Sentencia Administrativo Nº 632/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 157/2012 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 157/12

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 632/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 157/12 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la resolución de 06/09/2011 del Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10/03/2011 por la que se acuerda la inadmisión de la solicitud de percibo del complemento de productividad fijo, desde la fecha de toma de posesión en su actual destino en mayo de 2007.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Dª. Marcelina , quien interviene por sí misma.

- DEMANDADA: MINISTERIO DE DEFENSA representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de febrero de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. Marcelina , actuando en su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 06/09/2011 del Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10/03/2011 por la que se acuerda la inadmisión de la solicitud de percibo del complemento de productividad fijo, desde la fecha de toma de posesión en su actual destino en mayo de 2007; quedando registrado dicho recurso con el número 157/2012.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la resolución recurrida. Se condene a la Administración demandada a reconocer a la recurrente el derecho a percibir el complemento de productividad fija desde la fecha de su toma de posesión en su actual destino en el mes de mayo de 2007, junto con sus intereses moratorios.

TERCERO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que, declarada la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, se desestime el presente recurso.

CUARTO.-Por Decreto de 26 de noviembre de 2012 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 06/11/13 se señaló el pasado día 12/11/13 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo número 157/2012, la resolución de 06/09/2011 del Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10/03/2011 por la que se acuerda la inadmisión de la solicitud de percibo del complemento de productividad fijo, desde la fecha de toma de posesión en su actual destino en mayo de 2007.

La resolución recurrida desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 28/11/2007, que resolvió la inadmisión de la solicitud de abono del complemento de productividad fijo desde la fecha de toma de posesión de la funcionaria solicitante en mayo de 2007, por carecer manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo previsto por el artículo 89.4 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso jurisdiccional, pretendiendo su anulación y el restablecimiento de su situación jurídica individualizada, mediante un pronunciamiento de la Sala por el que se reconozca su derecho a percibir el complemento de productividad fija desde la fecha de su toma de posesión en el mes de mayo de 2007, con los intereses legales.

Alega en fundamento de tales pretensiones, que el 07/05/2007 solicitó el abono del complemento de productividad modalidad 'E' desde la fecha de su toma de posesión en la Comandancia Naval de Bilbao, recayendo resolución denegatoria, contra la que interpuso recurso contencioso administrativo que se siguió bajo el número 1375/2008 ante la Sección Primera de esta Sala, que dictó sentencia de 11/10/2010 desestimatoria del recurso, por entender que no procedía el abono de la denominada gratificación 'E' porque la venía cobrando en el complemento de productividad fija, lo que resultaba erróneo, puesto que la recurrente no percibía dicho complemento. Por ello solicitó el 30/11/2010 que se le reconozca el derecho a percibir el complemento de productividad fija con efectos de la fecha de su toma de posesión, solicitud que fue inadmitida por la resolución de 10/03/2011, confirmada en reposición por la de 06/09/2011.

Alega que percibió el complemento modalidad 'E' desde el 24/01/1990, complemento que le fue suprimido a partir del mes de mayo de 2007, tras su toma de posesión en la Comandancia Naval de Bilbao, fecha a partir de la cual tampoco percibió el complemento de productividad fija, complemento que se abona a otro compañero y que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra reconoce en distintas sentencias a diversos funcionarios, y que asimismo la sentencia de esta Sección número 166/2011, de 1 de marzo, dictada en el recurso número 773/2008 , realiza una exégesis de lo que es el complemento 'E', identificándolo con el de productividad fija, y estimó la demanda de su compañera por vulneración del principio de igualdad, al dar por sentada la existencia de otras personas que lo percibían.

Alega que la instrucción 2.2.6 de la resolución 49/1990, de 10 julio, de la Secretaría de Estado de la Administración Militar, establecía que los funcionarios civiles destinados en unidades del País Vasco percibirán la gratificación modalidad E, y que cuando se cambie de destino se abonará previa autorización del Director General de Personal. Por haber sido dictada tras la vigencia de la Ley 30/1984, de 2 agosto, de medidas para la reforma de la función pública, retribuye la especial dificultad de los puestos de trabajo radicados en el País Vasco, y no ha sido expresamente derogada.

Alega además que la resolución recurrida es nula de pleno derecho, por vulnerar el principio de igualdad, en la medida en que el complemento solicitado se abona a la compañera de la recurrente doña Virginia , y lo reconoció el Tribunal Superior de Justicia de Navarra a otras 4 compañeras. En conclusiones añade que de acuerdo con la certificación del Coronel Delegado de Defensa en el País Vasco, de 25 de enero de 2013, el complemento 'E', o en su caso el complemento de productividad fija, lo perciben 46 funcionarios de las dependencias del País Vasco, 30 de ellos en virtud de sentencia firme.

La Administración General Estado se opuso al recurso, alegando que la recurrente es funcionaria civil y sus retribuciones se rigen por la Ley 30/1984 y el Real Decreto 462/2002, de 24 mayo, y que el complemento reclamado se abonaba en virtud de la resolución 4/2007, de 24 enero, de la Subsecretaría de Defensa, al personal funcionario civil, con el fin de que percibiera retribuciones similares al personal militar destinado en el País Vasco y Navarra, para los que el acuerdo del Consejo de Ministros de 04/07/1984 reguló una gratificación por servicios especiales o extraordinarios. El devengo de dicha retribución se derogó por el Real Decreto 359/1989, de 7 abril, de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aunque en su disposición transitoria 2 ª se dispuso que seguiría percibiendo hasta que por el Ministerio de Defensa se determinen los criterios de concesión del complemento de dedicación especial, los cuales se establecieron por Orden ministerial 190/2001, de 10 septiembre, por lo que a partir de dicho momento el personal militar dejó de percibir esta gratificación, y su pérdida es extensible al personal civil que presta servicios en la Administración Militar.

Respecto de la vulneración del principio de igualdad, alega que sólo cabe su invocación dentro de la legalidad, y que no cabe su extensión a supuestos fuera de la legalidad.

SEGUNDO: De acuerdo con la reserva de ley en materia de estatuto de los funcionarios públicos establecida por el art. 103 CE, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de función pública , estableció en su art.23 la estructura retributiva común a todos los funcionarios incluidos en su ámbito de aplicación, diferenciando las retribuciones básicas, entre las que incluye el sueldo, trienios y pagas extraordinarias, y las complementarias, en las que se incluyen el complemento de destino, el complemento específico y el de productividad, además de las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal.

El complemento de destino corresponde al nivel de clasificación del puesto. El complemento específico, que es único para cada puesto, retribuye las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad.

El complemento de productividad retribuye el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, y su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determina, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario, que será de conocimiento público.

El art.24 de la Ley 30/1984 establece que la cuantía de las retribuciones básicas será igual para todas las Administraciones públicas y se establece por las Leyes de Presupuestos y, de otro lado, los complementos de destino, específico y de productividad deben figurar en las correspondientes leyes de presupuestos de las distintas administraciones públicas.

Tras su derogación por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), persiste la clasificación de las retribuciones en básicas y complementarias, siendo básicas ahora el suelo, que retribuye la adscripción a un cuerpo o escala, subgrupo o grupo de clasificación, y los trienios que retribuyen la antigüedad (arts.22.2 y 23 ). Las retribuciones complementarias retribuyen las características del puesto de trabajo (especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad o condiciones de trabajo), la progresión alcanzada en la carrera profesional, o el desempeño (grado de interés o iniciativa o esfuerzo), rendimiento o resultados alcanzados, además de los servicios extraordinarios (arts.22.3 y 24).

Pues bien, la Administración recurrida explica la naturaleza y origen del llamado complemento 'E' (que también se identifica como complemento de productividad fija), diciendo que se abonaba en virtud de la resolución 4/2007, de 24 enero, de la Subsecretaría de Defensa, al personal funcionario civil, con el fin de que percibiera retribuciones similares al personal militar destinado en el País Vasco y Navarra, para el que el acuerdo del Consejo de Ministros de 04/07/1984 previó una gratificación por servicios especiales o extraordinarios, y que el Real Decreto 359/1989, de 7 abril, de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, derogó dicha gratificación, aunque en su disposición transitoria 2 ª dispuso que se seguiría percibiendo hasta que por el Ministerio de Defensa se determinen los criterios de concesión del complemento de dedicación especial, criterios que se establecieron por Orden ministerial 190/2001, de 10 septiembre, por lo que a partir de dicho momento el personal militar dejó de percibir esta gratificación, y su pérdida es extensible al personal civil que presta servicios en la Administración Militar.

Sin embargo, consta acreditado por el doc. nº4 del escrito de demanda, que por resolución de fecha posterior, concretamente de 20 de diciembre de 1993, le fue reconocida a la recurrente la llamada 'gratificación modalidad 'E', con fundamento en el apartado 2.2.6 de la resolución 49/1990, de 10 de julio (B.O.D. núm.137).

Además, consta debidamente acreditado en la causa por la certificación del Coronel Delegado de Defensa en el País Vasco de 25 de enero de 2013, que el complemento 'E', o en su caso el complemento de productividad fija, lo perciben 46 funcionarios de las dependencias del País Vasco, 30 de ellos en virtud de sentencia firme.

Siendo ello así, la Sala aprecia que procede reiterar lo resuelto en la sentencia 166/2011, de 1 de marzo, dictada en el recurso nº773/2008 , en la que tras un pormenorizado análisis del origen y confusa naturaleza del concepto retributivo litigioso (complemento específico o complemento de productividad), ante la evidencia de que otros funcionarios continuaban percibiéndolo, concluyó que era discriminatoria la resolución que lo denegaba a la funcionaria recurrente, rechazando el reparo de inoperatividad del principio de igualdad en la ilegalidad, sustentado en que carecía de amparo legal, razonando que si el complemento careciera de amparo legal, lo procedente es suprimirlo a todos los funcionarios, lo que la Administración no hizo, hemos de entender que ateniéndose a la legalidad vigente, como le es exigible.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, el reconocimiento del derecho de la recurrente a percibir el denominado complemento de productividad fija desde el mes de mayo de 2007, con sus intereses legales.

TERCERO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , en la redacción dada por el art.3.11 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , procede imponer las costas a la Administración General del Estado.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso nº 157/2012, interpuesto contra la resolución de 06/09/2011, del Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10/03/2011, por la que se acuerda la inadmisión de la solicitud de percibo del complemento de productividad fijo desde la fecha de toma de posesión en su actual destino en mayo de 2007, debemos :

Primero : Declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida que consecuentemente anulamos.

Segundo :Declarar el derecho de la recurrente a percibir el complemento de productividad fija desde mayo de 2007, con los intereses legales.

Tercero :Imponer las costas a la Administración demandada.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el art. 104 de la LJCA , en el plazo de diez dias, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y el testimonio de esta sentencia, a fin de que recibida la comunicación la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de 10 dias deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.