Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 636/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 155/2021 de 24 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA: 00636/2021

N.I.G. 33044 45 3 2020 0001687

APELACION Nº 155/2021

APELANTE: DÑA. Guillerma

PROCURADORA: DÑA. MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ

APELADO: DELEGACION DEL GOBIERNO EN ASTURIAS

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordóñez Solís

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Alvarez

D. Luis Alberto Gómez García

En Oviedo, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 155/2021, interpuesto por DÑA. Guillerma, representada por la Procuradora Dña. María Elena Fernández González, asistida de la Letrada Dña. Carmen San Marcos de la Torre, siendo parte apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN ASTURIAS, representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 263/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 9.3.2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Letrada Dña. Carmen San Marcos de la Torre, en representación y defensa de Dña. Guillerma, de nacionalidad ecuatoriana, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 9 de marzo de 2021, en el P.A. 362/2020, por la que se acuerda: ' Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Guillerma, contra la Resolución de la delegada del Gobierno en Asturias de 17 de junio de 2020 que desestimaba su recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 11 de noviembre de 2019 que le denegaba la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE'.

La Sentencia de instancia, tras exponer los argumentos de las partes y los antecedentes fácticos que se derivan del E.A. y de la documental aportada, centra el debate en la aplicación del art. 7 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y concretamente sobre la interpretación que debe darse al concepto 'estar a cargo' de quien pretende obtener la autorización, respecto del ciudadano de la UE. En tal sentido, cita la sentencia TS, Contencioso sección 3, del 25 de febrero de 2016, Recurso de casación 2827/2015, así como la sentencia del Tribunal De Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 27 de febrero de 2020. Y en relación con la doctrina que estas contienen, razona: 'Conforme a todo lo expuesto y resultado probatorio, no ha quedado acreditado que la Sra. Guillerma estuviere a cargo económicamente de su hija la Sra. Rebeca, en su país de origen ecuador, sin que el simple envió de remesas en los años 2018 y 2019 acredite tal situación de dependencia, no acreditándose ningún dato sobre la vida cotidiana de la Sra. Guillerma en ecuador durante los quince años anteriores en que su hija estaría residiendo en España, respecto a actividad laboral, que parece ser que realizaba en el pueblo, ahorros, u otros medios de sustento. Deduciéndose del resultado probatorio que la Sra. Guillerma trabajaría para su propio sustento, contando asimismo con cinco hijas en Ecuador con las que mantendría vínculos familiares y de convivencia, siendo las razones dadas para su llegada a España más propias de vinculación afectiva de sus hijas en Oviedo que una necesidad y dependencia económica respecto de la Sra. Rebeca'.

1.2 La apelante, combate lo razonado por la Juzgadora afirmando que ya en el inicio del procedimiento, planteo el deseo de las hijas de la recurrente de tener consigo a su madre, y ocuparse tanto emocional como económicamente de la misma, tal y como venían haciendo desde que se establecieron en España. Por más que según el procedimiento establecido, sea una sola de las hijas la que puede servir de base para obtener la tarjeta de residencia interesada, son todas ellas las comprometidas en el bienestar de su madre. Y la suma de la totalidad de los ingresos de las mismas así lo determina y lo acreditan con los trabajos y los ingresos generados por las mismas.

Continúa señalando que la que la dependencia económica de la Sra. Guillerma respecto a sus hijas, viene desde el momento en que estas comenzaron a tener ingresos, es decir desde hace 15 años, que es cuando se ha trasladado la hija Rebeca, y que ha continuado en el tiempo. Consta acreditado que Dña. Guillerma no tiene bienes propios ni en España ni en Ecuador, no realiza ni ha realizado trabajo remunerado ni aquí ni en Ecuador, y depende económicamente de sus hijas, motivo por el que han solicitado la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.

Finalmente, razona que la publicación de las Instrucciones DGM4/2020 sobre la flexibilización del requisito de medios suficientes en la tramitación de autorizaciones de residencia por reagrupación familiar, supone una pérdida de rigidez de los requisitos económicos a tener en cuenta para la reagrupación, en concreto en el caso de menores, pero que similares criterios han de seguirse en el caso de autorización de residencia temporal para familiares de ciudadanos de la UE ,en el caso de ancianos, que son igualmente dependientes.

1.3 La Abogacía del Estado se opone al recurso, citando que el artículo 2 d) en relación con el art. 8 del Real Decreto240/2007, de 16 de enero que regula Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros de la UE y sus familias supedita el reconocimiento de la tarjeta de residencia como familiar comunitario a que éste viva a su cargo pues este es, en primer lugar, el presupuesto del art. 2 d) para la aplicación del Real Decreto 240/07 y, en segundo, la presentación de documentación acreditativa de que vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea del art. 8.3 d) requisito imprescindible del art. 8.3 d) para el reconocimiento de la tarjeta de residencia.

Por otro lado, argumenta, en cuanto a la flexibilidad de los medios económicos de la reagrupante que propugna, a imagen de la reagrupación de los menores de edad, que no puede equipararse la situación de los hijos menores con quienes concurren obligaciones no sólo de alimentos, sino de educación, atención y cuidado que requieren la convivencia con uno o ambos progenitores respecto a la relación con los ascendientes que, salvando las situaciones de dependencia, no precisan un contacto permanente con los hijos para estar y vivir en plenitud. En todo caso, recuerda que la Sentencia apelada desestima el recurso por no acreditarse la situación de dependencia en su país, pues ésta ha de responder a una necesidad cualificada y darse en el país de origen con carácter previo a la entrada del ciudadano extracomunitario al Estado de residencia de su familiar; STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (TJCE 2007, 1).

SEGUNDO.- NORMATIVA APLICABLE.

La recurrente insta su solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, presentada el 10 de septiembre de 2019, invocando como motivo para su obtención, estar a cargo de su hija Rebeca. Por ende, resulta de aplicación lo dispuesto en encuentra en el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por comprenderse el presente supuesto en el ámbito contemplado en el art. 2.d) del citado Real Decreto. Este precepto establece: ' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:...d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'. Por su parte, el art. 8 del citado R.D. 240/2007, establece, en relación con el art. 7: ' 1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar...'. Y el art. 7 establece: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1...'.

Aun cuando la Resolución desestimatoria inicial se centra en a falta de acreditación de recursos de la unidad familiar para hacer frente al sostenimiento de tres miembros, la Resolución que resuelve el recurso de alzada, de 17 de junio de 2020 se fundamenta esencialmente en la ausencia de acreditación del requisito exigido en el art. 8 del R.D., de estas a cargo, y así razona: ' Que, en el presente caso, la aplicación del régimen de familiar de ciudadano de la Unión Europea, no viene determinada únicamente, por la mera vinculación familiar o parentesco. Es decir, no es automática, sino condicionada al cumplimiento de unos requisitos determinados. Así, el artículo 8.3 del citado Real Decreto 240/2007 , relaciona la documentación que deberá presentarse junto con el impreso de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, y hace referencia en su apartado d) a la 'documentación acreditativa, en relación con los supuestos en los que se exija en el artículo 2 del presente Real Decreto , de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'; y continua: 'una vez examinada la documentación aportada en vía de recurso se concluye que la misma en ningún caso puede ser considerada acreditativa de la 'condición a cargo' de Dña. Guillerma respecto de su hija, Dña. Rebeca, en los términos anteriormente expuestos toda vez que, el acta notarial de manifestaciones obrante en el expediente, en virtud del cual Dña. Rebeca manifiesta su voluntad de reagrupar a su madre, constituye una mera declaración de parte, sin que conste prueba alguna de la dependencia efectiva en el país de origen. En este sentido, no consta en el expediente documentación alguna que permita valorar la concreta situación económica financiera de Dña. Guillerma (percepción de prestaciones públicas, disposición de fondos propios, vínculos familiares, etc.) en el Estado de origen y por lo tanto, la necesidad de subvenir sus necesidades básicas en el citado Estado'.

Y, en cuanto a los envíos de dinero a favor de la solicitante, razona la Resolución impugnada su ausencia de fuerza probatoria para acreditar la concurrencia de aquél requisito, en tanto que se limitan a los dos últimos años, y ascienden a 3.045 euros en el año 2018; y 1.270 euros en el año 2019. Por otro lado, de la consulta de base de datos de la aplicación de Extranjería, se constata que Dña. Rebeca reside en España desde el año 2007, obteniendo la nacionalidad española en el año 2014. Pues bien, teniendo en cuenta que durante el período comprendido entre el año 2007 hasta el año 2018 no consta envío alguno de dinero realizado a favor de Dña. Guillerma y valorando tanto la cuantía de los citados envíos, como su periodicidad se concluye que continúa sin acreditarse fehacientemente la condición a cargo de Dña. Guillerma respecto de su hija.

Por su parte, la sentencia apelada confirma la aplicación que realiza la Resolución impugnada de los preceptos trascritos con el razonamiento ya trascrito en el Fundamento Primero.

TERCERO.- APLICACIÓN AL CASO.

Se acoge la exposición doctrinal y jurisprudencial que recoge la Sentencia de instancia.

Efectivamente, sobre el concepto jurídico indeterminado 'a cargo', como recuerda la STSJ de Madrid Sección 1ª, de 26 de febrero de 2016, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJUE Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005, es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJUE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artícu lo 10 del Reglamento nº 1612/68 (LCEur 1968, 84) y del artícu lo 1 de la Directiva 90/364/CEE (LCEur 1990, 728) del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].

La Sentencia del TSJ de Castilla Y León, Sala de Burgos, de 6 de julio de 2018, señala: 'En todo caso hemos de recordar la siguiente Jurisprudencia expuesta por esta Sala en su sentencia 20 de enero de 2.017, dictada en el recurso de apelación núm. 196/2016 para recordar cómo y con qué alcance debe ser interpretada la expresión 'vivir a cargo o a expensas' a que se refiere sendos preceptos en supuestos como el de autos en el que una ciudadana española pretende agrupar a un hijo suyo, mayor de 21 años para que viva y le acompañe en territorio español.

'Para interpretar la expresión 'estar o vivir a cargo' se ha de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión como por la Jurisprudencia del T.S. Por ello, en esta sentencia de apelación y para evitar reiteraciones innecesarias, damos por reproducido el texto trascrito por la sentencia apelada de la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª, de 23.2.2016 , dictada en el recurso de casación núm. 2422/2015, siendo ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. En este mismo criterio pero de forma más sintetizada insiste la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de fecha 10 de octubre de 2.016, dictada en el recurso de casación núm. 335/2016 ,Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, cuando al respecto señala lo siguiente:

"...Así, en las sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ) y 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ) hemos explicado, citando otros pronunciamientos anteriores -entre otras, las sentencias de 1 de junio de 2010 (recurso de casación núm. 114/2007 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 )- que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004.

Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ) hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a 'c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)'. Y el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, establece que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, [...], menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo , o incapaces'.

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos ocupa, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.

No existiendo aquí dudas de que la reagrupante D.ª Luisa tiene nacionalidad española y reside en España y de que el familiar que pretende reagrupar es su hija, mayor de 21 años -nació el NUM000 de 1991-, la cuestión controvertida se centra en determinar si dicho descendiente se encuentra 'a cargo ' de la reagrupante. Pues bien, para interpretar la expresión 'a cargo' acudiremos, como en ocasiones anteriores, a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:

«35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo » resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DOL 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I-1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), «[...] el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos».

Doctrina que hemos recogido y aplicado en sentencias de esta Sala de 10 de junio de 2013 (recurso de casación núm. 3869/2012 ) y 24 de julio de 2014 (recurso de casación núm. 62/2014 ), entre otras.

CUARTO.- Trasladando la jurisprudencia que acabamos de reseñar al caso que nos ocupa, la resolución de la controversia entablada en el proceso exigía determinar si, a la vista de las pruebas practicadas, el solicitante cumplía los requisitos previstos en el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007 , y, en concreto, si estaba acreditado que viviese a cargo del familiar -su madre- con la que pretendía reagruparse.

Prescindiendo de reproducir aquí las amplias consideraciones que expone la Sala de instancia acerca del régimen jurídico establecido en el Real Decreto 240/2007, que es el aplicable a la solicitud de visado que nos ocupa, en la última parte - antes transcrita- del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida es donde se hace una valoración de los datos y circunstancias concurrentes en el caso que se examina.

...Ciertamente, con relación a las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el Real Decreto 240/2007 las sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 ) vienen a señalar la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares. Pues bien, la fundamentación de la sentencia recurrida que acabamos de reseñar permite constatar que, en contra de lo que afirma la recurrente, la Sala de instancia ha llevado a cabo en este caso ese análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requerido en la jurisprudencia.

Lo que la recurrente pretende en realidad es sencillamente, que revisemos ahora en casación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia; pero como ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones, tal revisión del material probatorio no tiene cabida en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y nada de esto sucede en el caso que examinamos.

En relación con todo ello y en especial sobre la imposibilidad de discutir la prueba practicada, ha quedado debidamente demostrado en la sentencia de instancia que de la documentación obrante en las actuaciones y ya reseñada, se desprende que la recurrente no demuestra suficientemente la dependencia económica de su madre, ni las razones que justifiquen la necesidad de agrupación.

La recurrente sostiene la dependencia del familiar que solicita la agrupación, sin embargo acontece lo contrario, habida cuenta de que exigiéndose en el Real Decreto 240/2007 la dependencia económica de la madre, no se aportan pruebas que acrediten la necesidad de que la recurrente tenga que venir a vivir a España, precisamente por su dependencia económica; no se cumplen así los citados requisitos, al tiempo que, reiteramos, lo afirmado por la sentencia de instancia no es sino cuestión de prueba que no puede ser discutido en el presente recurso de casación, como indebidamente pretende la recurrente".

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta y siguiendo el criterio reiterado de la jurisprudencia del TS (sentencia de 10 de octubre de 2016, rec cas. 335/2016 ), en cuanto que las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas en el RD 240/2007 exigen efectuar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos de la situación social y económica del solicitante y sus familiares, hay que valorar la prueba aportada por el recurrente.

Y, en este orden de cosas, es conocida la doctrina jurisprudencial que declara la soberanía del Juzgador en la valoración probatoria, consecuencia de la inmediación con que se practica la misma, lo que impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de un claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Y aun cuando lo anterior no revela al órgano de apelación de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, no puede obviarse que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ). Como señala la jurisprudencia, 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 ,entre otras).

En el presente supuesto no se aprecia la concurrencia de error alguno en la valoración de las pruebas aportadas en el E.A. y en los autos, ni en las reglas que soportan dicha valoración, sino todo lo contrario. El razonamiento de la Sentencia de instancia es plenamente acertado y extenso. Así, en el Fundamento Tercero se expone la situación laboral de la hija de la solicitante, respecto de la que se solicita la tarjeta por estar a cargo, recogiendo lo ya expuesto en la Resolución recurrida respecto de las circunstancias de estancia y residencia en España, y la constatación de los envíos de dinero en un corto espacio de tiempo anterior a la solicitud. Y añade: 'Se aportaba en el expediente un 'acta de manifestaciones' notarial de 9 de julio de 2019, en el que se recogía 'Que es su deseo reagrupar a su madre (...). Estando por tanto conforme con que su madre (...) venga a España a residir con la compareciente (...)'. Más allá de tal deseo o intención de la Sra. Rebeca y su madre de vivir juntas y reagrupar a la familia, no se infiere ni recoge una dependencia económica de la demandante respecto de su hija en su país Ecuador. Las testificales de dos de las nueve hijas de la demandante tampoco acreditan ni prueban que la Sra. Guillerma estuviere a cargo de su hija Rebeca.

Así doña Rosaura, hija de la demandante y hermana de doña Rebeca, explicó que ella llevaba veintiún años residiendo en España, y que tanto ella como su hermana se ocupaban e enviar dinero a su madre para alimentos y sus cosas, unos cien dólares/euros, manifestando que eran nueve hermanas y que cuatro estarían residiendo en Oviedo, no viviendo su madre con ella sino con su hermana Rebeca. También explicaba que ambas hermanas trabajaban para la misan señora, su hermana Rebeca los fines de semana. En cuanto a la razón de la llegada a España de su madre, la testigo explicó que decidieron traer a su madre porque llevaban muchos años sin verla y no conocía a sus nietos. Respecto a su vida en ecuador, la testigo explicó que su madre vivía con sus otras hermanas, sin más especificación sobre si las cinco o alguna/s de ellas.

La testigo doña Rebeca, hija de la demandante y respecto de la cual estaría a cargo, manifestó llevar quince años en España, y que tenía dos trabajos cinco días a la semana cuidando niños y labores del hogar y el fin de semana cuidando a una señora. Que si tenía la misma empleadora que su hermana en este trabajo. La Sra. Rebeca, declararía que las cuatro hermanas que Vivian en Oviedo, entre todas, ayudaban a su madre, dependiendo económicamente de ellas. La testigo reconoció, que en Ecuador estaban sus otras cinco hermanas y que su madre vivía con ellas, afirmando que su madre sí trabajaba en el pueblo, y que su intención al solicitar la autorización de residencia era su madre viviera con ellas en España'.

Es sobre estos elementos probatorios apreciados de forma directa e inmediata por la Juzgadora, sobre los que proyecta la conclusión de ausencia de prueba suficiente sobre la realidad de una verdadera situación a cargo de la solicitante en relación con su hija Rebeca. Especialmente porque no aparece que la apelante hubiera estado realmente a cargo de esta hija cuando residía en su País de origen, Ecuador. Y afirma la sentencia, como se señaló, que el simple envió de remesas en los años 2018 y 2019 no acredita tal situación de dependencia, dado que nada se aporta en relación a la vida cotidiana de la Sra. Guillerma en Ecuador durante los quince años anteriores en que su hija estaría residiendo en España, respecto a actividad laboral, que parece ser que realizaba en el pueblo, ahorros, u otros medios de sustento. Deduciéndose del resultado probatorio que la Sra. Guillerma trabajaría para su propio sustento. Además, contaba con cinco hijas en Ecuador con las que mantendría vínculos familiares y de convivencia. Por ello, concluye la Sentencia de instancia afirmando que las razones para la llegada a España de la apelante, son más propias de un vínculo afectivo de sus hijas en Oviedo, que una necesidad y dependencia económica respecto de la Sra. Rebeca. Y tal afirmación es perfectamente compatible, acorde y coherente con la actividad probatoria practicada, por lo que no procede sino, confirmar la Sentencia de instancia, con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- COSTAS.

Dadas las dudas fácticas que suscita el presente procedimiento, no procede imponer las costas en esta alzada, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación;

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Letrada Dña. Carmen San Marcos de la Torre, en representación y defensa de Dña. Guillerma, de nacionalidad ecuatoriana, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 9 de marzo de 2021, en el P.A. 362/2020.

Ello sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el términode TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.