestión distinta es que durante su desarrollo se pudiera apreciar infracciones o irregularidades si, por ejemplo, tratara sobre materias distintas a las que constituyen el objeto del primer y segundo ejercicio o sobre los méritos del candidato, posibilidad que no cabría dada la naturaleza de la entrevistacomo prueba complementaria y su ubicación en la fase de oposición y no en la de concurso, pero esto ya sería cuestión a resolver al impugnar, si fuera procedente, al resultado final del proceso. Además, la previsión de la entrevista y su configuración no permiten inferir que obedezca al propósito deliberado de perjudicar al recurrente en sus legítimas expectativas de acceso a la plaza convocada pues su finalidad no es solo conforme a la norma sino que además no tiene un grado de concreción que permita considerar que está hecha a medida para perjudicar al recurrente, y ello sin perjuicio de su concreto desarrollo y ejecución'.

Y, por último, en el fundamento jurídico sexto, analiza la desviación de poder ,desde la perspectiva que impone la sentencia de 15 de enero de 2.008 del Tribunal Supremo (RJ 2008 151 ):

' Son evidentes las malas relaciones entre el recurrente y el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena debido a la existencia de varios procesos judiciales a propósito de la relación laboral que unía al recurrente con la Corporación. Incluso han existido denuncias al Ararteko. Ahora bien, esto no es suficiente para acreditar la desviación de poder pues es precisa una cumplida y acabada prueba de que la actuación administrativa, lejos de perseguir el fin legítimo que debe inspirarla, tenía como designio un fin espurio. En este caso, considera el recurrente que la convocatoria del proceso selectivo para cubrir una plaza de arquitecto municipal mediante el sistema de concurso oposición por turno libre y determinadas bases que lo regulan, van dirigidas a perjudicarle en sus legítimas expectativas de acceder a la plaza.

En primer lugar la mera convocatoria del proceso selectivo obedece a la necesidad de poner fin a la falta de cobertura por el procedimiento legalmente establecido de una plaza de arquitecto municipal cuya necesidad no ha sido puesta en duda.

El hecho de que esta cobertura por el procedimiento legalmente establecido pueda poner fin a la relación laboral del recurrente con el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena es algo cierto y, a la vez, lógico y racional pues solo existe un puesto de trabajo de arquitecto en la RPT del Ayuntamiento de Abanto y Zierbena.

Las bases de la convocatoria no se apartan de la legalidad, como ya se ha analizado, y no puede decirse que, en abstracto, perjudiquen claramente al recurrente y de una forma especialmente intensa hasta el punto de pensar que obedecen a un propósito real de impedir que acceda a la plaza. Así, en relación con la entrevista me remito a lo ya manifestado en el anterior fundamento en cuanto que su mera previsión y configuración, en abstracto, no permite inferir que obedezca al propósito deliberado de perjudicar al recurrente en sus legítimas expectativas de acceso a la plaza convocada. No consta que las materias sobre las que ha de versar, relacionadas con el contenido de los dos primeros ejercicios, se hayan fijado con el ánimo de perjudicar el recurrente al conocer que no son de aquellas sobre las que éste puede desarrollar sus conocimientos. Es decir, el temario no ha sido preconfigurado para perjudicar el recurrente, que ni siquiera ha puesto objeción alguna al mismo.

Finalmente la falta de valoración como mérito de los servicios prestados para el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena ciertamente perjudica al recurrente, pero esto no basta para inferir, sin otras pruebas, que ello es debido a una intención clara y deliberada de causarle un perjuicio. Así, para ello sería preciso algo más, que la baremación de los méritos estuviera hecha a medida para que el recurrente no pudiera obtener puntuación alguna o que la exclusión de un determinado mérito pudiera aparecer como irracional o arbitraria en cuyo caso solo cobraría sentido desde la perspectiva de un ánimo espurio de perjudicar al recurrente. No es ajeno a lo razonado el escaso peso o relevancia que tiene el no contemplarse el merito alegado por el recurrente. Dentro del proceso selectivo hay una fase de concurso-oposición y un periodo de prácticas. En el concurso-oposición, como ya he referido, hay a su vez dos subfases, de oposición y de concurso. Es en la subfase de concurso donde se le estaría produciendo el perjuicio y lo cierto es que dicha subfase, a diferencia de la de oposición, no tiene carácter eliminatorio y el número máximo de puntos a obtener en la misma según el baremo es de 10,5 puntos, lo que representa dentro del número máximo de puntos teóricos a obtener en el concurso oposición un 13,5 % porcentaje de menor peso específico y además sin poder siquiera aventurar que puntuación máxima podría otorgarse al mérito indebidamente excluido de valoración, con lo que su relevancia, en cualquier caso, sería inferior al porcentaje referido. Por tanto el hecho de no contemplar los servicios prestados a la Corporación por el recurrente como un mérito más no solo no es ilegal sino que además no le afecta de modo intenso, pues lo verdaderamente importante de esta parte del proceso es la fase de oposición que sí tiene carácter eliminatorio y cuyo peso en la nota final puede llegar a ser del 86,5%.-En consecuencia, no acreditada tampoco la desviación de poder procede desestimar la demanda'.

SEGUNDO .- Interesa la defensa apelante de esta Sala que con estimación del recurso, anule la sentencia impugnada y acoja en su integridad el petitum del suplico de la demanda, en base a las alegaciones que resumidas son las siguientes:

Primera: errónea y fragmentaria valoración de la prueba:

1º Porque el conjunto de la prueba practicada reclamaba un análisis igualmente contextual de las resoluciones controvertidas.

Recuerda, en síntesis, que ha sido reconocido en sentencia judicial firme del Orden Social, que el 01.11.1981 D. Ramón fue contratado como arquitecto asesor municipal del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, personal laboral, y que se ha visto obligado a interponer distintas reclamaciones administrativas y judiciales entre los años 2.007 y 2.010 en el mismo Orden por la resistencia del Ayuntamiento a cumplir las sentencias.

Que en diciembre de 2.009 el Ayuntamiento recurrió a la contratación de un funcionario interino por 'acumulación y exceso de tareas' e imposibilidad del personal existente, 'centrado en la tramitación del la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana', de atender las necesidades del Ayuntamiento; sin embargo, tal acumulación de tareas era pura y simplemente inexistente, porque, primero, no fueron los servicios municipales los responsables de tal Revisión sino un equipo externo y, segundo, porque es difícil que en la fecha en que se pretende, existiera esa sobrecarga de trabajo, cuando la tramitación municipal del expediente de aprobación del Plan General finalizó con el acuerdo de aprobación provisional adoptado en sesión plenaria de 29.12.2009.

La (verdadera) causa de este expediente de contratación de arquitecto interino fue sencillamente, tratar de justificar, bien es verdad que de manera artificiosa, la apertura de un proceso selectivo para la cobertura de la plaza de arquitecto municipal y, en ese marco, una vez que el Ayuntamiento llega al convencimiento de la imposibilidad de conseguir en vía laboral el apartamiento del trabajador, ahormar unas bases que aseguran la desventaja de inicio del Sr. Ramón .

Incluso después de finalizada su relación laboral con el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, el recurrente tendrá que enfrentarse (y sufrir) la negativa municipal a facilitarle uno de los documentos que obligatoriamente debía presentar para poder optar a la plaza de arquitecto asesor licitada por el Ayuntamiento de Lemoa, cerrando de plano la posibilidad de que pudiera participar en el proceso (doc. n° XVI del periodo de prueba) y copia de la recomendación dictada por el Ararteko a resultas de la queja formulada por el recurrente (doc. n° 1 del escrito de apelación).

Con esta secuencia de acontecimientos se vislumbra una estrategia pergeñada para perjudicar al trabajador y provocar su salida del Ayuntamiento.

2º Porque esa contextualización pone de manifiesto que la convocatoria de la plaza y las Bases del proceso se articulan con el ánimo espurio de perjudicar al recurrente:

A)El Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana aprueba una modificación de la RPT (14.03.2008) vinculando la plaza de arquitecto municipal con el puesto de arquitecto asesor que ocupa el Sr. Ramón . Y ello a pesar de que 1. se trata de puestos adscritos a áreas diferentes de la estructura organizativa municipal (el arquitecto municipal, a las dos Áreas de la Oficina Técnica -Urbanismo, Vivienda, Medio ambiente y Obras y Servicios- y el arquitecto asesor al Área de Urbanismo y Vivienda); 2. las funciones del arquitecto asesor no coinciden con las del arquitecto municipal, que son mucho más amplias; 3. el régimen de responsabilidades de uno y otro carece asimismo de la homogeneidad necesaria para poder hablar de identidad; 4. el Sr. Ramón no ha actuado nunca como Jefe de Oficina Técnica.

B)Impulsa un proceso de selección (pre)configurado en desdoro del recurrente:

b.1 Al establecer el sistema de provisión, dado que la DT2ª del EBEP no ampara la decisión municipal a favor del concurso-oposición en régimen libre cuando esa elección incumple el art. 105 Udalhitz, según el cual, el personal laboral fijo podrá acceder a plazas del mismo grupo o del inmediatamente superior al que pertenezca mediante promoción interna; la Institución facilitará la promoción del personal laboral fijo determinando, de acuerdo con las características de cada plaza, el número de ellas reservadas para la promoción interna en cada convocatoria, que será de un mínimo del 33% siempre que sea posible; la elección obedece a la finalidad de no valorar como mérito del Sr. Ramón 'los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición'.

Previsiones que se acaban de citar a las que, contrariamente a lo que señala la sentencia, podía acogerse el recurrente, que tampoco tiene reconocida la condición de indefinido, pues los Tribunales de lo Social dejaron deliberadamente imprejuzgada esta cuestión; de todos modos, cualquiera que sea la naturaleza de la relación (fija o indefinida) lo que el Juzgador a quo parece olvidar es la equiparación de ambos que a estos efectos ha venido a consolidarse por la jurisprudencia ( STS de 12.02.2007 ). Por tanto, fuera o no personal indefinido, su condición de laboral situaba al Sr. Ramón en la órbita de la DT 2 EBEP y del art. 105 Udalhitz.

b.2 Al configurar las Bases Específicas de la convocatoria: integración de la entrevista en el proceso de selección y concreción de los méritos evaluables.

b.2.1 Entrevista:

Sostiene aquí que la entrevista personal no se ajusta al planteamiento de la sentencia del TSJ de Castilla y León de 18 de septiembre de 2.008, señalada en la recurrida porque:

-En lo material, no versa 'sobre los temas y respuestas contenidas en un ejercicio o en uno de los ejercicios si se tratara de una oposición', sirve además como parámetro para conocer el perfil y también las expectativas profesionales del candidato/a.

-En lo formal, se otorga una omnímoda potestad al Tribunal (o la persona en quien delegue) sobre la forma de valorar su resultado. No se contemplaba en las Bases cuáles serían los criterios de ponderación de los extremos evaluables en el ejercicio y ni siquiera la necesidad de documentar su contenido.

b.2.2 Méritos evaluables:

En las Bases aprobadas se valoran los cursos realizados, ni siquiera superados.

No se valora la experiencia por servicios prestados en alguna Administración Pública y, por supuesto, tampoco por servicios prestados en el Ayuntamiento convocante. No se valora tampoco el conocimiento del planeamiento municipal, de hecho, el Decreto dictado por el Alcalde el 03.02.2010 hace desaparecer el conocimiento de la normativa urbanística del municipio del temario de la fase de oposición (Anexo II).

El temario de la oposición y el baremo de méritos del concurso revelan una clara intención de excluir al recurrente del proceso selectivo o de perjudicarle directamente, máxime cuando el hecho de que no puntúen los servicios prestados para la Administración convocante (30 años en el caso del recurrente) constituye una excepción en los procesos selectivos del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana (doc. XVII a 20 de los aportados en el acto de la vista) e incluso del expediente de contratación por esa Administración de arquitecto funcionario interino en diciembre de 2.010 (doc. n° 4 de la contestación a la demanda).

Segunda: vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la desviación de poder; en particular sobre la prueba debida para acreditar su existencia.

Alega que el juzgador exige un rigor en la prueba que va más allá del considerado por la jurisprudencia, así, puede que como se dice, no existiera prueba cumplida y acabada de que la potestad administrativa ejercitada por el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana se orientó a la consecución de fines distintos a los que justificarían su existencia, pero sí se han acreditado unos hechos que con toda naturalidad permitían observar la utilización desviada de esa potestad. La trayectoria seguida por el Ayuntamiento desde 2.006, que incluso se prolonga después del despido del Sr. Ramón (doc. n° XVI de los aportados en el acto de la vista) constituyen sin duda prueba más que razonable de esa desviación.

TERCERO .- El Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana se ha opuesto al recurso, arguyendo, en síntesis:

1º Que no puede obviarse que han sido las necesidades materiales del Ayuntamiento las que han motivado la convocatoria de un proceso selectivo para cubrir reglamentariamente el único puesto de arquitecto que existe en el Ayuntamiento y que hasta el momento era parcialmente desempeñado por el recurrente, no habiéndose producido, como pretende la contraparte, desviación de poder alguna en la actuación municipal.

2º Que no se entiende qué relación tiene la falta de identidad entre el puesto convocado y el ocupado por el recurrente con el objeto del recurso.

Además, es un hecho fácilmente constatable del mero examen de las RPT aportadas, que en el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana nunca ha existido más de un puesto de arquitecto, y que si bien es cierto que dicha plaza sufrió en el año 2.005 algunas modificaciones, éstas fueron consecuencia únicamente del procedimiento de Valoración de Puestos de Trabajo llevado a cabo ese mismo año para todos los puestos de trabajo del Ayuntamiento.

Por otra parte, la contratación de un arquitecto en enero de 2.010 a la que se refiere el demandante es debida a una acumulación de tareas y por la que se procedió a contratar temporalmente a un arquitecto por un período estimado de seis meses, sin que se haya creado una nueva plaza.

Finalmente , el actor dejo que deviniera firme y consentida la Relación de Puestos de Trabajo correspondiente a 2.008, en la que, tras las sentencias del Orden Social, se hace constar que el puesto de arquitecto municipal está siendo ocupado por un laboral con el 29,85% de jornada.

3º a)Sobre el establecimiento del sistema de provisión (concurso oposición libre) niega que sea contrario a la DT2ª del EBEP y al artículo 105 Udalhitz ,dado que, como dice la sentencia, el Sr. Ramón no es personal laboral fijo y por ello no puede pretender la aplicación de la DTª 2 del EBEP .

Resalta que tampoco puede hablarse de violación del derecho a la promoción interna, pues no existe un derecho subjetivo del personal laboral indefinido que obligue al Ayuntamiento a convocar un proceso selectivo cerrado o restringido para posibilitar que el recurrente ocupe como funcionario una plaza que ya desempeña como personal laboral (F.1 4°, in fine, de la recurrida). La Administración convocará o no el proceso selectivo, libre o cerrado, según le convenga; no tiene obligación alguna en ese sentido.

Tampoco resulta de aplicación el artículo 105 del Udalhitz por lo ya dicho, el Sr. Ramón no es personal laboral fijo, y además, el contenido del derecho se concreta en reservar para la promoción interna el 33% de las plazas convocadas, siempre que sea posible. Es evidente que en el caso que nos ocupa, al existir una única plaza convocada, es del todo imposible realizar la citada reserva del 33%.

b) Sobre la entrevista personal, señala que en el recurso se insiste en la inadecuación de su inclusión en la fase de oposición, pero no se aporta argumento nuevo alguno que permita estimar el recurso en este extremo.

Parece bastante claro que la entrevista, dentro de la oposición y referida a conocimientos propios del puesto, contribuye a asegurar la adecuación del candidato a las competencias, funciones y características del puesto.

Además, al sumarse los puntos de las fases de oposición y concurso y no siendo eliminatoria la entrevista, es del todo irrelevante que se considere en la oposición o en el concurso. El resultado de puntuación es siempre el mismo .

c) Respecto de los méritos evaluables, sostiene que no específica el recurrente qué precepto es el violado por la omisión de los servicios prestados al Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana con anterioridad, y que su consideración o no como mérito entra dentro de la discrecionalidad de la Administración.

4º Por último, rechaza la existencia de desviación de poder, pues, a su juicio, no hay la más mínima duda de que la actuación municipal no se ha dirigido a algún fin distinto de los previstos en el ordenamiento jurídico y además en desdoro del recurrente. Quien parece más bien que tilda de desviado todo lo que se aleje de facilitarle las cosas en un proceso selectivo al que además no concurrió. No parece desviada la actuación municipal como tampoco parece coherente la del recurrente.

CUARTO .-Se combate en esta alzada la denotación judicial de instancia en punto a la inexistencia del vicio de desviación de poder, fundado en el escrito de demanda en que la espuria y verdadera finalidad perseguida por los Decretos impugnados no es otra que provocar la exclusión del ahora apelante del cuerpo de empleados públicos del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana al margen de los cauces legales, mediante la promoción de un proceso selectivo para crear artificiosamente una equiparación de la plaza de arquitecto jefe, objeto de la convocatoria, con el puesto de trabajo que ocupaba, y la aprobación de unas Bases y criterios de selección que aseguren su desventaja de inicio.

En concreto, se imputa a la sentencia apelada una errónea y fragmentaria valoración de la prueba articulada para demostrar el ilícito y desviado ejercicio de sus potestades administrativas por parte del Consistorio; a juicio del recurrente han quedado acreditados hechos de los que cabe inferir que la actuación municipal se halla incursa en desviación de poder: se remonta a la sentencia de la Jurisdicción Social que reconoce su condición de personal laboral, da cuenta de las distintas reclamaciones administrativas y judiciales entabladas frente al Ayuntamiento, de la contratación de un funcionario interino, así como de la convocatoria y del contenido de las Bases recurridas, en los que vislumbra un claro ánimo de perjudicarle.

Aun cuando la sentencia de instancia expone con amplitud la doctrina jurisprudencial recaída en torno a ese vicio, a la vista de la impugnación actora, es obligado detenernos en su prueba; al respecto, dice el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 27 de mayo de 2.014 (rec. de casación nº 3906/2011 ), con remisión a la de 5 de febrero de 2.008,que:

'( ...) e) En cuanto a la prueba de los hechos en ladesviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de unaprueba directa, resulta viable acudir a laspresuncionesque exigen unos datos completamente acreditados al amparo delartículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor delartículo 1253 del Código Civilse derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras laSentencia de 10 de octubre de 1987.

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y elartículo 1214 del Código Civilpuede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradasSentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992,25 de febrero de 1993,2 de abrily27 de abril de 1993) que insisten en que el vicio dedesviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.

Descendiendo al caso de autos, procede, en primer lugar, verificar si efectivamente están acreditados todos y cada uno de los indicios que apunta la recurrente, excluidos, en tanto no controvertidos en el proceso, el reconocimiento judicial del carácter laboral de la relación que vincula al Sr. Ramón con el Ayuntamiento demandado y demás procesos que se han seguido en el Orden Jurisdiccional Social.

A)Comenzamos por la contratación de un funcionario interino por acumulación de tareas: sostiene el recurrente que la verdadera causa de esta contratación es justificar de manera artificiosa la apertura del proceso selectivo en cuestión, y no la acumulación de tareas, que en modo alguno viene justificada por la revisión del Plan General, encomendada a un equipo externo y finalizada en el año 2.009.

En la sentencia de instancia se estima acreditado con el documento nº 4 de los aportados por el Ayuntamiento, que 'la contratación de un arquitecto interino en el año 2.010 fue debida a una acumulación de tareas¿',y por la recurrente no se evidencia que tal conclusión probatoria sea errónea:

El documento que cita el Juez ' a quo' se corresponde con un escrito fechado el 10 de diciembre de 2.009, que la Concejal Delegada de Hacienda, Patrimonio, Recursos Humanos, Policía local y Especial de Cuentas, atendiendo las demandas de los Concejales Delegado de Obras y Servicios y de Urbanismo y Vivienda, dirige al Alcalde-Presidente de la Corporación, en solicitud de la incorporación a la Oficina Técnica de un arquitecto superior de manera urgente y por un plazo estimado de seis meses, para acometer trabajos que se encontraban paralizados y principalmente para la tramitación de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana; al que acompañan, entre otros documentos, el informe de 14 de diciembre de 2.009 de la Secretaria relativo a esa contratación y la propuesta del candidato seleccionado en el proceso seguido al efecto; ninguna de las alegaciones con las que se pretende refutar el contenido de esos documentos aparece debidamente refrendada por elemento probatorio alguno, no identificando la recurrente en su escrito de recurso un solo documento de los incorporados al proceso u obrantes en el expediente administrativo que las acredite.

Si lo hace en relación con la negativa del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, a la petición cursada el 18 de enero de 2.011 de que le fuera expedido un certificado de las funciones desempeñadas en el puesto de arquitecto, que avala con prueba suficiente (copia de la solicitud -doc. n° XVI del periodo de prueba- y copia de la recomendación dictada por el Ararteko a resultas de la queja formulada por el recurrente -doc. nº 1 adjuntado el recurso de apelación-)-

B) El siguiente indicio se refiere a la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo producida en el año 2.008, que vincula el puesto de arquitecto municipal con el puesto de arquitecto asesor que ocupa el Sr. Ramón ; a juicio del letrado recurrente se trata de dos puestos de trabajo distintos que se asimilan artificiosamente en esa Relación de Puestos de Trabajo.

Denuncia que desarrolla en esta sede con reiteración de los argumentos de la demanda, sin introducir la debida crítica de la sentencia de instancia.

Cuando efectivamente, y nada dice al respecto el recurrente, en las distintas Relaciones de Puestos de Trabajo aportadas con el escrito de demanda, solo aparece un puesto de arquitecto reservado a personal funcionario en la Oficina Técnica, denominado inicialmente 'arquitecto', que en el año 2.005 pasa a denominarse 'arquitecto jefe' ( BOB núm. 248, de 28 de diciembre de 2.001 -doc. nº 2-, BOB núm. 228, de 28 de noviembre de 2.002 ¿doc.nº 3-, BOB núm. 58, de 25 de marzo de 2.004 ¿doc. nº 4-, BOB núm. 32, de 16 de febrero de 2.005 ¿doc. nº 5-, BOB núm. 129, de 8 de julio de 2.005 ¿doc.nº 6), y que se mantiene en la aprobada por el Pleno el 19 de febrero de 2.008 (BOB núm. 53, de 14 de marzo de 2.008 -doc. nº 3 de los presentados por el Ayuntamiento-).

Esto es, no ha existido nunca puesto denominado 'arquitecto asesor' reservado a personal laboral, lo que se compadece con la inicial relación mercantil del recurrente con el Ayuntamiento mediante 'arrendamiento de servicios', hasta que por sentencia dictada el 4 de septiembre de 2.006 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, confirmada en suplicación por la Sala de lo Social de este Tribunal, se califica como relación laboral de naturaleza común. De ahí que con ocasión de la aprobación de la siguiente Relación de Puestos de Trabajo se procediera a asimilar el 'puesto' ocupado por el recurrente con el único puesto de arquitecto existente en el Ayuntamiento, haciendo constar en el apartado 'observaciones' 'L. (laboral) Según Stcia, Sala Social, 29,85% jornada'.

Ese único puesto 'arquitecto jefe' que aparece en la Relación de Puestos de Trabajo aprobada en el año 2.008 es correlato de la plaza convocada, sin que por otro lado conste que el ahora apelante impugnara la previsión antedicha del instrumento de ordenación de personal, que además, tal y como entiende con acierto el juzgador, no afecta a la validez jurídica de las Bases objeto de este recurso, que responden a la lícita voluntad del Ayuntamiento de cubrir reglamentariamente la plaza por personal funcionario. Decae, en consecuencia este alegato.

C) A continuación se adentra en las Bases Específicas a fin de mostrar a esta Sala que se ha preconfigurado un proceso selectivo para impedir o cuando menos obstaculizar el ingreso del Sr. Ramón en el Cuerpo de funcionarios del Ayuntamiento.

C.1 Pues bien, no sirve a esos efectos la invocación de la Disposición transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleado Público, ni tampoco del artículo 105 del Udalhitz 2.008-2.010, que se refieren al personal laboral fijo, condición que no consta ostente el recurrente, difícilmente puede en consecuencia la omisión en las Bases de sus previsiones cercenar su derecho a la promoción profesional.

Se señala en el escrito de recurso que el juzgador concluye acríticamente el carácter indefinido de la relación laboral, pese a que la antes citada sentencia del Orden Social no emite pronunciamiento al respecto; sin embargo, es inexacta esa aseveración, lo que dice el juzgador es que no puede afirmarse que la relación laboral del recurrente con el Consistorio tenga el carácter de fija, y en esta alzada no se muestra que esa resultancia fáctica se halle viciada de error valorativo, antes bien, ni siquiera se afirma por el letrado recurrente que su representado sea personal laboral fijo, al entender equivocadamente que a los efectos enjuiciados son equiparables el personal indefinido no fijo y el personal laboral fijo de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.007 ; mas, esta sentencia responde a parámetros legales distintos; así, enjuicia una convocatoria para la provisión de plazas como funcionarios de carrera para ser cubiertas por personal afectado por el artículo 15 y la Disposición Transitoria decimoquinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , adicionada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y en nuestro caso, las Bases Específicas se aprueban vigente el Estatuto Básico del Empleado Público, que a diferencia de la normativa aplicada por el Alto Tribunal, distingue en su artículo 11 , dentro del personal laboral, el fijo, el que lo es por tiempo indefinido y el temporal, restringiendo al primero de ellos la aplicación de su Disposición transitoria segunda.

C.2 En lo que se refiere a la entrevista, el enfoque impugnatorio de la parte apelante se aleja en este sede, al igual que en el proceso sustanciado en instancia, del propio del vicio de desviación de poder, pues se limita a denunciar irregularidades (de índole material y formal), empero no explica de qué modo su configuración en las Bases limita deliberadamente las opciones del recurrente al acceso a la plaza convocada, ello sin perjuicio de lo que acontezca, llegado el caso, en la valoración de la entrevista personal por el órgano seleccionador, sólo entonces podrá examinarse si se incurre en discriminación ilícita del Sr. Ramón .

Es cierto que, como recuerda el Tribunal Supremo, en la mentada sentencia de 5 de febrero de 2.008 : 'Ladesviación de poderpuede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, ladesviación de poder, de conformidad con lasSentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983'.

Sin embargo, no es este el caso de autos: establecida en el artículo 61.5 del Estatuto Básico del Empleado Público, la posibilidad de completar las pruebas de un proceso selectivo con la realización de una entrevista, no se advierte que la recogida en la Base Específica cuarta incurra en la infracción de norma o doctrina jurisprudencial, de hecho, el recurso se sustenta en una sola sentencia emanada de un Tribunal Superior de Justicia, que aun seguida por el juzgador en su argumentación, no es parámetro de contraste válido.

Así, no cita norma la recurrente que limite la entrevista personal en la fase de oposición a 'los temas y respuestas contenidas en un ejercicio o en uno de los ejercicios', resultando lícito que tenga por objeto conocer el perfil y expectativas profesionales del candidato y garantizar su adecuación a las competencias, funciones y características del puesto, lo que es acorde a la finalidad propia de estas pruebas complementarias previstas, según reza el artículo 61.4 'para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos', así como a la que se contempla en la sentencia invocada por el juzgador, de profundizar en la valía, la aptitud o la adecuación del aspirante a los cometidos asignados a la plaza ofertada, y la adecuación de su perfil psicológico al definido para la plaza ofertada ,sin que la referencia a las 'expectativas profesionales del candidato' que subraya la apelante se aparte de esa finalidad, pues permite ahondar en el conocimiento del perfil, en este caso, 'profesional' del recurrente.

Se ha de convenir con él en que la Base Específica Cuarta no explicita el método a seguir para el desarrollo y valoración de la entrevista, tan solo se prevé su calificación de 0 a 10 puntos, pero ello no entraña la atribución de una omnímoda facultad del órgano seleccionador para valorar su resultado, será el Tribunal Calificador quien en el ejercicio de la discrecionalidad técnica ínsita en el procedimiento de evaluación de la prueba deentrevista personal, vendrá obligado a integrar esa laguna en orden a garantizar la racionalidad y funcionalidad del sistema a seguir, de conformidad con la facultad reconocida en la Base General Quinta de las aprobadas por el Decreto de Alcaldía nº 78, de 19 de febrero de 2.009 (BOB nº 42, de 3 de marzo de 2.009), siendo impugnables los acuerdos que se adopten al respecto, conforme dispone la misma Base General.

C.3 La exclusión como mérito valorable de los servicios prestados en la Corporación local en modo alguno resulta expresiva de la voluntad municipal de obstaculizar la selección del recurrente: no es ocioso recordar el amplio margen de discrecionalidad que la Ley concede a la Administración en la regulación de las pruebas de selección, y en lo que ahora interesa, en la determinación de los méritos evaluables de la fase de concurso, eso sí, limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias, resultando que en las Bases Específicas impugnadas se ha optado por no incluir como mérito la experiencia, quedando excluido del baremo el tiempo de servicios prestados en cualesquiera Administración o en el sector privado, lo que a priori ni beneficia, ni perjudica al Sr. Ramón ; la proscrita arbitrariedad vendría dada precisamente por tomar en consideración tan solo los servicios prestados en la Administración convocante, generando así una desigualdad de trato entre los concursantes, con vulneración de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución .

Por otro lado, la desaparición del temario de los temas 89, 90, 91, 92, 93, 94 y 95, que conforman el Grupo IV 'Normativa sobre Abanto-Zierbena', no obedece a ningún fin espurio, antes bien, deviene razonable al hallarse fundada, según se explicita en el Decreto de Alcaldía nº 56, de 3 de febrero de 2.010, en la aprobación en un corto espacio de tiempo de un nuevo Plan General de Ordenación Urbana y la consecuente pérdida de vigencia de la normativa a la que se referían los temas anulados.

Sentado lo anterior, el análisis y la conclusión que alcanza el juzgador en el fundamento de derecho sexto de su sentencia se ofrecen conformes a derecho, habida cuenta que más allá del 'contexto' que deriva de la contienda judicial suscitada en torno al carácter laboral o mercantil de la relación del Sr. Ramón con el Ayuntamiento, y reclamaciones anejas, no se ha acreditado ningún indicio del ejercicio desviado de las potestades administrativas por el Ayuntamiento en relación con el proceso selectivo para la provisión en propiedad de la plaza de arquitecto municipal, sin que a tal efecto pueda tomarse en consideración la negativa del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana a la expedición del certificado al que nos hemos referido en el apartado A), episodio acaecido en fecha posterior a la convocatoria y aprobación de las Bases Específicas objeto de recurso; Bases que, conforme los razonamientos precedentemente expuestos, responden a la legítima voluntad municipal de cubrir reglamentariamente una plaza que se presume necesaria al ser la única plaza de arquitecto en la plantilla municipal, que se hallan exentas de reproche jurídico al menos en los extremos impugnados, y que no permiten siquiera vislumbrar la preconfiguración de unas pruebas selectivas con el reprobable propósito de menoscabar las aspiraciones del recurrente a la plaza convocada, quien más bien parece pretender que se procure un procedimiento 'ad hoc', que prime su prestación de servicios en el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana.

Lo que determina la desestimación íntegra del presente recurso.

QUINTO .-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre la satisfacción por la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 942 DE 2.011, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Ramón CONTRA LA SENTENCIA Nº 207/2011 DICTADA CON FECHA DE 7 DE JUNIO DE 2.011 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 3 DE LOS DE BILBAO, EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 936/2010 , DEBEMOS:

PRIMERO : CONFIRMAR, COMO CONFIRMAMOS, LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO :EFECTUAR IMPOSICIÓN PRECEPTIVA A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido por el Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.