Sentencia Administrativo Nº 633/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 952/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00633/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACION Nº 952/2006

RECURRENTE:

entidad «Tres Barnizados S.L.»

Procurador Don Francisco de Paula Martín Fernández

RECURRIDOS:

Ayuntamiento de Leganés

Procurador don Roberto Granizo Palomeque

S E N T E N C I A

Nº R/ 633

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veintiocho de Marzo del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de

Apelación nº 952 de 2.006 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 125 de 2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Tres Barnizados S.L.» representada por el Procurador Don Francisco de Paula Martín Fernández y asistido por el Letrado Don José Eduardo Torija Oliva contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Leganés representada por el Procurador don Roberto Granizo Palomeque y asistido por el Letrado Don Mariano Muñoz Bouzo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de Mayo de 2.006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario número 125 de 2.005, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que debía DESESTIMAR Y DESESTIMO, el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el letrado DON EDUARDO TORIJA OLIVA en nombre y representación de la entidad recurrente F. TRES BARNIZADOS S.L., frente a la resolución dictada por el AYUNTAMIENTO DE LEGANES, con fecha 8 de Julio de 2006, la considerar que la misma es ajustada a Derecho, sin expresa condena en costas.- Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de Junio de 2.006 el Procurador Don Francisco de Paula Martín Fernández en nombre y representación de la entidad «Tres Barnizados S.L.» interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que por la que revoque la sentencia dictada en la primera instancia conforme con el petitum de la demanda.

TERCERO.- Por providencia de fecha 1 de Septiembre de 2.006 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la administración demandada presentándose el día 5 de Octubre de 2006 por el Procurador don Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación del Ayuntamiento de Leganés escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario formulando las alegaciones que tuvo por conveniente y solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara sentencia por la que se confirmara la Sentencia recurrida con expresa condena a las costas causadas,

CUARTO.- Por resolución de 10 de Octubre de 2.006 se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, y se señaló el día 27 de Marzo de 2.007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1,998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. El acto objeto de impugnación esta constituido por el Decreto de 8 de Julio de 2005 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 30 de Mayo de 2005

del Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Leganés que acordó la clausura de la actividad de Barnizado y Lacado de Muebles situada en el Punto Kilométrico 1,2 de la Carretera M-421 Carabanchel-Leganés, por carecer de licencia de actividad, desarrollada por la entidad «Tres Barnizados S.L.». La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961 , obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

TERCERO.- Establecida la necesidad de licencia en el caso como el presente ha de señalarse que conforme a lo manifestado en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 cuando señala el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al limite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995 - ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento -Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilícita no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno, ni por tanto el señalado en el articulo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre en relación con el articulo 185.1 de la Ley del Suelo de 1976. Por lo tanto no se ha producido adquisición de derecho alguno por parte del recurrente ni puede entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe.

CUARTO.- El recurrente en el recurso de apelación introduce un nuevo motivo no discutido en la instancia pues alega la vulneración del artículo 24 1 de la Constitución. Esta cuestión se introduce ex novo en la apelación. Debe señalarse que el debate procesal también está limitado por las pretensiones que las partes han introducido en primera instancia. Por ello el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Al tratarse de un elemento nuevo la sentencia de instancia no pudo pronunciarse sobre el mismo, y no puede discutirse en casación, mas aún cuando la referencia al requerimiento de legalización, al que hace referencia el recurso de reposición, es un trámite innecesario para acordar la clausura. Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado salvo la existencia de peligro y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril . La necesidad de audiencia antes de acordar la clausura se deduce del juego de los artículos 33, 38 y 40 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1.961. Consta el trámite audiencia previa otorgado el 21 de Febrero de 2005, cumplimentado por la recurrente el 15 de Marzo de dicho año. Ha de señalarse que una cuestión es el uso urbanístico y otra cuestión en la actividad realizada, siendo el primero presupuesto de la segunda, de forma que los preceptos alegados por el recurrente hacen referencia a dicho uso, por lo que para obtener la licencia de actividad previamente se precisara la licencia urbanística que legitime el uso, pero en el caso presente el acto administrativo, solo acuerda el cese de una actividad por carecer de licencia, con independencia de que el uso urbanístico esté legitimado, y con independencia de que se legalice o no dicho uso. La decisión del recurso de reposición que otorga la posibilidad de legalización anulando la clausura aunque equivocada es mas favorable para el interesado pues del texto de acto administrativo se deduce que no se va a materializar la clausura hasta que se resuelva sobre la legalización de la actividad.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias estas que no se aprecian en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Francisco de Paula Martín Fernández en nombre y representación de la entidad «Tres Barnizados S.L.» contra la sentencia dictada el día 27 de Marzo de 2.007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 125 de 2.005 que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta segunda instancia al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.