Sentencia Administrativo Nº 635/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 95/2011 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 95/2011

SENTENCIA Nº 635/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 16 de julio de 2014.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 95/2011, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo parte apelada Dña. Emma, no comparecida en legal forma en esta alzada.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 736/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, a instancias de la aquí apelada, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 6 de octubre de 2010, estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que dejó transcurrir el plazo.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 1 de julio de 2014.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 736/2009, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 17 de Barcelona, la impugnación por la actora, de nacionalidad española, originaria de Marruecos, de la resolución dictada en fecha 11 de junio de 2009 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó a aquélla la solicitud de autorización de residencia temporal inicial, formulada en fecha 26 de mayo de 2009, en nombre de su hermano, menor de edad, D. Gumersindo.

1) Resulta del expediente administrativo que en fecha 22 de agosto de 2005, en la ciudad marroquí de Meknes (Mequinez), D. Primitivo y Dña. Rosa, por una parte, padres del menor Gumersindo, nacido en 1997, y por otra parte, Dña. Emma, mayor de edad, nacida en 1976, hija de los anteriores y hermana del menor Gumersindo, otorgaron una denominada 'Acta de Kafala'(fol. 45 del expediente).

En virtud de dicho documento, los progenitores entregaron a Dña. Emma a su hermano menor de edad Gumersindo, 'para que se encargue de su 'kafala', su mantenimiento y subvenga a todas sus necesidades diarias, a saber su comida, ropa y cuidados médicos, con la facultad de llevarlo con ella en viaje tanto en el interior del territorio nacional como en el extranjero'.

El siguiente 11 de octubre de 2005, el Tribunal de Primera Instancia de Meknes dictó Sentencia, acordando 'Testificar la tutela de la demandante Emma...sobre el niño Gumersindo...' (fol. 48 del expediente).

2) En fecha 26 de mayo de 2009, Dña. Emma, actuando como hermana y representante legal - en base a la kafala- del menor D. Gumersindo, formuló ante la Administración demandada y apelante solicitud de autorización de residencia inicial en nombre del segundo.

Se acompañaba con dicha solicitud, documentación acreditativa del empadronamiento del menor en un domicilio de Santa Margarida de Montbui, en fecha 31 de julio de 2003, y de su escolarización en un CEIP de dicha localidad, a partir del 15 de septiembre de 2003.

Se acompañaba igualmente con la solicitud, documentación relativa al empadronamiento - en el mismo domicilio de Santa Margarida de Montbui - y medios de vida de Dña. Emma y de su esposo, D. Miguel Ángel, originario de Marruecos, residente legal en régimen comunitario, que tienen una hija común, Carina, menor de edad.

3) La solicitud de autorización de residencia temporal inicial del menor fue denegada mediante resolución de fecha 11 de junio de 2009, con fundamento en que,

'No ha quedado acreditado...que el menor se halle incluido en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 94.2 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjeria, LOEX), para la obtención de la misma, en concreto :

No ha quedado acreditado en el expediente que el reagrupante ostente la representación legal del menor como establece el artículo 39.c del Rd 2393/2004 , citado'.

SEGUNDO -Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo dictó Sentencia en fecha 6 de octubre de 2010.

En el FJ 3º de la misma señala que 'En primer lugar cabe decir que ninguna duda exista en que el documento que obra al folio 45, reúne todos los requisitos para ser considerado como legal y auténtico, se trata de una resolución judicial marroquí, legalizada y traducida legalmente por la que se confiere la representación del menor...a su hermana, la aquí recurrente'.

En el FJ 4º, después de transcribir el art. 92.3 del R.D. 2393/2004, Reglamento de la LOEX, RLOEX, refiere lo siguiente :

'Dado que el contenido minimalista de la resolución recurrida, resulta imposible saber por qué razón se deniega la residencia solicitada. Frente a tan total ausencia de razones solo cabe indicar que en este caso el menor cumple el requisito de residencia por dos años en España y está escolarizado desde el año 2003 (folio 34) y que la recurrente, de nacionalidad española, percibe un subsidio de desempleo y que vive con su esposo, por lo tanto no hay duda que cunple con el requisito de tener medios de vida.

Como en otras ocasiones el Juzgado no puede sino sorprenderse de la arbitrariedad administrativade que hace gala la Subdelegación del Gobierno en este tipo de asuntos, en detrimento de la protección jurídica de la familia y art. 39 CE '.

El fallo de la Sentencia estima el recurso contencioso, anula la resolución impugnada y declara 'que el menor Gumersindo tiene derecho a la autorización de residencia solicitada. La administración deberá documentar este derecho'.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia apelada y la confirmación de la resolución administrativa recurrida.

Cabe ya adelantar que es la Sentencia apelada la que no resulta ajustada a derecho, a la vista de cuanto sigue.

TERCERO -1) Con arreglo al art. 17 (' Familiares reagrupables') de la L. O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 14/2003, de 20 de noviembre :

'1. El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

...c) Los menores de dieciocho años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal'.

(En el mismo sentido, art. 39 c) del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre, Reglamento de la LOEX (RLOEX), cuyo art. 42 regula el procedimiento para la reagrupación familiar).

2) A su vez, conforme al art. 94.2 RLOEX :

'Los extranjeros menores de edad o incapacitados no nacidos en España que o bien sean hijos de españoles o de extranjeros residentes legales en España, o bien estén sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España podrán obtener autorización de residenciacuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado'.

3) La institución islámica de la kafala,ha sido objeto de un abundante tratamiento jurisprudencial, tanto en el orden jurisdiccional civil como en el contencioso-administrativo.

En lo que respecta al primero, pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18ª, de 3 de noviembre de 2011, rec. 530/2011, en su FJ 1º, que :

'Tal y como dijo esta Sala en Auto de fecha 8 de julio de 2008 ..., la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 15 de julio de 2006, la Kafala es una institución de protección de menores equiparable al acogimiento familiar en España.Señala la referida resolución que 'La «kafala» musulmana y otras instituciones de prohijamiento de menores que no crean vínculos de filiación entre los «kafils» -o persona que asume la «Kafala» del menor- y este último, pueden ser reconocidas en España si han sido válidamente constituidas por autoridad extranjera, siempre que no vulneran el orden público internacional español y si los documentos en los que constan se presentan debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español ( arts. 323 y 144 LEC 1/2000 ...Ahora bien, nunca podrán ser reconocidas en España «como adopciones», sino que, a través de la técnica jurídica propia del Derecho Internacional Privado de la «calificación por la función», puede entenderse que tales instituciones, desconocidas para el Ordenamiento jurídico español, desarrollan en el Derecho extranjero una función similar a la que despliega, en Derecho español, el «acogimiento familiar» que produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, bien con carácter transitorio -acogimiento familiar simple-, bien con carácter permanente -acogimiento familiar permanente-, pero que ni crea vínculos nuevos de filiación, ni rompe los anteriores, ni priva de la patria potestad a los padres.'

Razona a su vez la Sentencia de ese mismo Tribunal, de 17 de mayo de 2011, rec. 75/2011, en un supuesto asimilable al presente (FJ 1º : 'los padres biológicos de la menor no se hallan privados de la patria potestad, residen en Marruecos...(y) la menor se encuentra bajo el cuidado de su hermana con la que reside en Barcelona desde julio de 2002 en base a la Kafala constituida por el Juzgado de 1ª Instancia de Casablanca el 25 de julio de 2002'), que :

'Como ha señalado esta Sala en reciente resolución 'La doctrina y la jurisprudencia son unánimes cuando consideran que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores es un derecho-función que trasciende del ámbito meramente privado y hace que su ejercicio sea obligatorio, y no facultativo para su titular, por lo que tiene carácter indisponible e irrenunciable,e impide a quien la ostenta abandonarla y solo se extingue por las causas legales establecidas en el artículo 158 del Codi de Familia de Cataluña, esto es, por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la adopción del hijo, por la emancipación o mayoría de edad o por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o dictada en causa criminal o matrimonial'.

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No puede constituirse la tutela. El artículo 170 del Codi de Familia dispone claramente que están sometidos a tutela, entre otros, los menores no emancipados que no estén en la potestad del padre y de la madre o de uno de ellos. Ello tiene su razón de ser en que, atendido el contenido de la potestad y de la tutela, no pueden mantenerse subsistentes ambas instituciones, que resultan incompatibles.Es necesario por tanto, para la constitución de la tutela ordinaria sobre la menor de edad, que se encuentre privada de la potestad. En el mismo sentido Autos de esta Sala de fecha 24 de marzo de 2004 , 14 de julio de 2004 y 28 de junio de 2006 y 10 de diciembre de 2008 . La kafala constituida, como hemos visto, constituye una delegación de funciones pero mantiene la autoridad y la representación legal del padre sobre la menor, que se encuentra en consecuencia bajo la potestad'.

(En el mismo sentido y para un supuesto igualmente asimilable al presente, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18ª, de 12 de abril de 2011, rec. 429/2010).

CUARTO -1) En lo que se refiere al orden jurisdiccional contencioso, esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el objeto del presente proceso, en Sentencias de 21 de noviembre de 2912, rec. 1505/2009, y 19 de diciembre de 2012, rec. 1471/2009.

Se razonaba en el FJ 1º de la primera de ellas, que :

'La sentencia apelada, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 19 de febrero de 2008, que acuerda denegar la solicitud de residencia temporal por reagrupación familiar a favor de la menor Ezequias, al no haber quedado acreditado la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 94.2 y concordantes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , da cumplida respuesta a las cuestiones suscitadas, especialmente a la aplicación al presente supuesto de institución de la kafala,recogiendo los pronunciamientos judiciales de los Tribunales Superiores de Justicia, así como las circulares de la Dirección General de los Registros y del Notariado e instrucciones de la Dirección General de Inmigración. Considera acertadamente que en ausencia de acreditación de una situación de desamparo de la menor en su país de origen y viviendo sus padres, los cuales mediante la kafala no renuncian a la patria potestad de la menor sino que continúan ejerciendo la patria potestad y hacen recaer en el hermano mayor de edad la satisfacción de la necesidades vitales de su hermana menor de edady de la documentación en España (folios 32 a 34 expediente administrativo), la kafala instituida por el padre y la madre de la menor, y no por autoridad pública en supuesto de orfandad o abandono del menor, no confiere al recurrente la condición de tutor legal ni de representante legal de su hermana menor de edad'.

2) Previamente, la Sala 3ª del TS había tenido ocasión de pronunciarse sobre la institución de la kafalay su incidencia en la materia de extranjería, a tenor de la STS de 9 de diciembre de 2011, rec, 2917/2010, del tenor siguiente :

FJ 5º : '...La Ley Orgánica 4/2000 reconoce (artículo 16 ) que los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se determinan en el artículo 17. Entre estos últimos se encuentran los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años (apartado primero, letra b). Y figuran igualmente los 'menores de dieciocho años (...) cuando el residente extranjero sea su representante legal' ( apartado primero, letra c). La versión del artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 que se aplica en este caso es previa a la que introdujo la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

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...el derecho que regula la reagrupación familiar para los nacionales de terceros países residentes legalmente en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea constituye uno de los ámbitos armonizados cuyo desarrollo normativo por dichos Estados debe hacerse según lo establecido en la Directiva 2003/86/ CE, del Consejo, de 22 de septiembre. En ella se fijan las condiciones bajo las cuales ha de ejercerse el derecho a la reagrupación familiar y qué personas pueden considerarse, a estos efectos, 'miembros de la familia' autorizados a reunirse con el reagrupante (artículo 4 ).

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Limitando, por ahora, nuestro análisis a la interpretación del artículo 17.1.c) de la Ley Orgánica 4/2000 , los términos 'representante legal' del menor tienen una significación precisa que, cuando se trata de un extranjero, requiere al menos que el reagrupante nacional del tercer país ostente, de modo inequívoco, dicha representación según su propio derecho. Esta sería la condición mínima necesaria (ya veremos si, además, suficiente) para que pudiera discutirse si tiene derecho a integrar o reunir con él, en España, al menor de que se trate.

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...en una primera aproximación, la Ley marroquí número 15.01, relativa a la kafala de los menores abandonados, o la Ley marroquí número 70.03, del Código de familia, no parecen identificar o vincular necesaria e inexorablemente la custodia del menor entregado en kafala con su 'representación legal'. Esta última podrá, o no, otorgarse al kafil por la correspondiente decisión judicial, de modo que es posible la coexistencia de las funciones propias esenciales de la kafala (alimentos, protección y educación del menor) asignadas a una persona con las funciones de representación legal (por ejemplo, a efectos de la administración de su patrimonio) encomendadas a otra. El kafil no necesariamente tiene que coincidir en toda su extensión con el tutor dativo ni constituirse en el representante legal del menor.

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Si ello es así con respecto a la kafala constituida por decisión judicial, previa declaración de abandono del menor, menos aún podrá identificarse de modo automático la figura del kafil con la del 'representante legal' cuando se trate de una kafala notarial que no requiere la intervención judicial sino que responde al mero acuerdo, privado, en cuya virtud los padres del menor entregan a su hijo al kafil, como en este caso ocurre, ante 'dos adules notarios que suscriben la presente acta'. Dicha entrega, mediante la cual el kafil asume las obligaciones de educar al menor y atender sus necesidades diarias, se asimila a una especie de cesión o delegación de las facultades que entre nosotros corresponderían a la patria potestad pero no despoja, en puridad, al padre de su condición de representante legal del hijo.

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...Aunque es muy difícil lograr una equiparación, en abstracto, de la kafala marroquí, en sus diversas modalidades, con las correspondientes figuras o instituciones de nuestro derecho de familia, y resulta preferible acometer, caso por caso, el análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto para concluir cuáles pueden ser sus efectos en España, es comúnmente admitido que aquélla no es una adopción ni produce vínculos de filiación ni se asimila en todo a la relación jurídica paterno-filial, tratándose más bien de una modalidad de acogimiento de un menor entregado al cuidado de alguien que asume el compromiso de protegerlo, educarlo y mantenerlo'.

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FJ 6º : '.. cuando se trate de padres biológicos que entregan a sus hijos en kafala a otros familiares pero que no por ello se desvinculan jurídicamente de su propia condición y estado, antes bien mantienen los vínculos paterno-filiales, en estos supuestos... la norma nacional sobre reagrupación de la familia debe ser interpretada restrictivamente para ponerla en mejor sintonía con la norma comunitaria. Podría replicarse que en el seno de las relaciones verticales el Estado no puede invocar frente a los particulares sus eventuales defectos de transposición, pero no es esta exactamente la situación de autos ya que, repetimos, de lo que se trata es de acoger una interpretación de los términos 'representante legal' que, siendo posible según la dicción del precepto nacional, respete la finalidad pretendida por la norma comunitaria.

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De hecho, la Administración Española (en concreto, la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración mediante sus instrucciones DGI/SG, sobre la kafala, y DGI/SG 'sobre la reagrupación familiar de menores o incapaces sobre los que el reagrupante ostenta la representación legal') viene rechazando los visados de reagrupación familiar 'para la entrada en España de un menor extranjero procedente de un país de tradición jurídica coránica, en base a un documento 'kafala', constituido por los padres biológicos del niño'. Considera, a estos efectos, que '(...) el citado documento no establece entre el (...) extranjero residente en nuestro país y el menor extranjero un régimen jurídico equiparable a la tutela dativa' y niega que dicho extranjero residente en España pueda ser admitido como representante legal del menor extranjero. Si el menor se encuentra bajo la patria potestad de sus padres biológicos o adoptivos, viviendo uno o ambos y no existiendo declaración judicial de desamparo, afirma la Instrucción 01/2008 antes citada, procede la denegación del visado de reagrupación familiar.

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Ello no ha de significar, sin embargo, que se desconozca de modo absoluto en España la situación jurídica resultante de la válida constitución de la kafala en Marruecos. La propia Administración admite que para estos casos puede ser eficaz el régimen específicamente aplicable a los programas de desplazamiento temporal de menores extranjeros. Cabría, pues, en estos supuestos, si concurren las demás condiciones reglamentariamente exigibles, no ya el visado de reagrupación familiar sino un visado de estancia del menor extranjero 'con fines de escolarización, tratamiento médico o disfrute de vacaciones, cuando la estancia no corra a cargo de quien ejerza su patria potestad o tutela' (en estos términos la Instrucción 06/2007 antes citada)'.

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FJ 7º : '... la apelación que... se hace al artículo 20 del Convenio sobre los Derechos del Niño tampoco es suficiente para lograr el éxito de la tesis recurrente. Es cierto que la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño reconoce en su artículo 20 que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, y que 'entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores'. Pero tal precepto no autoriza a concluir que siempre y en todo caso quien asume la kafala deba ser considerado 'representante legal' del menor.'

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QUINTO -La aplicación al caso concreto de la anterior doctrina conduce a la estimación del presente recurso de apelación, tal como se ha adelantado en el FJ 2º in fine.

Sin imposición de costas procesales en ambas instancias a ninguna de las partes, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso nº 17 de Barcelona, la cual se revocapor no estimarse ajustada a derecho.

2º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 11 de junio de 2009 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, la cual se confirmapor estimarse ajustada a derecho.

3º.-NO HACERimposición a ninguna de las partes del pago de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.