Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 631/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 567/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2022/0016407

RECURSO DE APELACIÓN 567/2022

SENTENCIA NÚMERO 631

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. Mª. Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a veintiocho de octubre de 2022.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación número 567/2022, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Tesorero Díaz, en representación de la entidad 'GRUPO ARTEMLA S.L.', contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid en fecha 25 de febrero de 2022 en la pieza de medidas cautelares 131/2022, figurando como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por la Letrada Consistorial.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Álvaro Domínguez Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25 de febrero de 2022 el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 31 de Madrid dictó Auto en la pieza de medidas cautelares 131/2022, por medio de la cual se desestimó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 5 de enero de 2022 dictada por el Ayuntamiento de Madrid (Distrito de Salamanca-Negociado de Autorizaciones), por la que resuelve, 'denegar la solicitud de autorización para instalación de terraza de hostelería y restauración en la calle General Díaz Porlier 38 de Madrid.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución judicial la representación procesal de la entidad 'GRUPO ARTEMLA S.L.' interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid, a través de su letrado, formuló oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 27 de octubre de 2022.

A los anteriores antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto judicial impugnado.

En esta ocasión, nos corresponde revisar la corrección jurídica del Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid de fecha 25 de febrero de 2022, en la pieza de medidas cautelares 131/2022, por medio de la cual se desestimó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 5 de enero de 2022 dictada por el Ayuntamiento de Madrid (Distrito de Salamanca-Negociado de Autorizaciones), por la que resuelve denegar la solicitud de autorización para instalación de terraza de hostelería y restauración en la calle General Díaz Porlier 38 de Madrid.

En el Auto impugnado, tras la cita del artículo 135 de la LJCA, señala, en síntesis, lo siguiente:

-No concurre apariencia de buen derecho, pues no ha sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial, ni puede apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de nulidad de pleno derecho.

-Lo que se solicita en el presente caso, en definitiva, es una concreta declaración de naturaleza positiva, procediendo al otorgamiento de una licencia o autorización provisional por el tiempo que dure la tramitación del proceso, lo que con carácter general resulta vedado, no pudiendo prevalecer un supuesto perjuicio económico, frente al interés público que impide realizar actuaciones no amparadas por las preceptivas autorizaciones.

-No se acredita, ni se deduce de lo alegado, la existencia de perjuicios irreparables: lo que se impugna no es el precinto o desmontaje de una terraza, sino la denegación de la autorización para instalarla. Como tampoco se aprecian motivos, menos aún inaudita parte, para hacer prevalecer los intereses del recurrente sobre los explicitados en la resolución impugnada, que alude al incumplimiento de distancias mínimas y el compromiso para la seguridad vial y de los propios veladores.

SEGUNDO.- El recurso de apelación y la oposición.

Frente a la anterior resolución judicial se alza en apelación la parte recurrente, suplicando que se revoque el Auto apelado y en su consecuencia se ordene la retroacción de actuaciones, o, en su caso, la estimación de la medida cautelar solicitada.

Expone a tal fin lo siguiente:

-Error en la resolución al no considerar la tramitación del incidente conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la LJCA por remisión del apartado 1 B) del artículo 135 de la misma Ley.

Alega que en la solicitud de la parte -no obstante la simple referencia al artículo 135 de la LJCA- no se alegaba la concurrencia de circunstancias de especial urgencia y se solicitaba expresamente una comparecencia.

Por ello el Juzgado a quo debería haber ordenado la tramitación del incidente cautelar conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, por lo que procede la estimación de este motivo, ordenando la retroacción del incidente cautelar para su tramitación conforme a lo solicitado, y con celebración de comparecencia.

-Error en la resolución al no estimar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada.

Hace referencia a que la apertura de las terrazas COVID es una situación de apoyo y necesidad empresarial que el Ayuntamiento ha reconocido como esencial para el sector de la hostelería, y por obvias razones temporales de la norma de cobertura a tales terrazas, ni es posible instar una nueva solicitud, siendo también probable que cuando se resuelva el procedimiento principal ya no exista posibilidad legal de instalar este tipo de terrazas, cuya vigencia es limitada.

Alega que conforme a la jurisprudencia reciente es posible la suspensión de actos administrativos de contenido negativo.

De igual modo, que existe periculum in mora pues posiblemente cuando se dicte sentencia sobre el fondo ya no estará vigente la normativa y/o habilitación municipal para este tipo de terrazas. Los perjuicios son evidentes e innatos a la naturaleza excepcional de la autorización, pues en cualquier negocio el cierre de la terraza supone la pérdida de clientela y/o recaudación de entre un 35% al 55% aproximadamente, dependiendo de las circunstancias del local.

Existe fumus boni iuris, pues: (i) la resolución invoca como primer fundamento de su denegación que 'el titular de la actividad no coincide con el solicitante de la terraza', cuando se produjo la 'toma de razón' del cambio de titularidad con anterioridad a dicha resolución; (ii) la resolución denegatoria es difícil de calificar, pues resulta inmotivada, genérica y errónea, evidenciando que no se han tenido en cuenta los documentos y aclaraciones formuladas por él.

El Ayuntamiento de Madrid, por su parte, se opone a la medida cautelar solicitada, señalando que no concurre apariencia de buen derecho al no existir nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial, no pudiendo apreciarse con evidencia la concurrencia de vicios determinantes de la misma.

La parte recurrente solicita una declaración de naturaleza positiva, lo que con carácter general se encuentra prohibido, debiendo prevalecer el interés público de la necesidad de otorgar previamente la correspondiente autorización, frente al interés individual y económico manifestado de contrario.

No existen perjuicios irreparables en la medida en que no existe una previa autorización para instalarla. Y además resulta destacable que no se cumple con las distancias y requisitos necesarios para poder instalarla, por lo que se estaría autorizando un acto contrario a Derecho.

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares

La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con las medidas cautelares en el ámbito contencioso-administrativo viene sintetizada en el reciente Auto de su sección quinta de 17 de Noviembre de 2.020 (recurso 299/2020, ECLI: ES: TS: 2020: 10960 A), estableciendo las siguientes consideraciones que han de tenerse en cuenta a la hora de la aplicación del régimen de medidas cautelares previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio:

a)La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

b)aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

c)en todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como señala la STS de 18 de noviembre de 2003, rec. 5735/2001, FJ 4, la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

Igualmente, se ha de reseñar que, como recuerda la STS de 11 de noviembre de 2003, rec. 7323/1999 , FJ 5, la jurisprudencia ha reconocido la especial relevancia del interés público o general para impedir la adopción de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de disposiciones generales, en cuanto persiguen el establecimiento de un nuevo régimen jurídico, pero esta circunstancia no exime de la debida ponderación de las circunstancias concurrentes.

Por otra parte, en cuanto al alegado fumus boni iuris, se ha de recordar que, como señala el ATS de 11 de octubre de 2005, rec. 116/2004 , FJ 4, la apariencia de buen derecho, 'al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primer vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente.

Por otra parte, con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Como expone la STS 10 febrero 2010 (casación 1802/2008), 'el sistema de medidas cautelares -como expresión concreta de la tutela judicial cautelar- que se contiene tanto en la vigente LRJCA como en la posterior pero coetánea Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), ha desviado su concreto centro de gravedad, que giraba en exclusividad en torno a la medida de suspensión de la actuación administrativa, hacia una sistema mucho más amplio y disperso compuesto por una amplia galería -numerus apertus- de medidas cautelares. Por ello es cierto que existió una línea jurisprudencial que impedía la suspensión -única actuación cautelar posible- de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración. Y decimos que existió, por que -como expone la recurrente con aval de la jurisprudencia que aporta y reproduce- ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible -cautelarmente- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva'.

Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, como destaca la STS 14 diciembre 2015 (casación 999/2015 )-, y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria [ SSTS 19 enero 2011 (casación 1026/2010) y 11 julio 2011 (casación 5219/2010, entre otras].

CUARTO.- Sobre la suspensión cautelar en materia de autorizaciones, licencias y declaraciones responsables.

En materia de autorizaciones y licencias la doctrina jurisprudencial no es proclive a la suspensión cautelar de las resoluciones administrativas denegatorias de las mismas, siendo numerosas las resoluciones que recuerdan actos como los referidos, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos cautelarmente desde el momento en que ello supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso) y en tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, la SSTS 25 mayo 2007 (casación 1916/2004 ) y las que en ellas se citan.

Como destaca la STS 24 febrero 2012 (casación 3752/2011 ), por remisión a la doctrina contenida en la STS 17 enero 2011 (casación 1452/2010 ) y con concreta referencia a la solicitud de adopción de una medida cautelar positiva consistente en el otorgamiento provisional y cautelar de una inscripción en el Catálogo de Aguas ' (...) la medida cautelar que se propugna no está destinada al mantenimiento del 'statu quo'-como sucede cuando se suspende la ejecutividad de un acto administrativo- sino que tiende precisamente a su modificación, pues el otorgamiento de la medida conllevaría el surgimiento de una situación jurídica hasta entonces inexistente.(...) La redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar'... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'. Ahora bien, es indudable que cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida 'y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad. (...) Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa, nada indica que la no inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas 'esta es la decisión adoptada en el acto administrativo impugnado- pueda por sí misma hacer perder al litigio su finalidad. En cambio, el otorgamiento de la inscripción por vía cautelar, al crear una realidad jurídica que serviría de sustento a actuaciones materiales de diversa índole, puede acabar desvirtuando la finalidad del proceso'.

En parecidos términos se pronuncia la STS 12 abril 2001 (casación 3625/1999 ), en la que se concluye que el acto denegatorio de una licencia es un acto de contenido negativo (puesto que se limita a no conceder una licencia) y que, por ello, no puede accederse a la suspensión si no se quiere convertir a la suspensión en un acto positivo de anticipación provisional de la licencia discutida, lo que excede de la naturaleza de tal medida cautelar, añadiendo el Alto Tribunal en la meritada resolución que ' La denegación de la licencia (en cuanto acto de contenido negativo) deja la situación histórica tal como estaba, no innova nada, lo cual significa que los posibles daños y perjuicios que por el cese de la actividad pueden producirse no derivan de la denegación de la licencia, sino de un acto propio anterior de la entidad actora, a saber, haber actuado como si existiera la licencia'.

Se trata, sin duda, de criterio extensible a los acuerdos de cesación de los efectos propios de una declaración responsable, por cuanto que en todos los casos la consecuencia no es otra que la imposibilidad jurídica de acometer el uso, ejecutar la construcción o desarrollar la actividad objeto de la autorización, licencia o declaración responsable de que en cada caso se trate y en tal sentido hemos tenido ya ocasión de pronunciarnos con específica referencia a resoluciones como la impugnada en la instancia en la Sentencia de 29 de enero de 2019 (apelación 664/2018 ) que, reproduciendo la argumentación vertida en la previa Sentencia de 17 de enero de 2018 (apelación 994/2017 ) expone lo siguiente: ' (...) en los supuestos en el que el ejercicio de la actividad o la realización de una obra se somete al sistema de declaración previa (declaración responsable) si la misma es declarada ineficaz la consecuencia jurídica directa es la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, de forma que declarada la ineficacia de la declaración responsables la misma supone su pérdida de validez aunque cuente con el certificado de conformidad de una entidad colaboradora. Ello supone la inexistencia de título que habilite para el ejercicio de lo pretendido en la declaración responsable y la declaración de ineficacia no es susceptible de suspensión pues en el nuevo sistema de intervención administrativa en las actividades la declaración responsable deja de producir efectos si se declara su ineficacia, y la suspensión de esta resolución administrativa tendría los mismos efectos que la denegación de una licencia es un acto de contenido negativo, los cuales no admiten suspensión pues en este caso se estaría adelantando el fallo estimatorio del recurso así lo pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo en resoluciones como la de 15 de Abril de 1.996 27 septiembre 1994, 22 mayo y 20 noviembre 1995, entre otras, cuando señalan que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos, no admiten la suspensión de la ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la indicada suspensión implicaría la concesión, siquiera sea temporalmente, mientras dura la sustanciación del proceso, de la licencia, autorización o permiso denegado por la Administración. En el mismo sentido se manifiesta el auto de 10 de Abril de 1.996 que señala que no resulta viable la suspensión de la ejecución de actos negativos pues, en otro caso, comportaría, en la práctica, la concesión de licencias no concedidas expresamente. Lo trascendente es que lo que se busca es una autorización provisional pues la declaración de ineficacia de una declaración responsable determina la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos.

Por tanto, con independencia del hecho que declare la ineficacia de la declaración responsable, una vez que se produce tal declaración, la actividad carece de cobertura para ser ejercida y la misma ha de cesar bien voluntariamente o bien a través del mecanismo de la clausura, hasta que el interesado obtenga una licencia o presente una declaración responsable eficaz, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resolverse respecto de la declaración responsable declarada ineficaz, si ha sido recurrida jurisdiccionalmente pues en tanto en cuanto la resolución de ineficacia no haya sido anulada o suspendida, es válida y eficaz de conformidad con el artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa)'.

QUINTO.- Resolución de la controversia planteada en esta apelación.

En primer lugar, la parte solicita la retroacción de actuaciones para que el juez celebre una comparecencia, ya que el juzgado debió ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la LJCA.

El artículo 135 de la LJCA dispone:

'1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo'.

Es cierto, en el presente caso, que la parte en su solicitud de medidas cautelares aludió al artículo 135 de la Ley reguladora de la Jurisdicción, si bien también lo es que no alegó la concurrencia de circunstancias de especial urgencia y que solicitó la celebración de una comparecencia.

El Auto apelado, aun cuando alude al citado artículo 135, no razona la existencia de circunstancias de especial urgencia, pudiéndose deducir tácitamente que no considera que existan. En tal tesitura, es cierto que el Juzgado debería haber ordenado la tramitación del incidente conforme al artículo 131 de la LJCA, dando audiencia a la parte contraria, y tras dicha audiencia proceder a resolver. Sin embargo, en esta sede revisora contamos ya con las alegaciones del Ayuntamiento oponiéndose al recurso de apelación, por lo que no advertimos qué beneficio para la recurrente podría tener la retroacción de actuaciones. Además, el Ayuntamiento, que ha sido quien se ha visto privado del trámite de alegaciones, no ha alegado tal circunstancia, no procediendo la invocación de una supuesta indefensión ajena.

Como hemos indicado anteriormente, una cosa es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo, y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria [ SSTS 19 enero 2011 (casación 1026/2010) y 11 julio 2011 (casación 5219/2010, entre otras]. Pero en el caso presente no se trata de un acto por el que se extinga una autorización preexistente, sino por el contrario de un acto administrativo por el que se deniega la misma, y ciertamente en este supuesto conceder la medida cautelar sería tanto como otorgar la autorización con anterioridad al resultado del procedimiento.

La parte recurrente tampoco acredita un perjuicio irreparable de no accederse a la suspensión. Únicamente realiza una alegación genérica considerando una disminución de ingresos de entre el 35% y el 55%, pero sin prueba que la respalde. Nos encontraríamos por ende con meros perjuicios económicos, que, en cualquier caso, siempre serían resarcibles ante una eventual estimación del recurso contencioso-administrativo origen de estas actuaciones. Por ello se trataría de daños cuantificables económicamente -y por tanto, resarcibles-, no subsumibles, en suma, en el concepto de perjuicios que pudieran provocar la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Tampoco podemos considerar que exista en el presente caso apariencia de buen derecho.

Y es que, como se ha indicado, la jurisprudencia, en relación con el criterio del 'fumus boni iuris', ha indicado que se requiere una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primer vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo. Este no es el supuesto de autos, por lo que no cabe atender a tal principio.

Los vicios alegados por la apelante en relación con la resolución administrativa no son determinantes de nulidad de pleno derecho. Y si bien se dispone que el titular de la actividad no coincide con el solicitante de la terraza (y según el documento aportado parece que la Administración, previamente, tomó razón del cambio de titularidad), también lo es que se indica que no se cumple el requerimiento en diversos aspectos, cuestión ésta que no podemos abordar en esta resolución ya que ello supondría prejuzgar el fondo del asunto.

En cualquier caso, tampoco puede aceptarse la situación excepcional alegada por la recurrente sobre el perjuicio irreparable ocasionado por tratarse de la apertura de una terraza 'covid', instalada de acuerdo a una normativa concreta que no va a estar en vigor cuando se resuelva el procedimiento principal, más aún si tenemos en cuenta que, en virtud de lo alegado, la terraza ha sido instalada sin contar con la preceptiva autorización.

Por consiguiente, consideramos evidente que no procede acceder a la medida cautelar solicitada, pues se incumple el presupuesto básico contemplado en el artículo 130.1 de la LJCA, en virtud del cual 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Y en este sentido, la parte apelante, ni en la instancia ni en esta alzada, ha acreditado siquiera mínimamente la pérdida de la finalidad legítima del recurso si no se accede a la suspensión.

Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto judicial impugnado.

SEXTO.- Costas.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2, procede imponer las costas al apelante, al no apreciar circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en quinientos euros (500 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Tesorero Díaz, en representación de la entidad 'GRUPO ARTEMLA S.L.', contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid en fecha 25 de febrero de 2022 en la pieza de medidas cautelares 131/2022, por lo que procedemos a confirmar la indicada resolución judicial al resultar ajustada al Ordenamiento Jurídico.

Imponer las costas de esta apelación a la parte apelante, con el límite y en la forma dispuesta en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda, y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0567-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0567-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.